浅析商品房买卖中购房返租的法律风险(洪序耿律师).doc

浅析商品房买卖中购房返租的法律风险从一起购房返租纠纷引发的法律思索广东国悦（福州）律师事务所 洪序耿引言：某地商城08年由B房地产公司开发的某商城，开发商在销售时打出了“返租X年 年回报率X%”的广告，很多购房者得知购买后可以返租，并且返租是委托给C公司委托统一出租，固定由C公司支付租金。租赁风险由C公司独立承担，因此很多业主购买了该商铺，2009年开发商交房后，1000多名业主由开发商的居中介绍，分别于C公司签订返租合同（即委托经营管理合同）。委托经营管理合同及之前签订的商品房买卖合同，均无记载返租与开发商（即公司）具有任何的关系，且B、C两公司均为独立法人，且无任何关联性。事情起因源于公司从2012年春开始拖欠租金，到现在累计欠租达数月个月之久。业主委员经业主授权于公司解除了委托经营管理合同。解除委托经营管理合同后，业主才发现原本购买的商铺是每个月可以固定收取收益的，现在解除后只能自行出租，租不出去就收不到租金，与原来购买该商铺是的本意已经背驰了。当时由于该开发商的返租噱头，该商铺的销售价格远远高于同期同地段的商铺价格。原本很普通的一个商品房买卖，结果演变成立一场大型的群体性纠纷。至始有业主陆续向开发商主张其权益受到侵害，本人经手了该案件，由案件引发了对购买返租商铺的风险思索，特赘述下文：一、问题的提出：、开发商销售商品房作出“返租X年 年回报率X%”的广告属于什么法律性质？2、商品房买卖合同订立时无载明“返租X年 年回报率X%”是否视为对广告的变更？3、解除委托经营管理合同后，业主是否可以要求开发商赔偿损失，或者解除商品房买卖合同？二、“返租X年 年回报率X%”的广告应当属于要约。首先，根据合同法第15第2款规定:“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”其次，根据合同法第14条的规定：第一，内容具体明确。第二，表示经受邀约人同意要约人即受该意思表示约束。符合上述两条规定的商业广告是要约。另外，根据关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条作了更为详细的规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据上述，认定商品房销售广告是邀约要满足以下三点：第一，出卖人对房屋和相关设施所做的允诺必须具体明确。这里的说明和允诺就是出卖人对商品房所作的任何一种形式的广告宣传。例如：本文开篇所引述的案例中，开发商在广告中承诺说小区有3000“返租X年 年回报率X%”，这样的说明和允诺就是具体明确的。并且这里还涉及到对数据的具体允诺和说明，何为具体，笔者认为该广告宣传对于返租的允诺和说明已经达到了上述法律规定要求的“具体明确”。第二，该说明和允诺针对的是商品房开发规划范围内的房屋及相关设施。这里强调允诺和说明针对的对象是商品房买卖中的实质性重要内容，即房屋和相关设施。前文所引述的案例，商品房销售广告就是对房屋的整体进行说明和允诺。第三，该允诺和说明对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。对“商品房买卖合同的订立”“房屋价格”究竟有多大影响才是“重大影响”?法律及司法解释对这一问题缺乏一个客观的判断标准，具有很大的主观性。但是对于本案例，很多业主是由于开发商广告允诺的“返租X年 年回报率X%”才订立商品房买卖合同，该主观判断可以从另一侧面客观事实得到体现。即纠纷是由于委托经营管理合同无法继续履行，业主的期待的广告返租收益无法取得才产生纠纷的因此本人认为该承诺应当属于严重影响合同的订立或者不订立合同重要因素。再有，从当时购买的价格也也可以侧面客观的推断出该承诺对于房屋价格的重要影响。三、商品房买卖合同未载明“返租X年 年回报率X%”，但商品房销售广告上述承诺依然是商品房买卖合同有效组成部分。 我国广告法明确规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，必须遵循诚实信用原则。订立合同时，原则上应当遵循广告的承诺。如果随意地变更宣传广告的内容，情节严重的会构成欺诈，造成实际损失的，承担赔偿责任，还会受到相应的行政处罚。然而，契约自由是私法的核心，意思自治原则被视为合同法的灵魂。只要合同的内容是平等双方当事人之间订立合同时的真实意思表示，并且不违反法律法规等强制性规定，即为有效合同，受到合同法的保护。如果广告主想通过合同来变更广告内容，条件只能是与对方当事人达成一致，没有争议。而避免合同签订后产生争议的唯一途径就是相关内容在合同中的约定以更加明确、具体、醒目、不容易产生异议的方式出现。否则，法院会以违反诚实信用原则作出对广告主不利的判决。 本案中，被告在被告在订立格式合同商品房买卖合同时未载明“返租X年年回报率X%”， 在本案的特定的情形下，虽然该承诺购房者与开发商未在写入商品房买卖合同文本中，但该承诺与正式合同条款共同构成商品房买卖的完整的交易条件，该承诺即具有合同条款的效力，亦应视为合同内容的组成部分。开发商违反该合同内容的，应承担违约责任。四、解除委托经营管理合同后，业主要求开发商承担民事赔偿责任无法律依据。1、开发商违反广告许诺应承担的民事责任。违反了作为合同条款的广告许诺，开发商应当承当违约责任。当商品房销售广告中的相关内容依法具有合同条款的地位时，开发商违反此项内容中确定的义务即应承担违约责任。当事人可依据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，请求当事人承担违约责任。2、但本案例，业主解除委托经营管理合同后即丧失了要求开发商承担民事责任的权利。根据合同法第一百零七条的约定，业主要求开发商承担民事责任的解除合同的主张的前提是：第一，开发商不履行“返租X年 年回报率X%”，的义务。第二，开发商履行“返租X年 年回报率X%”不符合约定。上述两点满足任何一点业主均可以要求开发商承担民事责任。但是归结到本案例来，业主解除委托经营管理合同后，实质是业主自己的原因导致“返租X年 年回报率X%”无法得到实现。开发商已经通过居中介绍C公司并与业主签订了委托经营管理合同达到了返租X年 年回报率X%”的义务，而系业主自行解除了委托经营管理合同导致“返租X年 年回报率X%”无法实现，即合同目的不能实现。推断可知，是由于业主自身的行为导致合同不能履行，因此业主丧失了向开发商主张民事责任的权利。四、以开发商“商铺返租”经营模式探讨业主的法律风险。第一种模式严格地讲，第一种模式是纯正的售后返租，业主向开发商购买房产，开发商向业主承租该房产，再由开发商转租给管理公司或者商户。开发商既是该房产的出卖人，也是该房产的承租人，还是该房产的“二房东”。此种模式下，与开发商有关的有三个法律关系：第一，开发商与业主之间的商品房买卖关系；第二，开发商与业主之间的房屋租赁关系；第三，开发商与管理公司或者商户之间的房屋转租关系。对业主来说，有利的是，开发商与业主即存在买卖合同关系也存在委托租赁合同关系，商铺一旦经营不善，最后导致无法履约，开发商则需按合同承担法律责任。目前这种销售返租模式在我国已经很少出现了，这样的模式开发商要承担较大的法律风险。即其对销售时说明承诺的部分要承担兑现的责任。第二种模式第二种模式是在第一种模式下不断演变产生的。此种模式下，开发商受业主的委托，代为出租业主所购买的房产，业主与管理公司或者商户之间存在一个租赁法律关系，业主与开发商之间仅存在一个委托租赁的法律关系。对开发商来说，有利的是，房产的销售和管理同样被自己掌控。但是依然无法摆脱因销售时作出高额返租回报率的承诺无法兑现时的责任风险，其依然是法律责任主体，业主依然可以通过委托经营合同以及买卖合同追究开发商的法律责任。第三种模式是目前为止笔者认为对开发商最有利而对于业主恰恰是最不利一种模式。（笔者戏称该模式为金蝉脱壳模式）第三种模式是“纯正”的售后返租，1、业主向开发商购买房产；2、开发商介绍委托经营管理公司（该公司与开发商无任何关联关系）向业主承租该房产；3、再由经营管理公司与业主签订租赁合同统一出租；4、由业主成立业主委员会，业主出具声明授权由业主委员会统租，统管等进行管理。在此中模式中开发商仅仅是该房产的出卖人，其对于经营管理公司是经营行为不承担任何法律责任，其说明允诺的返租以业主与经营管理公司签订委托经营管理合同作为分界点，一经签订其承诺即划伤句号。而业主在返租过程中一旦权益受到侵害时其维权可谓举步维艰，即回到本文案例中所提到的，公司在开始时尚能按期付租，但随着时间的推移，一些问题逐渐暴露，影响了合同的履行。不仅仅是泉州，在国内其他一些地区的售后返租也宣告失败。经营管理公司在实际操作过程中必须时刻注意售后返租的营销效果，一旦经营出现问题，可能面临整个项目的失败。对买受人来说，投资售后返租的主要目的是看中了投资回报，如果经营管理公司履约能力不足，导致无法定期返租，买受人的投资回报无法保障，进一步经营管理公司破产。业主如果此时提出解除合同，则与开发商无任何关联，若不提出解除合同继续履行合同，只能要求委托经营管理公司承担违约责任。甚至由于已经全部授权业主委员会全权处理的情况下有可能导致，委托租赁关系已经被业主委员会代为解除了，至此时，想在维权就很难了。五、关于降低“商铺返租”业主法律风险的建议。本文着重对第三种模式下商铺返租风险进行建议（金蝉脱壳模式），建议业主购买返租模式的商铺时应当注意以下几点：（1）买卖合同中明确注明“返租”的承诺；前文已经详尽此处不再论述。（2）委托经营合同中要求开发商作为保证方，防止其金蝉脱壳；前文已经详尽此处不再论述。（3）着重审查委托经营管理公司的履约能力，防止出现空壳公司，短命公司，一票公司等存在；无论是开发商自己承诺还是保证，都涉及到售后返租的委托经营管理公司履约能力的问题。履约能力明显不足的管理公司，难以保障后期经营过程中能够按时付租。具体来说，履约能力可以体现在多个方面。如管理公司的注册资本、管理公司规模、管理公司全国范围的行业影响力。缔约当时履约能力就明显不足，其售后返租的真实性就必然遭到质疑，进而业主亟需谨慎为之。（4）不可授权给业主委员会统一出租管理；业主的商铺属于私有权的范围，若授权给业主委员会统一管理，可能导致个人权益受到侵害，且无权困难。(笔者在其他文章中有相关的论述，此处不进行展开)（5）买卖合同中约定回购的选择权；此种方案为笔者最为推崇的建议在商品房买卖合同中，载明有关于房产回购的约定。这类的约定大致有两种内容，一是第一点、第二点提到的注明返租说明和允诺；二是开发商在一定的期限内或者由于无法满足返租承诺的利益回报时将房产回购。当期限届满或者条件符合后，业主有权利决定是否将房产回购给开发商，且回购的价款已事先约定。该种方式可以最大限度的防止开发商做甩