XXXX年关联交易法规与案例全面解析.ppt

关联交易法规与案例投资银行华北二部韩文龙 二 一二年六月 企业会计准则第36号 关联方披露 财政部 2007 1 1 股票上市规则 上交所深交所 2008 10 1 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 证监会 2001 8 16 上市公司治理准则 证监会 国家经贸委 2002 1 7 股票发行审核标准备忘录第14号 关于公开发行证券的公司重大关联交易等事项的审核要求 证监会 2002 9 9 上市公司信息披露管理办法 证监会 2007 1 30 上市公司内部控制指引 上交所深交所 2007 7 1 中小企业板信息披露业务备忘录第7号 关联交易 深交所 2011 3 21 上市公司关联交易实施指引 上交所 2011 5 1 1 1与关联交易相关的法律法规及规范性文件 会计准则 关联方交易 在关联方之间发生转移资源或义务的事项 而不论是否收取价款 股票上市规则 信息披露管理办法 上市公司关联交易 上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项 简而言之 即 关联方之间的交易 1 2关联交易定义 目前 实践中主要依据 股票上市规则 认定关联方 上交所 上市公司关联交易实施指引 2011 5 1 在该基础上进行了进一步的认定 主要如下 具有以下情形之一的法人或其他组织 为上市公司的关联法人 一 直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织 二 由上述 一 所列主体直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 三 持有上市公司5 以上股份的法人或其他组织 1 3关联方的定义 关联法人 四 上市公司的关联自然人直接或者间接控制的 或者由关联自然人担任董事 高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织 五 本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系 可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织 包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10 以上股份的法人 其他组织或自然人等 实践中 报告期内 曾经存在的关联法人 包括吊销未注销 一般应予披露 1 3关联方的定义 关联法人 1 3关联方的定义 关联法人 具有以下情形之一的自然人 为上市公司的关联自然人 一 直接或间接持有上市公司5 以上股份的自然人 二 上市公司董事 监事和高级管理人员 三 直接或者间接地控制上市公司的法人的董事 监事和高级管理人员 四 本条第 一 项和第 二 项所述人士的关系密切的家庭成员 上市规则 关系密切的家庭成员 包括配偶 父母 年满18周岁的子女及其配偶 兄弟姐妹及其配偶 配偶的父母 兄弟姐妹 子女配偶的父母 关联法人 四 和关联自然人 四 组合 导致了核查工作量的加大 比如某个职工监事的大姨子担任董监高的公司也成为关联方 1 3关联方的定义 关联自然人 具有以下情形之一的法人 其他组织或者自然人 视同上市公司的关联人 根据与上市公司或者其关联人签署的协议或者作出的安排 在协议或者安排生效后 或在未来十二个月内 将具有上述情形之一 过去十二个月内 曾经具有上述情形之一 1 3关联方定义 视同关联方 通常认定 关联方之间的关系 公司法 公司控股股东 实际控制人 董事 监事 高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系 以及可能导致公司利益转移的其他关系 但是 国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系 1 4关联关系 定义 与企业仅发生日常往来而不存在其他关联方关系的资金提供者 公用事业部门 政府部门和机构 仅仅由于与企业发生大量交易而存在经济依存性的单个购买者 供应商或代理商 与该企业共同控制合营企业的合营者 国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系 但是 董事长 总经理或半数以上董事在上市公司任董监高的除外 1 4关联关系 不视为关联关系情形 形式 上市公司治理准则 上市公司与关联人之间的关联交易应签订书面协议 上市公司关联交易实施指引 上市公司进行关联交易应当签订书面协议 明确关联交易的定价政策 内容 交易所规则 主要形式有 购买或出售资产 对外投资 含委托理财 委托贷款等 提供财务资助 提供担保 租入或租出资产 签订管理方面的合同 含委托经营 受托经营等 赠与或受赠资产 债权或债务重组 研究与开发项目的转移 签订许可协议 购买原材料 燃料 动力 销售产品 商品 提供或接受劳务 委托或受托销售 关联双方共同投资 关键管理人员报酬 其他通过约定可能造成资源或义务转移的事项 关联方间各种形式的交易或者并非一般意义上的 交易 均构成关联交易 关键管理人员报酬 常因无关联董事不足3人 需股东大会审议 2关联交易的形式和内容 定价政策交易事项实行政府定价的 可以直接适用该价格 交易事项实行政府指导价的 可以在政府指导价的范围内合理确定交易价格 除实行政府定价或政府指导价外 交易事项有可比的独立第三方的市场价格或收费标准的 可以优先参考该价格或标准确定交易价格 关联事项无可比的独立第三方市场价格的 交易定价可以参考关联方与独立于关联方的第三方发生非关联交易价格确定 既无独立第三方的市场价格 也无独立的非关联交易价格可供参考的 可以合理的构成价格作为定价的依据 构成价格为合理成本费用加合理利润 2关联交易的形式和内容 上市公司内控指引 公司应明确划分公司股东大会 董事会对关联交易事项的审批权限 规定关联交易事项的审议程序和回避表决要求 上市公司内控指引 公司独立董事 监事至少应每季度查阅一次公司与关联方之间的资金往来情况 了解公司是否存在被控股股东及其关联方占用 转移公司资金 资产及其他资源的情况 如发现异常情况 及时提请公司董事会采取相应措施 3 1关联交易的审议的总体要求 审批权限上市公司与关联自然人拟发生的交易金额在30万元以上的关联交易 上市公司提供担保除外 上市公司与关联法人拟发生的交易金额在300万元以上 且占公司最近一期经审计净资产绝对值0 5 以上的关联交易 上市公司提供担保除外 3 2董事会审议 会议审议上市公司董事会审议关联交易事项时 关联董事应当回避表决 也不得代理其他董事行使表决权 该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行 董事会会议所做决议须经非关联董事过半数通过 出席董事会的非关联董事人数不足三人的 上市公司应当将该交易提交股东大会审议 3 2董事会审议 关联董事的认定交易对方或拥有交易对方的直接或间接控制权的 在交易对方任职 或在能直接或间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或间接控制的法人单位任职的 交易对方或者其直接或间接控制人的关系密切的家庭成员 交易对方或者其直接或间接控制人的董事 监事和高级管理人员的关系密切的家庭成员 中国证监会 交易所或上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的董事 如何理解任职 宽松意义上为董监高 严格意义上担任任何职务或普通员工 个人倾向于严格意义上的任职 交易对方提名的董事 不必然是关联董事 3 2董事会审议 独立董事审议 独立董事指导意见 重大关联交易 指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5 的关联交易 应由独立董事认可后 提交董事会讨论 何为 独立董事认可 深交所上市规则 规定披露关联交易事项时应提交的文件包括 独立董事事前认可该交易的书面文件 以此理解 应为独立董事书面同意该关联交易并同意提交董事会讨论的意见 该 重大关联交易 的标准与董事会审议权限标准不同 3 2董事会审议 审批权限上市公司与关联人发生的交易 上市公司获赠现金资产和提供担保除外 金额在3000万元以上 且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5 以上的关联交易 除应当及时披露外 还应当聘请具有执行证券 期货相关业务资格的中介机构 对交易标的进行评估或审计 并将该交易提交股东大会审议 对于首次发生的日常关联交易 协议没有具体交易金额的 应当提交股东大会审议 上市公司为关联人提供担保的 不论数额大小 均应当在董事会审议通过后提交股东大会审议 3 3股东大会审议 会议审议及关联股东股东大会审议关联交易时 下列股东应当回避表决 交易对方 拥有交易对方直接或间接控制权的 被交易对方直接或间接控制的 与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的 在交易对方任职 或在能直接或间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或间接控制的法人单位任职的 适用于股东为自然人的 因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的 中国证监会或本所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人 3 3股东大会审议 上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元以上的关联交易 应当及时披露 上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元以上 且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0 5 以上的关联交易 应当及时披露 上市公司为关联人提供担保 注 按照 信息披露管理办法 及时指自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内 4 1披露标准 可以免予按照关联交易的方式进行审议和披露 一方以现金认购另一方公开发行的股票 公司债券或企业债券 可转换公司债券或者其他衍生品种 一方作为承销团成员承销另一方公开发行的股票 公司债券或企业债券 可转换公司债券或者其他衍生品种 一方依据另一方股东大会决议领取股息 红利或者报酬 可以向交易所申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露 因一方参与面向不特定对象进行的公开招标 公开拍卖等活动所导致的关联交易 一方与另一方之间发生的日常关联交易的定价为国家规定的 4 2免于披露的情形 休息一下还有第二部分哟 一 总体要求 公司法 第二十一条 公司的控股股东 实际控制人 董事 监事 高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益 违反前款规定 给公司造成损失的 应当承担赔偿责任 二 程序合法程序合法主要通过审批权限的划分 独立董事的审议 回避表决和信息披露来体现 1 1法律法规对关联交易的要求 三 定价公允 首次公开发行股票并上市管理办法 第三十二条 关联交易价格公允 不存在通过关联交易操纵利润的情形 首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法 第十八条也要求发行人不得存在显失公允的关联交易 1 1法律法规对关联交易的要求 1 1法律法规对关联交易的要求 四 信息披露真实 准确 完整 首次公开发行股票并上市管理办法 第三十二条 发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易 在发行上市过程中 拟上市公司应遵守的主要法律法规包括 公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号 招股说明书 2006年修订 上交所 深交所 股票上市规则 等 1 1法律法规对关联交易的要求 五 不影响独立性及持续盈利能力 首次公开发行股票并上市管理办法 第十九条 发行人的业务独立 发行人的业务应当独立于控股股东 实际控制人及其控制的其他企业 与控股股东 实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易 第三十七条 发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形 三 发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖 首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法 类似规定 1 1法律法规对关联交易的要求 六 募投项目不会导致关联交易增加 首次公开发行股票并上市管理办法 第四十二条 募集资金投资项目实施后 不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响 该规定隐含着募投项目不应导致关联交易增加的含义 1 2证监会的审核政策 2012年第一次保代培训关联方认定不同准则有不同标准 应该按照公司法的定义 有可能导致公司利益转移关系的就可以认定为关联方 因此 有些情况即便按照某些规则不属于关联方 但也应按照实质重于形式的原则将其披露出来 关联方尽职调查中 依据要全面 不能简单依据一个或某个规定 按照公司法的规定 关联方的范围很广 只要可能存在利益输送 按照实质重于形式原则确认关联方 被过继 被收养情况引致的关联关系 关注双方之间有交易情形的 核查是否存在利益输送 董监高及其亲戚不能与发行人共同投资同一家公司 因而如果存在此类共同投资的关联交易的 身份不合规的投资人应当将其投资权益转让出去 1 2证监会的审核政策 2011年第一次保代培训不能向控股股东租赁主要资产 可以向独立第三方租赁 企业会计准则 第十二条规定 企业只有在提供确凿证据的情况下 才能披露关联方交易是公平交易 因此 企业会计准则 推定关联交易是不公平的 企业需要承担证明责任 来论证关联交易的公允性 关联交易定价是否公允也成了判断关联交易合法与否的核心问题 2 1法律法规要求 根据现行法律法规 为证明关联交易定价公允 需要由发行人及其独立董事 保荐机构和律师分别发表意见 发行人及其独立董事 保荐机构以及律师判断关联交易公允的常用方法主要有 第一 关联交易程序合法合规 第二 与非关联交易的价格进行比较 具体包括比较市场价格 历史成本 预期未来收益以及产品利润率等 第三 由管理层 独立董事及发行人股东确认关联交易定价公允 未损害发行人及发行人股东的利益 2 2中介机构评判的常用方法 2 3案例分析 成飞集成 002190 这一案例的特点在于 拟上市公司成飞集成的主营业务是为关联方一航成飞提高供配套产品 即使上市后也将产生持续性关联交易 论证持续性关联交易公允性的方法包括 军品定价和军代表最终审价制度 保证关联交易价格较为公允 关联交易程序合法合规 通过与非关联方价格比较 证明关联交易价格较为公允 关联交易支付较为公允 未发生拖付 欠付 公司治理结构规范 保证交易较为公允 2 3案例分析 智飞生物 300122 该案例的特点是拟上市公司的主要产品及专有技术系从实际控制人控制的关联企业受让取得 证监会要求拟上市公司说明该交易的作价依据及其公允性 律师论证定价依据公允性的方法包括 考虑标的的历史形成过程及各方对标的的贡献程度 考虑标的实际花费的研发成本 预期标的未来的收益水平 参考相近技术的市场转让价格 3 1关联方的清理 一 剥离 3 1关联方的清理 如果关联企业的业务不属于拟上市公司的主要业务 或者盈利能力不强 则可以将该企业或者该部分业务转让给第三方 对受让方仔细调查 与拟上市公司的实际控制人及其亲属之间的关系 在人员 资产 业务 财务等方面与拟上市公司是否存在混同或关联 要重点关注转让价格是否真实公允合理 是否存在掩盖历史的违法违规行为 剥离给关联方的 尤其要注意转让价格 是否损害发行人利益 监管机构对 剥离 的态度2011年第二期保代培训判断相关业务是否应纳入或剥离出上市主体 不能仅考虑该业务的直接经济效益 要同时考虑到该业务对公司的间接效益 正常情况 已持续经营 下不鼓励资产剥离 分立 为梳理同业竞争及关联交易进行的相关安排不能影响业绩计算的合理性 连续性 3 1关联方的清理 二 转让 3 1关联方的清理 如果关联企业由于拟上市公司持有其股权而成为关联方 实际上拟上市公司与该关联企业并无交易事项 则可以考虑将股权转让给独立第三方 定价的公允性和独立第三方的真实性 三 并购 3 1关联方的清理 如果该关联企业在拟上市公司的产 供 销任意一个或几个环节中扮演了重要角色 则可以考虑将该企业或该业务买过来作为拟上市企业的子公司或兄弟公司 购买时应注意价格的公允性和税收减免 四 合并 3 1关联方的清理 如果关联企业的业务 资产 人员 财务等与拟上市企业存在混同 则建议将该企业与拟上市企业合并 具体做法可以是吸收合并或者新设合并 不要造成发行人人员在关联方兼职或其他不利于发行人独立性的影响 五 清算 3 1关联方的清理 如果关联企业已经停止经营 未实际经营或者其存在可能对拟上市企业上市产生障碍或不良影响 如 经营不善 未通过年检 曾受过行政处罚等等 则应考虑将该等关联企业进行清算 注销 清算流程是否合法 有无债务风险 法定代表人有无个人责任 资产 人员是否已清理完毕 3 2关联交易的清理 清理关联方 彻底解决关联交易 增加拟上市企业自身的控股子公司或资产 使原来依靠关联方的业务转移由拟上市企业自身或由其设立的控股子公司来完成 对于不涉及资产的关联交易 例如采购或者销售环节的关联交易 可以通过出售关联公司或者重新寻找作为独立第三方的供应商等方法进行非关联化 案例 初灵信息将零部件供应商转让给独立第三方 3 2关联交易的清理 主要清理方法 如果关联交易的对象是设备 生产厂房所有权 土地使用权 专利 商标等资产类交易 影响到拟上市企业资产完整性的 则最好将该资产纳入上市主体 转让至发行人名下 个别办公性用房可以向独立第三方租赁 案例 星星科技向关联方购买经营性资产充分解释 对于某些无法解决的按市场化运作的关联交易或者此类关联交易更有利于公司发展 经过充分解释论证 力求获得监管机构的认可 案例 如前所述的成飞集成和智飞生物 3 2关联交易的清理 主要清理方法 今年第一期保代培训要求 董监高及其亲戚不能与发行人共同投资同一家公司 因而如果存在此类共同投资的关联交易的 身份不合规的投资人应当将其投资权益转让出去 案例 捷顺科技实际控制人与高管共同投资拟上市公司普遍存在同一控制人名下企业之间相互资金拆借和抵押担保的情况 在进入报告期之后 应当停止拆借 首先 自然人账户 尤其是实际控制人及其关系密切的自然人账户 和企业账户必须严格分开 不得相互借贷 其次 应建立关联交易管理制度 规范相关资金拆借等关联交易 第三 要求实际控制人承诺不再拆借 占用公司资金 对于已经存在的资金拆借 需要调查是否约定资金占用费或者利息 该关联交易是否损害发行人利益 案例 星星科技报告期内资金拆借 3 2关联交易的清理 其他注意事项 分解交易为了规避关联交易及披露 人为地找一个过桥公司 拟上市公司将与关联方之间的交易通过一个或几个非关联方转换为若干笔非关联的业务 如公司将资产高价卖给非关联方 再由关联方协议用同样的高价向非关联方赎回或给与非关联方补偿 这样的交易表面看是非关联化 实际上为虚增利润 是必须杜绝的 隐匿关联关系限于核查手段 对于他人代持股份 由实际控制人控制的企业 我们无法有效核查 这就要求我们核查拟上市公司的客户和供应商 从交易上判断有无利益输送情况 判断是否存在关联关系 另外 由于某些公司历史沿革较长或其实际控制人曾开办过多家企业 导致某些关联方无法核查或无法处置 中介机构有时会选择不披露 3 3一些非正常的关联交易非关联化 隐蔽的非关联方利益输送由于拟上市企业对于重大关联交易负有详细披露的义务 因此有企业开始进行隐蔽的 灰色的非关联方交易以规避披露义务 进而实现操纵利润 此类较为隐蔽的利益输送手法主要有 员工减薪 供应商减价供应 经销商加价提货甚至囤货 PE股东通过皮包公司为拟上市公司报销费用或虚增收入 地方政府通过减税或增加补贴收入等形式 在实际操作中 企业会向员工和供应商等关联利益方做出承诺 即实现上市后进行利益补偿 双方达成默契从而进行隐蔽的利益输送 3 3一些非正常的关联交易非关联化 案例 翰宇药业 300199 曾氏三兄弟为公司实际控制人 翰宇药业设立之初 仅拥有相关药品生产批号 而研发中心 生产厂房 设备等核心资产都在其母公司 母公司承担研发费用 并将其资产租赁给公司免费使用 为避免技术和资产不独立 公司对翰宇生物的相关研发和生产资产进行收购 人员进行整合 核心研发团队和管理人员进入公司 2007年公司主要员工为生产人员 总裁袁建成等技术人员在母公司领薪 员工平均年薪为7 8万元 2008年大量公司高管 技术人员进入后 员工平均年薪却下降至5 1万元 2009年也只上升至6 6万元 高薪酬人员进入后 平均工资不升反降 让人不得不怀疑输送利益 制造利润 3 3一些非正常的关联交易非关联化 截至2012年3月5日 证监会最近两年来累计公布了对80个融资项目 包括75个IPO和3个非公开发行案例 2个发行股份购买资产案例 的不予核准决定及原因 经核查 其中涉及关联交易不规范而被否决的项目共计19个 占总数的四分之一左右 融资项目被否决的具体原因 4 1总体分析 注 某些案例为涉多个原因被否 关联交易未履行相关程序因关联交易未履行相关程序而被否的案例包括同力重工 玉龙钢管 同力重工因与关联方存在非经营性资金往来且未签署书面合同 与关联方存在融资租赁交易 且上述事项均未履行董事会 股东 大 会等决策程序而被否 玉龙钢管因报告期内向股东和管理层及部分员工借款且金额较大 关联交易决策程序未完全履行等情况被否 实践中 此种情况是普遍存在的 因此 需要中介机构认真核查 及时补齐相关合同和审批程序 4 2具体被否原因 关联交易定价不公允或无法判断是否公允信得科技因将自己拥有的商标许可给实际控制人控制的公司无偿使用 关联交易定价不公允被否 苏大维格光电 烟台万润精细化工 西安隆基硅材料 中矿资源勘探等四公司因发审委无法判断关联交易是否显失公允被否 对于定价不公允的 一般应签订补充协议 补齐价差 避免人为增加利润的嫌疑 对于无法判断是否公允的 应从各个方面 充分论证 比较考验中介机构的能力 4 2具体被否原因 信息披露不真实 准确 完整北京星光影视和西安环球印务因对关联交易信息披露不完整而被否 凯迪电力因与关联方的关联交易未按照有关规则披露而被否 山东金创因招股说明书和申请人现场陈述对蓬莱市黄金总公司与申请人不是实质性关联关系的解释理由不充分而被否 实践中 隐瞒部分关联方或关联交易的情况多有发生 如何拿捏 是个学问 4 2具体被否原因 关联交易影响独立性和持续盈利能力苏州通润驱动设备公司因长期向控股股东控制的企业采购产品以及相应整改措施实施时间较短而被否 上海良信电器公司因为经营用房产长期向实际控制人参股的关联方租赁而被否 4 2具体被否原因 上海良信电器2010年12月申报 公司自成立以来至2010年9月间 无自有生产场地 报告期内 公司与生产经营有关的土地 厂房均向关联方纳德电气租赁 2010年5月 公司竞得一块土地使用权 将用于募投项目建设及部分现有厂房整合 2010年9月 公司购买了一处厂房 2010年11月 公司购买了纳德电气一处厂房 截至申报日 公司办公 研发用房仍为向纳德电气租赁 租赁面积占公司全部经营面积的22 关联交易影响独立性和持续盈利能力江苏裕兴薄膜科技公司因关联方持续向其提供生产所需大额资金并赊销重要设备 其亦向关联方提供大额贷款担保 与关联方频繁发生产品相互采购与销售等关联交易及互相兼