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代理 1 教学内容 代理的概念 特征 分类 代理权的取得 行使 消灭 代理权的滥用 教学目的和要求 掌握代理的概念 特征 分类 代理权的行使 代理权滥用的情形 教学重点及难点 代理的概念 特征 分类 代理权的行使 代理权滥用的情形 教学方法 案例教学 讲授 讨论相结合 教学资源 民法学习网 代理 1 一 代理概述 案例1 2 思考案例1 视频 姐妹 一 代理的含义 特征 二 代理的意义 适用 三 代理的分类二 代理权 案例3 4 5 6 思考案例2 3 一 代理权的含义 性质 二 代理权的取得 三 代理权的行使与滥用代理权 四 代理权的消灭 关于交流论坛的使用方法网址 http 202 205 1 187 一 代理概述 一 代理的含义 特征1 代理的含义 关于 代理 概念本身及代理的产生 代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为 而由被代理人直接承受该行为后果的制度 代理不是一个法律关系 而是一个法律关系体系 涉及三方当事人即本人 代理人 相对人 代理人与本人之间的关系为代理的基础关系 代理人与相对人之间的关系为代理行为 相对人与本人间的关系为代理的法律后果 三方当事人的权利义务构成代理的基本内容 案例1 代理与民事法律行为的区别 关于 代理 概念 广义的代理包括直接代理和间接代理 间接代理又称隐名代理 在间接代理中 包括两种情况 一种是代理人在代理活动中并不表明其代理人身份 代理人并不是以本人名义而是以自己的名义实施民事法律行为 从表面看代理人是为自己进行民事活动 另一种情况是代理人在民事活动中表明自己是代理人 但仍以自己的名义而不是被代理人的名义进行活动 在与第三人发生关系时 第三人虽然知道代理人是代他人进行民事活动 但不知道被代理人是谁 在英美法系 代理包括直接代理和间接代理 而在大陆法系 代理仅指直接代理 我国 民法通则 中规定的代理也是指直接代理 我们这里所说的代理也仅指直接代理 但我国 合同法 中也承认间接代理 这主要体现在该法第402条 第403条的规定中 代理的产生 代理是商品经济发展到一定阶段的产物 它在法制史上产生的时间较晚 在罗马法上 并没有代理制度的规定 虽然在罗马后期曾出现过一些零星规定 但最终也没有形成完整独立的代理制度 究其原因在于当时的罗马处于简单商品经济社会 实行的是小商品生产 没有他人代理进行经营活动的必要 而且罗马社会实行家长制 只有家长具有民事主体的资格 对家庭成员和奴隶有绝对的支配权 家庭成员和奴隶被视为家长手足的延伸 法律效果自然归属家长 也就无所谓代理了 此外 按罗马法规定 契约实行形式主义 契约的有效成立必须履行严格的程式 订立契约时 当事人和证人等都要亲自到场 这些原因都导致代理制度难以在罗马法中存在 至中世纪后期随着商业的发达 特别是海上贸易的发展 出现了代理 但在法国民法典制定时 仍未将代理作为独立制度予以规定 而是将其与委托一起规定 这一方面是由于受罗马法的影响 另一方面也是由当时的经济基础决定的 直到19世纪末德国民法典才将代理作为一项独立的法律制度予以规定 案例1 武大莲和武二莲是一对双胞胎姐妹 武大莲与潘金松是受父母之命而成就的一对恋人 而武二莲和潘金松则是一对两相情愿的恋人 潘金松准备出国留学 此时双方父母要求他和武大莲登记 在此之际 武大莲因为阑尾炎住院 就委托妹妹武二莲代替她与潘金松申请结婚登记 武二莲遂以自己名义与潘金松办理了结婚登记 问题 武二莲和潘金松的结婚行为属性如何 2 代理的特征 1 代理人以被代理人名义进行民事活动 2 代理人在代理权限内进行活动 3 代理所产生的法律后果由被代理人直接承担 关于代理后果为何由本人承担 存在不同学说 4 代理人独立进行代理活动 5 代理人所为的代理活动须为有民事法律意义的活动 代理与代位权 行纪念 代表 使者等概念的区别 代理后果为何由被代理人承担的不同学说 其一是本人行为说 该说认为代理人的行为实际上是本人的行为 因为代理人完全是根据本人的意思行为的 其行为后果当然归属于本人 其二为共同行为说 该说认为代理是本人对于代理人的意思与代理人对于相对人的意思相结合才发生效力的 其三为代理行为说 此说认为代理行为是代理人的行为 只是效果直接归属本人 此为动的行为与静的关系的分离 其四是意思效果说 又称统一要件说 此说认为代理由授权行为和代理行为共同构成 授权行为既含有效果意思 又含有表示意思和表示行为 因此属于法律行为 而代理行为却因为欠缺自己取得法律效果的意思 不能成立法律行为 因此代理行为只有与授权行为相结合 才能成立法律行为 效果意思出自本人 其效力也直接对于本人发生 代理与代位权 行纪 代表 使者的区别 代位权是债权人固有的权利 债权人以自己的名义行使无需取得债务人同意 而代理人进行代理以取得代理权为前提 而且要以本人的名义进行代理活动 行纪指行纪人受他方委托 以自己的名义为委托人实施民事行为 并收取报酬 委托行纪是有偿的 而代理可以有偿也可以无偿 法律上的使者是指帮助民事主体实施民事法律行为的辅助人 其任务仅是代行为人传达意思表示或受领意思表示 其本身并不能独立代本人进行或受领意思表示 不能决定民事行为是否成立 对于使者来说 一般无需行为能力 而代理人则是自己独立做出或受领意思表示的 须具有民事行为能力 下页 代理与代位权 行纪 代表 使者的区别 续上页 在民法上代表人的行为即为本人的行为 代表人与本人是一个主体问题 法人或者其他组织的代表人为法人或其他组织实施的民事法律行为即为法人或其他组织的法律行为 无所谓效力归属问题 而代理人与本人是两个主体 代理人的行为是代理人的个人行为而不是被代理人的行为 只是其效力归属于被代理人 代表人可为法律行为也可为事实行为 而代理人只能为法律行为 法人的法定代表人是法人的代表机关 在法人内部关系上法人与法人代表是整体与部分的关系或组织与组织机关的关系 在对外关系上 法定代表人与法人是一个法律人格而不是两个 而代理人与被代理人无论从内部还是外部关系上都是两个不同的法律人格 二 代理的意义与适用 1 代理的意义第一 代理可扩大民事全体的活动范围 扩张私法自治 民事主体进行民事活动受认识能力 水平的限制 从客观方面说受时间 空间的制约 因此 自然人能亲自从事的民事活动是有限的 法人更是如此 而在现代市场经济条件下 交易范围扩大 商品种类繁多 市场情况瞬息万变 在各方面对当事人提出了更高的要求 而代理制度恰恰满足了当事人的需求 它使得民事主体不必事必躬亲 可以超过时空的限制限制和自身知识 经验 精力的限制 更广泛地参与民事活动 二 代理的意义与适用 1 代理的意义第二 代理可补充民事主体资格上的不足 这主要体现在法定代理上 虽然自然人的法律地位平等 平等享有民事权利能力 但无民事行为能力人和限制民事行为能为人因不具有完全的民事行为能力 不能通过或不能完全通过自己的行为 依自己的意思设立 取得权利和承担 履行义务 代理制度可以使无完全民事行为能力人和限制民事 行为能力人的主体资格得到补充 通过其法定代理人的行为实现其民事权利能力 2 代理的适用限制 案例2 思考案例1 依 民法通则 第63条第3款规定 依照法律规定或者按照双方当事人约定 应当由本人实施的民事法律行为 不得代理 1 法律规定应由本人亲自实施的民事行为 如设立遗嘱 不能代理 2 凡与行为人的身份密切联系的身份行为 如结婚 收养等不适用代理等 3 与特定人的身份有关 具有人身性质的义务的履行不能代理 2 代理的适用限制 案例2 思考案例1 4 事实行为不适用代理 在代理中 因为代理人向第三人为意思或受领意思表示 代理人具有行为能力 所为代理行为产生法律后果 而事实行为不以发生法律后果为目的 无需向他人为意思表示 因此不适用民法关于代理的规定 5 违法行为也不适用代理 因为代理制度的目的是为使民事主体借此实现自己的合法权利 以求其利益的最大化 但法律不允许利用代理制度为个人私利而损害他人利益 损害国家利益和社会公益 因此违法行为不适用代理 民法通则 第67条明确规定 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的 或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的 由被代理人和代理人负连带责任 案例2 1999年6月 吉林省某市一画店请画家马某为其作画 双方约定 由马某在本年内为画店作国画四幅 其中包括 两幅山水画 两幅仕女画 纸张 笔墨由画店提供 每幅国画 画店先行付给马某人民币2000元 第二天 画店将预付款8000元及纸张 笔墨送交马某 但是由于马某忙于自己画展的准备 一直无暇为画店作画 同年12月初 马某又应某国之邀出访 临行前 马某将印章 纸墨等留给其学生李某 孙某 要其二人代为作画四幅 于年内送至画店 李 孙二人按照马某吩咐赶作国画四幅 于12月末送至该画店 该画店经过鉴定 发现这四幅国画无论从哪一方面 都与马某的作品有很大差距 认定不是马某所作 2000年1月 马某出访归来 画店经理到马某处 与其商量 要求重画 马某执意不肯 辩说其作画任务已经完成 于是该画店起诉至某市人民法院 问题 马某可否由他人代理自己为画店作画 分析 案例2分析 书画店请马某作画 是因为马某是十分有名的画家 其作品具有独特的价值 正是基于马某的这一技能 其作画的义务具有人身依附性 是不能由他人代替的 与书画店约定的由马某为书画店作画的义务是属于与特定人身份有关的义务 该种义务只能由本人即马某亲自履行 不得由他人包括其学生代为履行 因此 马某由其学生代为作画不为依约履行义务 即其履行不合要求 马某应当按书画店的要求自己重画 如因此而造成书画店损失 马某还应承担赔偿责任 因此 法院应当支持书画店的请求 三 代理的分类 视频 姐妹 1 法定代理 指定代理与委托代理 视频 姐妹 2 一般代理与特别代理3 单独代理与共同代理4 本代理与再代理5 单方代理与双方代理6 积极代理与消极代理 1 法定代理 指定代理与委托代理 根据代理权发生的根据 代理可分为法定代理 指定代理和委托代理 这也是 民法通则 所作的分类 法定代理是法律根据一定的社会关系直接规定的代理 法定代理人的代理权来自法律 指定代理是指由人民法院或其他有权机关经裁定或决定而确定的代理 委托代理是指按照委托人的委托而产生的代理 委托代理基于被代理人的意思而发生 因而也称为意定代理 代理人的代理权来自本人的授权 又称为授权代理 2 一般代理与特别代理 以代理权限范围为标准进行划分 特别代理是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理 又称部分代理 特定代理或限定代理 一般代理是特别代理的对称 是指代理权范围及于代理事项的全部 故又称概括代理 全权代理 但不能认为一般代理权的权限一定比特别代理权的权限范围广 3 单独代理与共同代理 以委托人授权一人还是两人以上进行代理活动为标准进行划分 单独代理指委托人只授权一人进行代理活动 代理人仅为一人 共同代理则是授权给两人以上 有两个以上的代理人 依 民法通则意见 第79条规定 数个委托代理人共同行使代理权的 如果其中一人或者数人未与其他托代理人协商 所实施的行为侵害被代理人权益的 由实施行为的委托代理人承担民事责任 4 本代理与再代理 以代理权是由被代理人授予 还是由代理人转托为标准进行划分 本代理指由本人授权的代理 再代理指由代理人授权给第三人进行的代理活动 5 单方代理与双方代理 以代理人是代表一方还是双方当事人利益而为代理行为进行划分 单方代理是指代理人仅代表一方当事人的利益而为代理行为 双方代理是指代理人同时代表双方的利益而为代理行为 6 积极代理与消极代理 以代理人是代为意思表示还是代为受领意思表示为标准进行划分 积极代理指代理人代为意思表示的代理 又称主动代理 消极代理指代理人代为受领意思表示的代理 又称被动代理 这两种代理经常交织在一起 如甲授权乙代其购买房屋 乙向丙发出的购房要约即属积极代理 受领丙的承诺则为消极代理 二 代理权 一 代理权的含义 性质1 代理权的含义代理权指代理人以被代理人的名义进行民事活动并由被代理人承担其后果的一种法律资格 代理人应在代理权限范围亲自积极地 合法地行使代理权 而不得滥用代理权 代理权基于一定的原因而发生 也基于一定的原因而消灭 2 代理权的性质关于代理权的性质 学说上存在争论 主要有以下几种观点 1 否认说 2 权利说 3 权力说 4 资格说 多数人主张 关于代理权的性质 1 否认说 该说认为代理不过是基础关系的外部效力 应受基础关系支配 并非独立的制度 也无所谓代理权 代理权授予与委托契约属同一意义 采此观点 只规定委任制度 没有严格意义上的代理制度 委任所发生的只是委任人与被委任人之间的法律关系 并不存在独立于委任关系之外的代理权 否认说至今已被抛弃 2 权利说 该说认为 代理权是一种权利 是一种实施代理行为的权利 对于属于何种权利又有不同观点 有认为是一种形成权 有的认为是一种财产管理权 有的认为是一种具有依附住和他主性的权利 权利说的缺陷在于 权利是以利益为内容的 而代理权并不包括利益 其效果直接归属本人 由本人承受 对于代理人来说无所谓利益与否 当然 在代理中 代理人除负有义务外 也享有一定的权利 最突出的表现就是有偿代理中代理人的费用报酬请求权 但这也不是基于代理关系 而是基于委托合同 下页 关于代理权的性质 续上页 3 权力说 该说首先为德国学者倡导 认为代理权是法律上之力 所谓授权行为 就是授予代理人此种法律上之力的行为 4 资格说 该说认为代理权是一种法律上的资格或一种法律上的能力 是民事主体的一种法律地位 上述各说都有道理 资格说更为多数人主张 代理权属于一种资格 类似于监护权 代理人基于这一资格 有权利也有义务以被代理人的名义为被代理人实施民事行为 并由被代理人承受这一后果 权限一词既不是指权力或权利的界限 也不是能力或义务的界限 它有职责 职分的意思 代理权反映的是代理人的权利义务 作为一种资格 是代理人在代理关系中的法律地位 二 代理权的取得 1 代理权的产生代理人的代理权经授予而取得 代理权在不同的代理中发生的根据也不同 如前所述 法定代理是由法律直接规定的 法定代理人的代理权就是由法律授予的 如父母是末成年子女的监护人 也就是其法定代理人 指定代理来自于法院或其他有权机关的指定 指定代助人是由法院或有权机关的指定授予的 例如 法院为失踪人指定财产代管人 在不损害失踪人利益的范围内 有指定代理权 委托代理的代理权则是依本人即被代理人的授权行为产生 2 授权行为 所谓授权行为 指本人以自己单独的意思表示向代理人授予代理权 授权行为为不要式行为 法律对授权的方式并无限制 或书面或口头 或明示或暗示 均无不可 但依 民法通则 第65条规定 法律规定用书面形式的 应当用书面形式 被代理人以书面授权的 授权文件也就是授权委托书 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称 代理事项 代理权限和期间 并由委托人签名或者盖章 通说认为 授权行为是一种单方行为 只要有本人单方授予代理权的意思表示即可成立 一般情况下 授权行为与基础法律关系是联系在一起的 当作为原因关系的基础法律关系出现瑕疵 如不成立 无效或被撤销时 授权行为是否受其影响 授权行为与基础法律关系 有三种不同的观点 授权行为是否受基础关系影响 一种观点认为 授权行为与基础法律关系不可分 授权行为效力受基础关系决定 基础关系如无效或被撤销 授权行为也应无效 另一种观点认为 授权行为与基础关系是相互分离独立的 基础关系无效或被撤销 并不导致授权行为也无效或被撤销 授权行为不受影响 第三种观点为折中说 即相对无因性 主张授权行为是否有效 应以授权行为的意思为标准 不能一概而论 个人观点 若本人在授权的意思表示中明确表示其授权应受基础法律关系制约的 其意思表示有效 在基础行为无效或被撤销时 授权行为应与其同命运 但如本人在其意思表示中无此明确表示的 则授权行为不应受基础法律关系的影响 这也是保护第三人利益的需要 三 代理权的行使与滥用代理权 1 代理权的行使 案例6 代理人的代理权是为被代理人的利益而存在的 代理人既有权利也有义务行使代理权 所谓行使代理权 是指代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为 代理人行使代理权应遵循以下原则 1 在代理权限内积极行使代理权 维护被代理人的利益 2 亲自行使代理权 3 合法行使代理权 2 代理权的滥用 案例5 思考案例2 3 所谓滥用代理权 是指代理人行使代理权违背代理的宗旨而实施有损被代由人利益的行为 1 对己代理 即代理人以被代理人的名义与自己实施民事行为 除使被代理人纯获利益的以外 对己代理一般应无效 思考案例2 2 双方代理 即代理人同时代理双方为同一民事行为 除双方特别许可的以外 双方代理也应无效 3 代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的行为 恶意串通是滥用代理权的无效行为 民法通则 第66条中明确规定 代理人和第三人串通 损害被代理人利益的 由代理人和被代理人负连带责任 案例5 思考案例3 案例5 某肉制品公司欲购进一批鸡肉进行加工 遂授权其业务员王某到A市办理 王某到该市后找到当地一家家禽养殖场联系业务 该养殖场正好有一批病鸡无法处理 便想卖给王某 王某在洽谈过程中也发现一些可疑之处 养殖场遂将实情告诉王某 并许诺如做成此交易 给王某高额回报 王某此前因一次业务未处理好 受到公司的处罚 正怀恨在心 经养殖场如此引诱 遂一拍即合 双方商定 病鸡价格仍按正常价格出售 所得利益平分 于是王某以肉制品公司的名义与家禽养殖厂签订了协议 肉制品公司将此批病鸡购进后 一部分进行加工制成成品出售 另一部分储存起来 肉制品售出后 由于质量问题造成大量消费者中毒 给公司声誉造成极大损害 肉制品公司不得不将剩余鸡肉全部销毁 造成极大损失 后经质检部门鉴定 鸡肉存在问题 肉制品公司遂要求家禽养殖场和王某赔偿损失 承担责任 王某称 自己有授权 有权签订合同 养殖场则称 自己无责任 后果应由肉制品公司承担 肉制品公司遂向人民法院起诉 问题 肉制品公司的损失该由谁承担 分析 案例5分析 王某为代理行为时虽然有代理权 也未超越授权范围 但他在明知养殖场所卖鸡肉是病鸡的情况下 与对方恶滤串通损害被代理人即肉制品公司的利益 并给肉制品公司造成名誉上和财产上的重大损失 其代理权的行使属于滥用代理权 依 民法通则 第66条第3款规定 代理人和第三人串通 损害被代理人的利益的 由代理人和第三人负连带责任 因此 对于王某代理肉制品公司与养殖厂订立合同而给肉制品公司造成的损害由王某与养殖场应承担连带责任 肉制品公司可向任何一方要求承担全部责任 这是为了保护被代理人的利益 也是对代理人和相对人故意损害他人利益的惩罚 法院应当支持肉制品公司的请求 四 代理权的消灭 即代理关系终止 案例3 4 委托代理终止 民法通则 69条 1 代理期间届满或代理事务完成2 被代理人取消委托或代理人辞去委托 案例4 3 代理人死亡 被代理人死亡 委托代理终止吗 案例3 4 代理人丧失民事行为能力5 作为被代理人或代理人的法人终止 法定代理 指定代理终止 民法通则 70条 1 被代理人取得或恢复民事行为能力2 被代理人或者代理人死亡3 代理人丧失行为能力4 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定5 由其他原因引起的被代理人与代理人之间的监护关系的终止 案例3 原告王某家在外省A市有祖传私人房屋6间 全部用于出租 王某之父委托其好友第三人胡某代收房租并代为照看房屋 王父于1988年8月初给胡某写信 委托其将6间房屋全部卖出 王父于8月17日去世 王某便当即拍电报通知胡某房屋暂不出售 可胡某在8月18日与被告赵某 李某达成卖房协议 此后不久 王某回到A市 称售房协议是在其父死亡后才订立的 是无效的 并主张自己继承6间房屋的产权 赵某称 在得知王某不同意卖房前 已经根据协议将房款全部交给代理人胡某 并于8月18日和胡某一起到当地房屋主管部门办理了过户手续 移交了房产证 房屋已经卖出 不同意退房 李某认为 得知原告不同意卖房前已经签订协议 只因钱款不足 约定先交2万 剩余钱款1个月内交清 现在余款已经备足 因此也不同意终止履行协议 要求继续履行 王某遂向法院起诉 要求赵某返还房屋产权 李某终止履行合同 问题 1 王某之父死亡后 胡某的代理行为效力如何 2 本案如何处理 分析 案例3分析 王某之父授权胡某代其卖掉房屋 因此 胡某有为王某之父出卖房屋的代理权 但在胡某取得王某之父的授权后 在代理过程中作为被代理人的王父去世 这就涉及此种情形下胡某的代理权是否消灭的问题 从学理上说 被代理人死亡的 代理也应终止 但在某些情形下 代理人实施的代理行为仍可有效 依据 民法通则意见 第82条 在下列情形下 被代理人虽已死亡 但代理人实施的代理行为仍然有效 代理人不知道被代理人死亡的 被代理人的继承人予以承认的 被代理人与代理人约定到代理事项完成后代理权终止的 在被代理人死亡前已经进行的 而在被代理人死亡后为被代理人的继承人的利益继续完成的 下页 续上页 案例3分析 在本案中 王某于其父死亡后即通知胡某暂停售房 但在王某暂停售房的通知到达以前 胡某已经与赵某 李某订立合同 因此 胡某是在不知道被代理人死亡的情形下实施代理行为的 其代理权的实施也符合代理权行使的原则 并无过错 按法律规定胡某所为的代理行为是有效的 因此 王某作为其父的继承人应当承受胡某所为的代理行为的后果 本案中 由于赵某已经与胡某一起办理了 房屋的产权登记和过户手续 因此房屋的所有权已发生转移 房屋产权已归赵某 对于李某来说 虽然也签订了房屋买卖合同 但由于并未办理房屋过户手续 因此房屋的所有权未发生变动 该房屋应由王某继承 归王某所有 但王某应当履行胡某代其父与李某订立的买卖合同 若其不履行合同 由此给李某造成的损失 王某应承担民事责任 案例4 被告某实业公司与该市城建公司订立联合开发某小区的合同 为加快商品房的销售 实业公司与原告王某订立委托代理合同 约定王某以实业公司的名义代理销售商品房 并对房屋最低销售价格 代理费和报酬 代理期限作了明确约定 之后王某相继与多家公司订在商品房买卖合同 在离约定的代理期限还有3个月时 实业公司通知王某计划有变