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第五章合同的担保 本章内容要览 第一节担保概述 一 担保的概念 二 担保的适用范围 一 仅适用民商事法律行为 二 仅适用民商事法律活动中产生的具有债权债务内容的行为 三 仅适用民商事法律行为所产生的合同之债 法律规定或当事人约定的保证合同履行 保证债权人利益的实现的法律措施 担保法的法律特征 法律规定 1995 6 30日通过了 中华人民共和国担保法 10 1日施行 2000年9 29最高法审判委员会1133次会议通过了该法的司法解释 从属性 补充性 相对独立性 17岁的甲每月工资500元 以工资为主要生活来源 无积蓄无贵重财产 好友乙和丙订立了一10万元的合同 乙请甲担保 甲与丙订立了保证合同 约定甲承担连带保证责任 后来 乙不能履行债务 丙要甲承担保证责任 三 担保的方式 人保 物保 财保 保证 抵押 质押 留置 定金 担保方式 四 合同担保 合同的担保 即合同之债的担保 是促使债务人履行其债务 保证债权人的债权得以实现的各种法律措施的总称 五 合同担保的种类 一 根据担保产生的原因 1 法定担保 依照法律的规定直接产生的担保 1 因房屋抵押而同时在相应的土地使用权中产生的抵押权和因土地使用权抵押而同时在土地上房屋产生的抵押权 2 留置权 2 约定担保 当事人通过合同的约定而产生的担保 保证 抵押 质押 定金 1 约定担保产生于当事人的担保合同 也即担保约定 2 约定担保并不意味着当事人可任意设定担保 二 根据担保标的的不同 1 人保 信用担保 以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保 保证 2 物保 以债务人或者第三人所有的特定的动产 不动产或其他财产权利为标的而设定的担保 抵押 质押 留置 定金 3 财保 五 合同担保的特征 一 从属性 附随性 附从性 伴随性 1 成立上的从属性 2 消灭上的从属性 3 处分上的从属性 二 相对独立性 1 发生或存在的独立性 2 效力的相对独立性 六 无效担保合同 一 产生的原因 1 主合同和担保合同共有的无效原因 1 一方以欺诈 胁迫手段订立合同 损害国家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 3 以合法形式掩盖非法目的 4 损害公共利益 5 违反法律 行政法规的强制性规定 2 担保合同特殊的无效的情形 1 国家机关和以公益为目的的事业单位 社会团体违反法律规定提供担保的 担保合同无效 2 董事 经理以公司资本为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的 担保合同无效 3 未履行法定审批和登记手续或者不具有对外担保资格的当事人提供的对外担保无效 4 以法律 法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的 担保合同无效 二 法律后果 1 无效合同自始无效 2 责任承担 七 担保责任的免除 一 发生不可抗力 二 主债务已得到全面 正确的履行 三 债权人擅自许可债务人转让债务 四 债权人与债务人协议变更主合同的内容未经担保人同意 五 债权人在法定期间内未主张债权 保证 担保法第6条规定 保证是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 第二节保证 一 保证的概念和法律特征 保证合同法律关系 保证人 保证关系 内部性 主债权债务关系 债权人 债务人 从合同 主合同 二 法律特征 1 保证是一种人的担保方式 保证人的信誉与一般财产 2 保证人为债务人以外的第三人 3 保证合同是一种有名合同 诺成合同 单务合同 无偿合同 要式合同 4 保证人履行义务不具有必然性 二 保证方式 当事人在保证合同中约定保证人仅对债务人不能履行债务负补充责任的保证 一 一般保证 1 一般保证是当事人特殊约定的保证方式 2 保证人承担保证责任的前提条件是债务人不能履行债务 不履行债务 丧失了债务的履行能力 或者说履行不能 在债务履行期内没有履行债务 4 保证人承担的是补充责任 保证人请求债权人必须先起诉债务人并执行债务人的财产 否则即拒绝履行保证责任的权利 3 保证人享有先诉抗辩权 先诉抗辩权行使的阻却 先诉抗辩权行使的阻却 担保法第17条规定了三种情形 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难 人民法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 保证人丧失先诉抗辩权 因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务 因此债权人无须等破产程序结束 可直接向保证人要求清偿债务 保证人可代替债权人申报债权 连带责任保证 担保法第18条 当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的 为连带责任保证 只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务 债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任 担保法第19条 当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任 注意 数个保证人承担的连带责任和连带责任保证是一回事吗 同一债务有数个保证人 担保法第12条 同一债务有两个以上保证人的 保证人应按保证合同约定的保证份额 承担保证责任 没有约定保证份额 保证人承担连带责任 债权人可要求任何一个保证人承担全部责任 保证人都负有担保全部债权实现的义务 已承担保证责任的保证人 有权向债务人追偿或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额 三 保证人的范围 担保法 第7条规定 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 一 自然人 1 具有完全民事行为能力 2 以其个人所有的全部财产对债权人承担保证责任 二 国家机关作保证人的禁止与例外 1 国家机关原则上不得担任保证人 2 在特殊情况下 国家机关也可担任保证人 但须同时满足 1 我国所接受的贷款必须是外国政府或国际经济组织提供的 2 需经国务院批准 三 公益事业单位 社会团体禁止作保证人 四 企业法人的分支机构作保证人 必须同时满足 1 必须有法人的书面授权 2 法人的书面授权应当明确授权范围 五 企业职能部门禁止作保证人 案例 C A市一公司B原是市里的赢利大户 后由于领导班子调整 经营不善 企业实力大减 后一家国外的C公司有意与该企业共同组建一个合资企业 双方商定由C公司投资60 B公司投资40 C公司负责在国外购买机器设备 B公司负责提供厂房和外汇额度 但C公司提出要B公司当地市政府作保证人 如果B公司到期不能提供厂房和外汇额度 由市政府负担赔偿C公司的损失 于是B公司就去找了市政府 市政府考虑到B公司过去对市里所做的贡献 碍于情面 答应做保证人 结果 C公司把设备运抵A市后 发现B公司根本无力提供厂房和外汇额度 于是 要求市政府按照约定 承担赔偿责任 赔偿C公司损失 并起诉到法院 试问 该案应如何处理 案例甲工厂欲向银行贷款300万元 银行审查甲工厂财产状况后 要求其提供保证人一保证归还银行贷款 于是甲工厂找到了微利的乙工厂为其作保证人 银行审查后认为乙工厂不具备代为清偿300万贷款的能力 要求甲工厂再另外找一位保证人 甲工厂找到实力雄厚的丙公司作为另一位保证人 乙工厂 丙公司与银行签订了保证合同 合同约定由乙工厂 丙公司对甲工厂向银行借贷的300元贷款承担一般保证责任 到了贷款清偿期届满时 甲工厂因经营不善 资不抵债 向法院申请宣告破产 在此情况下银行未向法院申报破产债权 而是要求丙公司按照约定承担保证责任 替加工厂偿还300万元贷款本息 丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由 只同意承担一半即150元的贷款本息 于是银行起诉到法院 问 法院应如何办理 四 保证担保的范围 保证范围 一 法定保证范围 1 主债权 2 利息 3 违约金 4 损害赔偿金 5 实现债权的费用 二 约定保证范围 1 保证合同当事人在约定保证范围时 有优先于法定保证范围适用的效力 2 保证人可约定只对数债务中的一项或几项承担保证责任 3 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确时 保证人应当对全部债务承担责任 五 保证期间 保证责任的期限 保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间 债权人只能在此期间内向保证人行使请求权 一 债权人行使权利的方式因保证方式的不同而不同 1 一般保证中 债权人行使权利的方式是提起诉讼或者申请仲裁 2 连带责任保证中 债权人只要请求保证人履行保证义务 就符合法律要求 二 保证期间 1 当事人在保证合同中约定了保证期间的 应尊重当事人的意愿 如果当事人约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的 视为没有约定 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 2 当事人在保证合同中没有约定保证期间的 依照法律规定 为主债务履行期届满之日起6个月 案例 甲 乙于2001年10月5日签订一借款合同 丙作为担保方在借款合同上签字 合同约定乙的还款日期为2002年2月5日 到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任 2001年12月1日 甲 乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日 并通知丙 丙对此未置可否 2002年5月1日 甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息 根据上述案情 请判断下列说法是否正确 1 就保证范围而言 丙对本金的利息不承担保证责任 2 由于丙对延期还款期未置可否 故丙不再承担保证责任 3 根据约定的保证方式 甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利 4 若丙不同意变更还款期 则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日 5 若丙书面同意变更还款期 则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日 1 正确 根据合同约定 到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任 根据 担保法 第二十一条规定 保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同另有约定的 按照约定 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应当对全部债务承担责任 2 错误 根据 担保法 规定 债权人与债务人对主合同履行期限作为变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 3 错误 合同约定的是承担 连带责任 丙承担的是 连带责任保证 而非 一般保证 只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的 债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任 4 正确 保证人与债权人未约定保证期间的 法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 5 正确 理由同上 补充一条 保证合同应当以书面订立 根据此规定 丙书面同意 变更有效期有效 第二节抵押 一 抵押的概念和有关各方 债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有 将该财产作为债权的担保 在债务人不履行债务时 债权人依法以该财产折价或者拍卖 变卖的价款优先受偿的权利 一 概念 1 抵押权是债务人或者第三人就其特定财产设定的 2 抵押权从属于主债权 3 抵押权人有权就抵押物卖得的价款优先受偿 二 有关各方 1 抵押人 为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人 1 国家机关不得为他人提供抵押 2 以公益为目的的事业单位 社会团体不得以其教育设施 医疗设施设定抵押 2 抵押权人 接受抵押物担保的债权人 3 抵押物 债务人或者第三人用于设定抵押权的财产 2 动产 1 不动产 不得抵押的财产 1 国有或集体土地所有权 2 集体土地使用权 3 不动产用益物权 a 依法承包并经发包方同意的 四荒 荒山 荒沟 荒丘 荒滩 土地使用权 b 以乡 镇 村办企业厂房等建筑物抵押的 占有范围内的集体土地使用权一并抵押 3 公益法人的公益设施 4 所有权 使用权不明或有争议的财产 例外 公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的 有效 a 对象 公益设施以外的财产 b 担保债务 抵押人自身的债务 e g 1某大学向银行贷款1000万元 以校车队所属的车辆作抵押 该抵押是否有效 e g 2甲 乙为夫妻 共有一处房产 一日 甲与债权人商定以该房产为并设定抵押 签约地点在甲家中 乙在一旁递纸供墨 事后 乙以未经自己同意为由 请求法院确认合同无效 法院应如何判决 二 抵押合同 1 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同 2 抵押合同可以是单独订立的书面合同 也可以是主合同中的抵押条款 3 抵押合同的生效 1 一般抵押合同 自签订时生效 2 应办理抵押物登记的 抵押合同自登记之日生效 P81 5 依法被查封 扣押 监管的财产 6 依法被确认的违法 违章建筑 三 抵押权实现的方式 一 折价 二 拍卖 三 变卖 案例 甲将自己所有的三间房子出租给乙 甲因做生意缺少资金 对乙表示愿将此三间房子出卖 乙愿意购买 甲 乙签订房屋买卖合同 约定价格为6万元 同年12月底以前交清房款 不久 乙依约交清了房款 甲的朋友丙听说此事 愿意7万元购买此房 于是 甲告知乙 房价提至7万元 若乙补交l万元 则房子卖给乙 否则 房子卖给丙 乙坚决反对提价 认为自己早已交清房款 房子已经属于自己所有 甲既无权要求再补交房款 也无权将房子卖给丙 1个月后 甲将房子以7万元卖给了丙 并办理了过户手续 丙以自己是房屋所有人为名 要求乙腾房 乙认为自己买房在先 而且房子的租期未到 因此拒绝腾房 问 1 乙是否取得了这三间房的所有权 2 丙要求乙腾房是否合法 案例 1 乙没有取得所有权 不动产的所有权以登记生效 虽然甲乙已签署了合同 并且该合同成立 但没有登记 只是在他们之间有效 不能对抗第三人 丙取得所有权 2 如果租赁期届满 丙有权依所有权可要求乙腾房 如果未届满 根据买卖不破租赁的原则 不能要求乙腾房 租赁合同仍然有效 案例 某乡镇企业为购置设备 向银行贷款30万元 企业以自有工具车一辆作抵押 评估价10万元 另由乡财政所作保证 贷款到期后 企业仅归还15万元 其余贷款及利息无法偿付 为此 银行向法院提起诉讼 要求乡财政所承担连带清偿责任 问 1 乡财政所是否应承担连带责任 为什么 2 法院对此案应作如何处理 3 如果保证人不是乡财政所 而是B公司 但保证方式没有约定 该案应当如何处理 如果保证期间没有约定 又该如何处理 案例 1 乡财政所不承担保证责任 属于无效担保 根据 担保法 规定 除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外 国家机关不得作为保证人 2 根据 担保法解释 规定 主合同有效而担保合同无效 债权人 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的1 2 本案中主合同有效 债权人应当知道担保人财政所不具备担保资格 属于有过错 而债务人不能清偿部分为30 15 10 5万元 所以乡财政所承担民事责任最多只有2 5万元 3 保证方式未约定 视为连带责任保证 保证期间未约定 为主债务履行期届满之日起6个月 第三节质押 一 质押的概念和有关各方 债务人或者第三人将其动产或者财产权利移交债权人占有 以该动产或者财产权利作为债权的担保 当债务人届期不履行债务时 债权人有权依法以该动产或者财产权利折价或者以拍卖 变卖该动产或财产权利所得价款优先受偿 一 概念 1 出质人 债务人或第三人 2 质权人 债权人 3 质物 移交的动产 财产权利 二 法律特征 1 质权的设立以转移质押物的占有为前提 2 质押物限于动产和财产权利 汇票 本票 支票 债券 股票 股份 商标权 3 质押物被债权人占有 二 动产质押 一 动产质押合同 1 主体 1 出质人 将出质物交给主合同债权人 以作该债权担保的人 2 质权人 因享有债权而占有出质人提供的质物 并在债务人到期不履行债务的情况下 可以处分质物并优先受偿的人 2 形式 书面形式 3 生效 自质物移交于质权人占有时生效 二 质权人义务 1 保管义务 2 将质物提存的 质物提存费用由质权人负担 出质人提前清偿债权的 应当扣除未到期部分的利息 3 质权人未经同意不得使用质物的义务 4 返还质物的义务 5 未经出质人同意 在质权存续期间 不得为担保自己的债务 在其所占有的质物上为第三人设定质权 三 权利质押 一 权利质押的标的 2 股权 股票 股份 1 证券债权 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 3 知识产权 商标专用权专利权 著作权 4 依法可以质押的其他权利 二 权利质押合同的生效 1 以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的 质押合同自权利凭证交付之日起生效 2 以依法可以转让的股票出质的 向证券登记机构办理出质登记 质押合同自登记之日起生效 3 以依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权出质的 向其管理部门办理出质登记 质押合同自登记之日起生效 案例 乙是一个独资企业 新新玩具厂 其企业生产乐乐牌玩具熊 2002年3月8日 乙因扩大生产规模缺乏资金向甲银行申请贷款100万元 甲经审查后同意贷款 贷款期限为一年 但要求为这笔贷款提供担保 乙将本企业的乐乐商标专用权 经权威机构评估价值40万 质押给银行 3月11日双方签订了质押合同并到工商行政管理机关办理了质押登记 由于还有60万的借款血药担保 于是乙又请了他的朋友丙丁戊为剩余的60万提供担保 但当时保证人之间没有约定各自的保证份额 2002年5月 金山玩具公司向商标评审委员会申请撤销乙的的乐乐注册商鸟 裁定申请成立 撤销注册商标 乙不服起诉 驳回维持原判 此后 乙效益下滑 到2003年2月10日 宣布破产 贷款后期 甲见乙已无还款能力 于是要求丙丁戊还款 三人拒绝 2003年5月18日 甲向法院起诉丙要求其承担还款义务 案例 1 甲乙之间的质押合同是否有效 为什么 2 丙丁戊应承担何种保证责任 丙丁戊能否主张自己享有先抗辩权 为什么 3 乙的商标权被撤销后 丙丁戊又应承担多少保证份额 4 贷款到期后 乙五偿还能力 甲可以如何收回贷款 5 在丙偿还银行60万后 他可以去的那些权利 6 在新新玩具厂宣告破产后 甲能否要求乙个人承担还款义务 甲可以在多长时间内行使这种权利 案例 第一甲乙的质押合同有效 本案中甲乙通过协商一致为债的担保设立质押 并且登记 虽然商标被撤消但是不影响合同的效力 第二根据 担保法 共同保证人对同一债务保证没约定份额 共同保证人承担连带责任 可以主张自己的抗辩权 中华人民共和国担保法 第二十条规定 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权 第三这个要看合同对保证责任的形式约定一般保证丙丁戊只承担60万 假如约定是连带保证就应该对此债务100万承担连带责任没有约定或者约定不明确为连带保证 第四乙可以根据保证责任的形式向丙丁戊主张保证责任 第五丙在偿还60万后可以想其他保证人和债务人追尝 第六甲可以要求乙个人承担还款义务 甲可在2年内行使求偿权 A企业在公司章程中明确约定 其法定代表人王某对外签订合同的最高限额为150万元 2007年4月1日 王某在一次商品交易会上 为了抓住稍纵即逝的商机 代表A企业与B企业签订了一份250万元的买卖合同 B企业不知道王某违反了A企业的内部规定 按照买卖合同的约定 由A企业在2007年6月5日前向B企业提供货物 B企业收到货物后的10天内支付货款250万元 2007年6月1日 A企业按照合同约定完成全部货物的生产 6月2日A企业有确切证据得知B企业经营状况严重恶化 可能无力支付250万元的货款 6月5日 B企业要求A企业提交货物 遭到A企业的拒绝 A企业要求B企业提供担保 B企业以自己的机器设备作为抵押 担保的价值为100万元 同时B企业请求C企业为保证人 C企业担保的价值为150万元 6月20日 A B签订了抵押合同 双方在抵押合同中约定 如B企业不能支付到期货款 该机器设备的所以权直接归A企业所有 同时 A B企业并未就该抵押合同办理登记 A企业与C企业签订了保证合同 双方在保证合同中约定 C企业的保证方式为连带保证 但双方未约定保证期间和保证担保的范围 7月1日 A企业按照合同约定向B企业提交了全部货物 B企业接到货物后 对标的物的数量和质量未提出异议 但由于经营状况不佳 7月10日 支付货款的最后期限 无力支付货款 7月12日 A企业向B企业要求行使抵押权 发行该机器已经由于保管不当而灭失 B企业由次获得补偿金80万元 在A企业的要求下 B企业将80万元的补偿金全额支付给A企业 同时 A企业要求C企业承担保证责任 支付其担保的150万元 C企业表示拒绝 第四节留置 一 留置的概念 债权人按照合同约定占有债务人的动产 债务人不按照合同约定的期限履行债务的 债权人有权依照法律规定留置该财产 以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产所得的价款优先受偿 二 留置担保的范围 主债权 利息 违约金 损害赔偿金 留置物保管费用和实现留置权的费用 三 留置物 动产 留置的财产为可分物的 留置物的价值应相当于债务的金额 二 行使条件不同 留置权的行使需要经过宽限期 而动产质权则无此必要 2 动产质权为约定担保物权 依当事人的设定而发生 四 留置权的法律特征 一 发生不同 1 留置权为法定担保物权 依照法律的规定发生 并且其发生必须具备法定条件 债权人与债务人应当在合同中约定 债权人留置该财产后 债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务 五 留置权的适用范围 保管合同 运输合同 承揽合同 仓储合同 案例 甲公司因转产致使一台价值1千万元的精密机床闲置 该公司董事长与乙公司签订了一份机床转让合同 合同规定 精密机床作价950万元 甲公司于10月31日前交货 乙公司在交货后10天内付清款项 在交货日前 甲公司发现乙公司经营的经营状况恶化 通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保 乙公司予以拒绝 又过了一个月乙公司的经营状况进一步恶化 于是提出解除合同 乙公司遂向法院起诉 法院查明 1 甲公司股东会决议规定 对精密机床的处置应经股东会特别决议 2 甲公司的机床原由丙公司保管 保管期限至10月31日 保管费50万元 11月5日 甲公司将机床提走 并约定10天内付保管费 如果10天内不付保管费 丙公司可对该机床行使留置权 现丙公司要求对该机床行使留置权 案例 依据合同法和担保法回答下列问题 1 甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效 为什么 2 甲公司中止履行的理由能否成立 为什么 3 甲公司能否解除合同 为什么 4 丙公司能否行使留置权 为什么 1 合同有效 根据 合同法 第50条的规定法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 至于董事长违反决议而签合同的行为 应由其对其他股东承担违约 决议 责任 2 甲公司中止履行的理由可以成立 这是不安抗辩权的行使 按照合同法的有关规定 不安抗辩权的中止履行是指应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情况之一的 可以行使不安抗辩权 中止合同履行 1 经营状况严重恶化 2 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 3 丧失商业信誉 4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 3 甲公司可以解除合同 同样也是行使不安抗辩权 按照合同法规定 当事人在中止履行合同后 应当及时通知对方 对方提供适当担保的 应当恢复履行 如果对方在合同期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 可以解除合同 4 甲公司将机订既已提走 则丙公司无权行使留置权 只能依保管合同 追究甲公司的违约责任 因为 丙公司的行为按下款第一条的规定已丧失对该财产留置权的行使 根据我国 担保法 的规定 留置权人行使留置权要满足以下条件 1 债权人持续不断的占有债务人的动产 留置合法成立后 债权人若丧失对所留置的动产的持续占有 会导致留置权的丧失 这里指的持续占有是指对留置物的不间断地占有 不仅包括直接占有也包括间接占有 2 债务人不按法定期限或约定期限履行债务 债权人在行使留置权前 应当在法定期限内通知债务人履行债务 债务人不在合同约定或法律规定地期限内履行义务 即构成义务迟延履行 这时债权人方可就留置物行使留置权 3 不存在妨碍留置权实现的法定或约定情形 债权人留置债务人的动产的权利行使应当符合法律规定及合同约定 否则 债权人也不得行使留置权 王某向新业公司购买生产原料一批 合同价款20万 双方约定新业公司交货后3个月王某再付款 同时 王某以自己所有的一辆汽车 价值30万元 做抵押 约定如王某到期不能还款 则这辆汽车归新兴公司所有 为此 双方签定了抵押合同但未向有关机关办理抵押登记 此后 王某又将该车质押给朋友吴某 向吴某借款15万元 质押期间 吴某开车与人相撞 造成车辆的严重毁损 花费修理费4万元 但当车修好后 修理厂却要求吴某必须同时将以前曾欠修车厂的2万元付清 吴某拒绝 于是修车厂留置了该车辆 请根据上述案例回答下列问题 并简要说明理由 1 王某与新业公司的抵押合同效力如何 2 如王某到期不能还款 新业公司能否取得车辆所有权 3 王某与吴某的质押合同效力如何 4 修理厂留置车辆的行为是否符合法律规定 5 车辆修理费4万元应当由谁承担 6 假设王某到期无力清偿 新业公司和吴某应如何实现债权 1 抵押合同有效 但因为没有登记备案故不得对抗第三人 抵押合同中关于逾期不能还款 汽车直接归新兴公司的约定无效 2 不能3 有效4 合法5 修理费用吴某承担6 抵押合同未登记故不得对抗质押权人故受偿顺序为留置权人质押权人抵押权人 第五节定金 一 定金的概念 合同当事人为了确保合同的履行 依据法律的规定或者双方当事人的约定 在合同订立时或者合同订立后履行之前 由一方当事人按照合同标的额的一定比例 预先给付对方当事人的金钱 定金的功能 担保主债务 作为违约责任的一种 二 定金的法律特征 1 定金担保为金钱担保 2 定金担保为合同债务的履行担保 4 定金对主合同当事人双方互为担保 3 定金担保的设定人限于被担保的主合同当事人 三 定金合同的特征 1 要式合同 2 实践合同 担保法 第90条规定 定金应当以书面形式约定 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限 定金合同从实际交付之日起生效 例1 甲建设单位与乙钢材供应商于6月1日签订了一份钢材购销合同 内有定金条款 约定甲给付乙定金10万元 后甲于6月15日交付8万元给乙 乙予以接受 问 该定金合同何时生效 定金数额 答案 6月15日生效 数额为8万元 当约定的定金数额与实际交付 收受 额不一致的 以后者为准 担保法 第91条规定 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的百分之二十 3 限额性 例2 设例1中钢材购销合同款为30万元 则甲 乙的定金合同的数额为多少 多出的部分如何处理 答案 6万元 超出的部分应以不当得利处理 乙应返还给甲 连同同期银行利息 超出部分按不当得利处理 若当事人事后将超出部分当作预付款 也应予以支持 五 定金罚则 担保法 第89条规定 当事人可以约定一方向对方给付定金作为担保 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 1 交付方违约的 定金丧失 2 收受方违约的 双倍返还定金 3 若双方均依约履行了主合同 收受方原价返还给交付方 例5 甲施工单位与乙水泥厂订有一水泥买卖合同 后甲交10万元与乙 设 A 甲违约 应如何处理定金 B 乙违约 应如何处理定金 一 适用定金罚则的情形 1 根本违约的 2 因第三人原因根本违约的 例5 甲施工单位与乙水泥厂订有一水泥买卖合同 约定乙于6月1日前送水泥1000吨给甲 甲支付定金10万元给乙 后乙于6月2日将1000吨水泥运至甲处 甲以乙违约 迟延履行 为由 要求乙双倍返还定金20万元 问 甲的请求应否支持 答案 不予支持 二 不适用定金罚则的情形 免责事