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第十八讲合同法律制度 分析题 甲和乙订立一个买卖家俱合同 乙是买受人 乙的妻子不知乙已经付钱给甲 又向甲付了款 乙在运回家俱途中 撞伤了丙 乙跑掉了 丁把丙送到医院抢救 花去了一些费用 试分析这个案例涉及到的几种债 分析 这个案例涉及到四种债 一是甲 乙之间的合同之债 二是因乙的妻子多付款给甲 而甲获得该笔款是无法律根据的 从而形成不当得利之债 三是乙对丙侵权所形成的侵权之债 四是丁和丙之间形成的无因管理之债 这是传统民工法上的四种债 现代民法又发展出了第五种债即缔约过失之债 第一节合同的基本理论 基础知识合同是指平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 一 合同法 的适用范围1 平等主体之间的民事关系 2 涉及婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 不属于 合同法 调整的范围 3 涉外合同法律适用当事人没有选择时 可以适用与合同有最密切联系的国家的法律 但中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同 必须适用中华人民共和国法律 练习题 多选题 下列合同中 不适用我国 合同法 的有 A 甲收养乙的协议B 农贸市场上的买卖协议C 甲赠与乙一台计算机的协议D 甲与乙签订的婚姻协议 正确答案 AD 答案解析 本题考核点是 合同法 调整范围 合同法 主要调整法人 其他组织之间的经济贸易合同关系 同时还包括自然人之间的买卖 租赁 借贷 赠与等合同关系 有关婚姻 收养 监护等身份关系的协议 不适用 合同法 的规定 由其他法律调整 二 合同的分类1 以法律 法规是否对其名称做出明确规定为标准 分为有名合同和无名合同 2 按照双方是否互负义务 分为双务合同和单务合同 3 按照除双方意思表示一致外 是否尚需交付标的物才能成立为标准 分为诺成合同与实践合同 三 合同的相对性1 主体的相对性 1 只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼 2 合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼 而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼 2 内容的相对性 1 合同规定由当事人享有的权利 原则上并不及于第三人 2 合同当事人无权为他人设定合同上的义务 3 合同权利与义务只对合同当事人产生约束力 这种约束力是一种内部效力 3 责任的相对性 1 违约当事人应对违约后果承担违约责任 根据合同法的一般规则 债务人应对其履行辅助人的行为负责 2 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下 债务人仍应向债权人承担违约责任 3 债务人只能向债权人承担违约责任 而不应向国家或第三人承担违约责任 4 相对性的例外 1 关于债的保全规定中的代位权和撤销权突破了合同的相对性 使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼 主张权利 2 所有权让与不破租赁的规定 使得租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有人 3 建设工程合同中规定经过发包人的同意 总承包人可以把自己的部分工程交给第三人完成 第三人就完成的工作成果要向发包人承担连带责任 练习题 多选题 合同法律关系具有相对性特征 对此 下列说法正确的有 A 只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求B 除法律 合同另有规定以外 只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利 并承担该合同规定的义务C 合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生D 合同关系的相对性不因任何原因被破坏 正确答案 ABC 答案解析 本题考核点是合同的相对性 虽然合同关系具有相对性 但可能因为 物权化 或者保障债权实现 这种相对性在一定条件也会被打破 一 合同的订立程序 一 要约1 概念要约是指当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示 发出要约的一方称要约人 接收要约的一方称受要约人 第二节合同的订立 2 要约的构成要件 1 要约必须是特定人的意思表示 2 要约必须是向要约人希望与之缔结合同的受约人发出 3 要约必须有订立合同的意图 4 要约的内容须具体和确定 5 须有受拘束的意思表示 3 要约邀请一方当事人发出的希望对方向自己发出要约的意思表示 注意 1 四种常见的要约邀请 寄送的价目单 拍卖公告 招标公告 招股说明书 2 关于商业广告 3 要约和要约邀请的区别 1 要约的内容应当具体明确 如果缺少主要条款 如数量 价款 则属于要约邀请 2 要约具有法律约束力 而要约邀请没有法律约束力 3 新要约 再要约和承诺 对原来要约的内容做了实质性修改的就是新要约 对新要约进行再修改就是再要约 承诺是完全无条件的接受 练习题 单选题 甲向售货员乙询问货架上某商品的价格 乙反问 你愿意出多少钱 乙向甲作出的是 A 要约B 要约邀请C 新要约D 承诺 正确答案 B 答案解析 本题考核点是要约邀请 要约邀请是一方作出的希望对方向自己发出要约的意思表示 4 要约的生效 撤回 撤销和失效 1 要约到达受要约人时生效 2 要约在发出后 生效前 要约人可以撤回要约 3 在要约生效后 受要约人承诺前 要约人可以撤销要约 但 合同法 规定了两种不得撤销要约的情形 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同做了准备工作 4 合同法 规定了要约失效的情形 拒绝要约的通知到达要约人 要约人依法撤销要约 承诺期限届满 受要约人未做出承诺 受要约人对要约的内容做出实质性变更 拍卖中竞买人的赢家要约 有更高应价出现 二 承诺1 主体承诺人须为受要约人 2 方式 1 原则上以通知的方式作出 2 依交易习惯或要约表明者 也可以以行为作出 3 承诺期限 1 在要约确定的期间到达要约人 2 未确定期间的 对话方式下应及时作出 3 未确定期间的 未对话方式下 合理期间内到达 4 承诺内容 应于要约一致 1 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 视为新要约 2 受要约人对要约的内容作出非实质性变更的 该承诺有效 合同的内容以承诺的内容为准 练习题 多选题 甲向乙发出要约 要求7日内给予答复 下列情形中 不属于承诺的有 A 乙一直没有答复B 乙将此事告诉了丙 丙得知后表示接受甲的条件C 乙考虑后向丙表示接受甲的条件D 乙在第10日收到了要约并立即作出接受的答复 正确答案 ABCD 答案解析 本题考核点是承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示 所以选项A不属于承诺 承诺应当由受要约向要约人作出 所以选项B 选项C不属于承诺 承诺在要约确定的期限内到达要约人 所以选项D不属于承诺 二 格式条款1 提供格式条款的一方有提示说明的义务 应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款 按照对方的要求对该条款予以说明 格式条款的特征为预先拟定 重复使用 不与对方协商 2 提供格式条款的一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的条款无效 3 对格式条款有两种以上解释的 应当做出不利于提供格式条款一方的解释 4 格式条款具有 合同法 规定的无效情形时 格式条款也无效 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人的利益 3 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 4 违反法律 行政法规的强制性规定 5 格式条款具有 合同法 规定的免责无效情形时 格式条款也无效 1 有造成对方人身伤害的免责条款 2 有因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款 6 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 练习题 多选题 根据 合同法 规定 合同格式条款的使用必须合法 否则格式条款无效 下列各项中 属于无效的格式条款有 A 损害社会公共利益的格式条款B 违反法律强制性规定的格式条款C 有两种以上解释的格式条款D 以合法形式掩盖非法目的的格式条款 正确答案 ABD 答案解析 本题考核点是格式条款的规定 本题C选项对格式条款有两种以上解释的 并不能判定该条款无效 应当做出不利于提供格式条款一方的解释 三 缔约过失责任1 缔约过失责任是当事人在订立合同 过程中 因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任 2 订立合同过程中有下列情形之一 给对方造成损失 就应当承担损害赔偿责任 1 假借订立合同 恶意进行磋商 2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 3 有其他违背诚实信用原则的行为 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密 无论合同是否成立 不得泄露或者不正当地使用 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 练习题 多选题 根据 合同法 的规定 当事人在订立合同过程中实施的下列行为 属于缔约过失的有 A 假借订立合同 恶意进行磋商B 明知行为能力人而与其进行对方为限制合同磋商C 有关故意隐瞒与订立合同的重要事实D 提供与订立合同有关的虚假信息 正确答案 ACD 答案解析 本题考核点是缔约过失的情形 本题B选项情形订立的合同为效力待定合同 第三节合同的效力 一 合同的成立与生效1 依法成立的合同自成立时生效 2 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续生效的 在依照其规定办理批准 登记等手续后生效 2010年新增 3 法律 行政法规规定应当办理批准 登记等手续的 但未规定登记后生效的 当事人未办理登记手续不影响合同的效力 但合同标的所有权及他物权不能转移 4 附生效条件的合同 自条件成就时生效 附解除条件的合同 自条件成就时失效 5 附生效期限的合同 自期限届至时生效 附终止期限的合同 自期限届满时失效 二 效力待定合同效力待定合同 基本符合有效合同的条件 只是由于个别条件欠缺 造成合同效力有待界定 1 主体资格欠缺 2 代理权欠缺 3 处分权欠缺 第四节合同的履行 一 合同履行的规则1 一般规则当事人就质量 价款或者报酬 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的 可以协议补充 不能达成补充协议的 按照合同有关条款或者交易习惯确定 2 具体规则 略 二 涉及第三人的合同履行1 当事人约定 由债务人向第三人履行债务 债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定时 应当由债务人向债权人承担违约责任 2 当事人约定 由第三人向债权人履行债务 第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时 应当由债务人向债权人承担违约责任 三 抗辩权 一 同时履行抗辩权构成要件 1 双方因同一合同互负债务 2 双方债务无先后履行顺序之分 应同时履行 3 双方债务均届期满 4 他方当事人尚未履行 二 先履行抗辩权构成要件 1 双方互负债务 2 双方债务有先后履行顺序 3 双方债务均届期满 三 不安抗辩权 重点 1 构成要件 1 双方互负义务 2 一方有先给付的义务 3 先给付义务人的债务已届期满 4 他方有难为给付之风险 5 他方尚未提供担保2 中止履行3 解除合同 四 保全措施1 代位权 1 因债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害的 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 但该债权专属于债务人自身的除外 2 债权人行使代位权 其债权就代位权行使的结果享有优先受偿的权利 3 在代位权诉讼中 债权人胜诉的 诉讼费用由次债务人负担 从实现的债权中优先支付 4 代位权诉讼由被告住所地法院管辖 5 代位权的行使范围以债权人的债权为限 否则对超出部分人民法院不予支持 6 债权人向次债务人 即债务人的债务人 提起的代位权诉讼 经人民法院审理后认定代位权成立的 由次债务人向债权人履行清偿义务 债权人与债务人 债务人与次债务人之间相应的债权 债务关系即予消灭 案例 乙公司欠甲公司50万元 欠丁公司50万元 到期不能清偿 同时乙企业又怠于行使自己对丙公司的到期债权80万元 在这种情况下 甲公司可以代乙公司的位 对次债务人丙公司提起代位权诉讼 要求丙公司直接向甲公司清偿债务50万元 如果人民法院经审理后认定甲公司的代位权成立 判定由次债务人丙公司直接向债权人甲公司履行清偿义务 债权人与债务人 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 如果人民法院判定甲公司胜诉 则诉讼费用5万元由次债务人丙公司负担 丙公司总共需要拿出55万元 其中5万元用于支付诉讼费用 50万元清偿甲公司债务 如果丙公司的全部财产只有50万元 则优先支付5万元的诉讼费用 如果丁公司就实现的债权要求平分 则甲公司就代位权行使的结果有优先受偿权 2 撤销权 1 撤销权因债务人放弃到期债权 无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 2 债务人的无偿行为 不论第三人善意 恶意取得 均可撤销 3 债务人的有偿行为 以第三人的恶意取得为要件 如果第三人主观上无恶意 则不能撤销其善意取得的行为 4 债权人行使撤销权应以自己的名义 向被告住所地人民法院提起诉讼 请求法院撤销债务人的处分财产的危害债权的行为 5 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使 自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 6 法院裁定撤销权成立 债务人的处分行为即归于无效 案例 A公司享有对B公司的到期债权100万元 债权到期日为2000年1月1日 B公司享有对C公司 D公司 E公司的到期债权分别为80万元 10万元 20万元 如果B公司放弃对C公司的到期债权80万元 无偿转让对D公司的到期债权 以5万元低价转让对E公司的到期债权 C公司 D公司 E公司均为善意取得 则债权人A公司可以在一年内请求人民法院撤销债务人B公司对C公司 D公司的行为 如果B公司2006年4月1日才向人民法院请求撤销债务人B公司对C公司 D公司的行为 则其撤销权归于消灭 人民法院不予支持 注意问题 1 合同履行中应当首先适用一般规则 按一般规则仍不能确定的 再适用具体规则 2 代位权和撤销权的区别 第五节合同的担保 债 此仅指合同之债 的担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务 债权人实现权利的制度 根据担保财产的形式不同 合同的担保可以分为人的担保 保证 物的担保和金钱担保 一 保证 保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证具有以下三个方面的含义 1 保证是一种双方的民事法律行为 2 保证是担保债务人履行债务的行为3 保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为 保证具有从属性 相对独立性 无偿 单务 补充性 二 保证的方式1 一般保证 1 一般保证中保证人享有先诉抗辩权 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前 对债权人可以拒绝承担保证责任 2 保证人不得先诉抗辩权的情形 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 人民法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的 2 连带责任保证 1 一般保证强调的是债务人不能履行债务 连带责任保证则指债务人没有履行债务 2 一般保证的保证人其责任为第二位的 与被保证人的责任有先后顺序之分 连带责任的保证人与被保证人无责任顺序之分 3 一般保证应在保证合同中有约定 否则按连带责任保证认定 3 共同保证 1 按份共同保证 按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证 保证人承担保证责任后 只能向债务人行使追偿权 不能向其他保证人追偿 2 连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务 已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿 或者要求承担保证责任的其他保证人清偿其应当承担的份额 三 保证责任1 保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 2 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应当对全部债务承担责任 3 同一债权既有保证又有物的担保 应当优先执行物的担保 属于共同担保 四 保证期间1 有约定 按约定 2 未约定 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 3 约定不明确 2年 二 定金 违约金 赔偿金 一 定金1 预付款仅有预先支付的作用 无担保作用 2 定金数额不得超过主合同标的额的20 3 定金合同是实践合同 从实际交付定金之日起生效 4 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的 视为变更定金合同 收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的 定金合同不生效 5 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的 给付定金的一方未支付定金 但主合同已经履行或者已经履行主要部分的 不影响主合同的成立或者生效 6 定金交付后 交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同 收受定金的一方也可以以双倍返还定金为代价而解除合同 7 因不可抗力 意外事件致使主合同不能履行的 不适用定金罚则 因合同关系以外第三人的过错致使主合同不能履行的 适用定金罚则 受定金处罚的一方当事人 可以向第三人追偿 二 违约金1 约定的违约金低于或过分高于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少 2 当事人支付了迟延履行的违约金后 还应当履行债务 3 当事人既约定违约金 又约定定金的 一方违约时 对方可以选择适用违约金或者定金条款 二者不能并用 三 赔偿金支付违约金 定金不足弥补损失的 支付赔偿金 注意问题 1 因不可