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银行贷款合同风险防范 一 商业银行的业务根据 商业银行法 规定 商业银行可以经营下列部分或者全部业务 一 吸收公众存款 二 发放短期 中期和长期贷款 三 办理国内外结算 四 办理票据贴现 五 发行金融债券 六 代理发行 代理兑付 承销政府债券 七 买卖政府债券 八 从事同业拆借 九 买卖 代理买卖外汇 十 提供信用证服务及担保 十一 代理收付款项及代理保险业务 十二 提供保管箱服务 十三 经中国人民银行批准的其他业务 经营范围由商业银行章程规定 报中国人民银行批准 二 银行贷款业务的分类根据 商业银行法 贷款通则 的规定 银行的贷款业务可分为 一 自营贷款和委托贷款1 自营贷款是指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款 其风险由贷款人承担 并由贷款人收取本金和利息 2 委托贷款是指由政府部门 企事业单位及个人等委托人提供资金 由贷款人 即受托人 根据委托人确定的贷款对象 用途 金额 期限 利率等而代理发放 监督使用并协助收回的贷款 其风险由委托人承担 贷款人 即受托人 收取手续费 不得代垫资金 贷款人办理委托贷款的资格由中国人民银行另行规定 二 信用贷款 担保贷款和票据贴现1 信用贷款是指以借款人的信誉发放的贷款 2 担保贷款包括 保证贷款 抵押贷款 质押贷款 1 保证贷款 是指按 担保法 规定的抵押方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时 按约定承担一般保证责任或者连带责任为前提而发放的贷款 2 抵押贷款 是指按 担保法 规定的保证方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款 3 质押贷款 是指按 担保法 规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款 3 票据贴现是指贷款人用信贷资金购买未到期商业汇票 在汇票到期被拒绝付款时 可以对背书人 出票人以及汇票的其他债务人行使追索权 三 短期贷款 中期贷款和长期贷款根据以上贷款双方当事人确立的贷款期限可分为 短期贷款 中期贷款和长期贷款 1 短期贷款是指贷款期限在1年以内的贷款 2 中期贷款是指贷款期限在1年以上 含1年 5年以下的贷款 3 长期贷款是指贷款期限在5年 含5年 以上的贷款 三 订立担保贷款合同的程序 一 借款人提出贷款申请借款人需要贷款的 应当向主办银行的经办机构直接提出贷款申请 填写 借款申请书 向银行提供以下资料 1 借款人及保证人的基本情况 2 财政部门或会计 审计 事务所核准的上年度财务报告 以及申请借款前一期的财务报告 3 原有不合理占用的贷款的纠正情况 4 抵押物 质物清单和有处分权人的同意抵押 质押的证明及保证人拟同意保证的有关证明文件 5 项目建议书和可行性报告 6 贷款人认为需要提供的其他有关资料 二 对借款人进行审查1 审查借款人在主体上是否合格借款人应当是经工商行政管理机关 或主管机关 核准登记的企 事 业法人 其他经济组织 个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人 2 审查申请人是否符合贷款的要求借款人申请贷款应当具备以下基本条件 1 有按期还本付息的能力 2 原应付贷款利息和到期贷款已按期清偿 3 除自然人外 应当经过工商部门办理年检手续 4 已开立基本帐户或一般存款帐户 5 企业法人对外的股本权益性投资总额不得超过其资产净值的50 6 申请中 长期贷款 新建项目企业法人的所有者权益一般不得低于项目所需总投资的25 在具体执行时 加工业应高一些 商业可以低一些 盈利水平低的应高一些 盈利水平高的可以低一些 7 申请短期贷款 企业法人的新增流动资产一般不得小于新增流动负债 3 贷款调查贷款人对借款的合法性 安全性 盈利性等情况进行调查 核实抵押物 质物 保证人情况 测定贷款的风险度 4 对借款人的信用等级评估应当根据贷款人的领导者素质 经济实力 资金结构 经营效益和发展前景等因素 评定借款人的信用等级 信用等级高的企业 优先取得贷款 信用等级低的企业 应当限制贷款 评级可由贷款人独立进行 内部掌握 也可由有权部门批准的机构进行 三 贷款管理责任制 商业银行法 第35条第2款规定 商业银行贷款 应当实行审贷分离 分级审批的制度 其主要内容是 1 贷款管理实行行长 经理 主任 负责制贷款实行分级经营管理 各级行长应当在授权范围内对贷款的发放和收回负全部责任 行长可以授权副行长或贷款管理部门负责审批贷款 副行长或贷款管理部门负责人应当对行长负责 2 贷款人各级机构应当建立有行长或副行长和有关部门负责人参加的贷款审查委员会 小组 负责贷款的审查 3 建立审贷分离制 贷款调查评估人员负责贷款调查评估 承担调查失误和评估失准的责任 贷款审查人员负责贷款风险的审查 承担审查失误的责任 贷款发放人员负责贷款的检查和清收 承担检查失误 清收不力的责任 4 建立贷款分级审批制贷款人应当根据业务量大小 管理水平和贷款风险度确定各级分支机构的审批权限 超过审批权限的贷款 应当报上级审批 5 建立和健全信贷工作岗位责任制各级贷款管理部门应将贷款管理的每一个环节的管理责任落实到部门 岗位 个人 严格划分各级信贷工作人员的职责 6 贷款人对大额借款人建立驻厂信贷员制度 7 建立离职审计制贷款管理人员在调离原工作岗位时 应当对其在职期间和权限内所发放的贷款风险情况进行审计 四 贷款合同的签订与履行 一 款合同的签订1 贷款合同的主要内容贷款合同是借款合同的一种 借款合同调整的法律关系可分为二类 一是 金融机构与自然人 法人和其他组织的借款合同关系 另一部分是指自然人之间的借款合同关系 贷款合同 是指自然人 法人和其他组织为借款人向贷款人金融机构借款 到期返还借款并支付利息的合同 贷款合同的主要内容 1 合同名称 2 合同当事人的名称和住所 3 合同编号 银行将每类贷款合同编号 有利于合同的管理履行 4 正文 正文是双方当事人议定的合同条款 反映了当事人的权利和义务 是合同中最重要的部分 5 担保人及担保的方式 贷款合同的当事人应该根据 担保法 的规定确定担保人及担保的方式 2 贷款合同的形式贷款合同应该采用书面形式 书面形式 是指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式 所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同 合同书 合同书的主要种类 1 政府有关部门或行业协会制定的示范性合同文本 2 国际上通行的行业示范文本 3 经营者制订并提供的格式条款 4 双方当事人协商制定的合同文本 3 合同的格式条款格式条款 是指当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 格式条款的使用 是由于某些行业进行频繁地 重复性地交易 在其交易过程中为了简化合同订立的程序而形成的 格式条款具有以下特点 1 形式上的定型化 2 内容上不与对方协商 3 适用对象的非特定性 适用时间上的重复性 长期性使用格式条款的好处是 简捷 省时 方便 降低交易成本 采用格式条款订立合同的应当遵循的原则和义务 1 采用格式条款订立合同的 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 2 采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要求 对该条款予以说明 格式条款发生争议的处理 1 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 通常理解 是指当事人对合同条款的理解有争议的 应当按照合同所使用的词句 合同的有关条款 合同的目的 交易习惯以及诚实信用原则 确定该条款的真实意思 2 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 3 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 例如 房屋担保借款合同关于贷款的归还方式可分为三种 1 到期一次还本付息 2 等额本息还款 3 等额本金还款 贷款人有义务告知借款人 三种归还方式的区别 二 贷款合同的履行1 贷款发放2 贷后检查3 贷款归还五 贷款合同的资产保全 一 贷款合同履行中的不安抗抗辩权不安抗辩权 又称先履行抗辩权 是指当事人互负债务 合同的履行具有先后顺序 先履行债务的当事人 有确切证据证明对方不能履行合同或者履行不能符合约定的 在对方未提供担保前 可以中止履行其先给付义务 即 停止放贷 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下例情形之一的 可以中止履行 1 经营状况严重恶化 2 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 3 丧失商业信誉 4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 先履行抗辩权的行使 当事人有确切证据证明对方具有法律规定的不安因素存在的 而行使先履行抗辩权中止履行的 应当及时通知对方 对方提供适当担保时 应当恢复履行 行使先履行抗辩权的当事人具有举证责任 当事人没有确切证据中止履行的 即行使抗辩权错误的 应当承担违约责任 二 贷款合同履行中债权人行使代位权债权人的代位权 是指因债务人怠于行使到期债权 对债权人造成损害的 债权人为了保护自己的债权 可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利 代位权的范围 代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权的必要费用 由债务人负担 但该债权专属于债务人自身的除外 代位权的行使 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权 三 贷款合同履行中债权人行使撤销权债权人的撤销权 是指因债务人放弃其到期债权 无偿或者以明显不合理的价格转让财产 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 撤销权的行使范围 撤销权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使撤销权的必要费用 由债务人负担 撤销权的行使 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 债务人以明显不合理的低价转让财产 对债权人造成损害 并且受让人知道该情形的 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为 四 贷款合同的解除合同解除的形式主要包括 合同约定解除 合同的法定解除 合同的约定解除 是指当事人根据自愿原则 在法律规定的范围内享有自愿解除合同的权利 当事人协商一致 可以解除合同 合同的约定解除分为 协商解除和约定解除 1 协商解除 2 约定解除2 合同的法定解除有下列情形之一的 当事人可以解除合同 1 因不可抗力致使不能实现合同目的 2 在履行期限届满之前 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 对方当事人可以解除合同 3 当事人一方迟延履行主要债务 经催告后在合理期限内仍未履行的 对方当事人可以行使解除权 4 当事人的违约行为致使不能实现合同目的行为当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 对方当事人可以解除合同 5 法律规定的其他情形合同解除的法律效力 合同解除使合同关系消灭 当事人一方依照约定解除和法定解除的规定主张解除合同的 应当通知对方 合同自通知到达对方时解除 对方有异议的 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力 法律 行政法规规定解除合同应当办理批准 登记等手续的 依照其规定 合同解除后 尚未履行的 终止履行 已经履行的 根据履行情况和合同性质 当事人可以要求恢复原状 采取其他补救措施 并有权要求赔偿损失 六 贷款合同的担保根据 担保法 民法通则 规定 担保方式采用法定原则 并确立了五种担保方式 保证 抵押 质押 留置和定金 担保贷款的形式主要包括 保证贷款 抵押贷款 质押贷款 1 保证贷款 是指按 担保法 规定的抵押方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时 按约定承担一般保证责任或者连带责任为前提而发放的贷款 2 抵押贷款 是指按 担保法 规定的保证方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款 3 质押贷款 是指按 担保法 规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款 保证一 概述 一 保证的概念与特点保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 保证具有以下法律特征 1 保证属于人的担保方式2 保证人必须是主合同以外的第三人 3 保证人必须具有清偿能力具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 不具有完全代偿能力的法人 其他组织或者自然人 以保证人身份订立保证合同后 又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的 人民法院不予支持 二 保证人保证人 是指与债权人约定 当债务人不能履行债务时 按照约定履行债务或者承担责任的第三人 保证人主要包括以下几类 1 具有代为清偿债务能力的公民2 具有代为清偿债务能力的法人3 具有代为清偿债务能力的其他组织 其他组织主要包括 1 依法登记领取营业执照的独资企业 合伙企业 2 依法登记领取营业执照的联营企业 3 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业 4 经民政部门核准登记的社会团体 5 经核准登记领取营业执照的乡镇 街道 村办企业 其他组织作保证人 以其所有全部的财产承担保证责任 保证人的资格限制 法律规定以下几种人不得作保证人 1 国家机关不得为保证人2 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人从事经营活动的事业单位 社会团体为保证人的 如无其他导致保证合同无效的情况 其所签订的保证合同应当认定为有效 3 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 三 共同保证是指两个或者两个以上保证人为同一债务作保证的行为 共同保证的保证人可以是法人 也可以是自然人 并且必须是数人对于同一债务作保证 共同保证的保证人对同一债务作保证的情况分为两种 1 按份共同保证是指同一债务有两个以上保证人的 保证人应当按照保证合同约定的保证份额 承担保证责任 保证人之间不承担连带责任 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后 在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权 2 连带共同保证是指同一债务两个以上保证人作保证的 各保证人与债权人没有约定保证份额的或者共同保证人约定作连带责任保证的 保证人承担连带责任 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 保证人都负有担保全部债权实现的义务 连带共同保证具有下列特点 1 连带共同保证人之间不得约定承担责任的份额两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时 各保证人与债权人没有约定保证份额的 应当认定为连带共同保证 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的 人民法院不予支持 2 连带共同保证人均对全部债务承担保证责任连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 二 保证合同和保证方式 一 保证合同1 保证合同的形式保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 保证人与债权人订立保证合同可以采用以下几种形式 1 单独签订保证书面合同 2 主合同中订立保证条款 2 单个主合同的保证和最高额形式的保证单个主合同的保证 是指保证人为债务提供保证时 保证人与债权人就单个主合同订立保证合同 依法承担保证责任 最高额形式的保证 是指债权人和保证人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的最高额保证合同 3 保证合同的主要条款 1 被保证的主债权种类 数额 2 债务人履行债务的期限 3 保证的方式 4 保证担保的范围 5 保证的期间 6 双方认为需要约定的其他事项 二 保证的方式保证方式可分为 一般保证和连带责任保证 1 一般保证是指当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 一般保证的保证人享有先诉抗辩权 先诉抗辩权 是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 2 连带责任保证连带责任保证 是指连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的 为连带责任保证 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 2 连带共同保证人均对全部债务承担保证责任连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 三 保证责任 一 保证担保的范围保证担保的范围可分为 法定保证担保的范围 约定保证担保的范围 1 法定保证担保的范围法定保证担保的范围包括 主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 2 约定保证担保的范围是指保证人与债权人就担保的具体对象所作出的约定 3 推定保证担保的范围是指当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应当对全部债务承担责任 二 债权 债务的转让对保证责任的影响1 债权的转让对保证的影响是指保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任 保证合同另有约定的 按照约定 2 债务的转让对保证的影响是指保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 但是 保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任 三 合同变更对保证责任的影响债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人书面同意 未经保证人书面同意的 保证人不再承担保证责任 保证合同另有约定的 按照约定 四 最高额保证合同的终止与担保证责任是指保证人依照法律规定就最高额保证连续发生的债权作保证 未约定保证期间的 保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同 但保证人对于通知到债权人前所发生的债权 承担保证责任 五 保证担保与物的担保并存的保证责任同一债权既有保证又有物的担保的 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任 六 保证人不承担民事责任的无效保证合同有下列情形之一的 保证人不承担民事责任 1 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 2 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 抵押一 概述 一 抵押的概念与特点抵押 是指债务人或者第三人不转移对财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 抵押具有的以下特征 1 抵押是担保物权2 抵押是债务人或者第三人就其财产所设定的物权3 物权抵押物不转移占有4 抵押权人有权就抵押物卖的价款优先受偿 二 抵押物抵押物 是指由债务人或第三人享有的 用于设置抵押权的标的物 抵押物可以是不动产 也可以是动产 不动产 是指不能够移动或者移动后就会改变性质或者降低价值的物 本法所称不动产是指土地以及房屋 林木等地上定着物 动产 是指能够移动 移动后不改变性质和不降低价值的物 本法所称动产是指不动产以外的物 抵押物必须具备以下条件 1 抵押物是抵押人有权处分的财产 即抵押人必须对抵押物享有所有权或处分权 2 抵押物必须是法律允许转让的具有可让与性 3 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值 下列财产可以抵押 1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 2 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 3 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 4 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 5 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 6 依法可以抵押的其他财产 抵押人可以将以上所列财产一并抵押 抵押财产的范围应当以登记的财产为准 抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定 三 超值抵押与再抵押超值抵押 是指抵押人的抵押物的价值低于其担保的债权的价值 再抵押 是指财产抵押后 该财产的价值大于所担保债权的余额部分 可以再次抵押 但不得超出其余额部分 四 设立抵押权后土地使用权与地上建筑物的关系以依法取得的国有土地上的房屋抵押的 该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的 应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押 乡 镇 村企业的土地使用权不得单独抵押 以乡 镇 村企业的厂房等建筑物抵押的 其占用范围内的土地使用权同时抵押 我国采取 房随地走 和 地随房走 的双向原则 五 禁止设定押抵的财产下列财产不得抵押 1 土地所有权 2 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 3 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 以其教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的 人民法院可以认定抵押有效 4 所有权 使用权不明或者有争议的财产 5 依法被查封 扣押 监管的财产 6 依法不得抵押的其他财产 二 抵押合同和抵押物登记抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同 抵押合同应当包括以下内容 1 被担保的主债权种类 数额 2 债务人履行债务的期限 3 抵押物的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属或者使用权权属 4 抵押担保的范围 5 当事人认为需要约定的其他事项 抵押合同不完全具备以上规定内容的 可以补正 二 抵押物登记抵押物的登记主要包括两种形式 法定登记和自愿登记 1 法定登记是指根据法律规定抵押物必须办理登记手续的 应当办理抵押物登记 抵押合同自登记之日起生效 以下抵押物根据法律规定必须办理登记 具体办理抵押物登记的部门如下 1 以无地上定着物的土地使用权抵押的 为核发土地使用权证书的土地管理部门 2 以城市房地产或者乡 镇 村企业的厂房等建筑物抵押的 为县级以上地方人民政府规定的部门 3 以林木抵押的 为县级以上林木主管部门 4 以航空器 船舶 车辆抵押的 为运输工具的登记部门 5 以企业的设备和其他动产抵押的 为财产所在地的工商行政管理部门 当事人以其他财产抵押的 可以自愿办理抵押物登记 抵押合同自签订之日起生效 2 自愿登记是指当事人以不动产和运输工具 企业动产以外的其他财产抵押的 法律未规定抵押物必须办理登记手续的 当事人也可自愿约定抵押物的登记 抵押合同自签订之日起生效 当事人未办理抵押物登记的 不得对抗第三人 当事人办理抵押物登记的 登记部门为抵押人所在地的公证部门 三 抵押物租赁权的效力1 抵押不破坏抵押权设定之前的租赁关系抵押权设定前 事先存在的租赁关系继续有效 抵押人将已出租的财产抵押的 应当书面告知承租人 原租赁合同继续有效不因抵押而受破坏 承租人可以继续使用该财产 2 抵押权的效力优于抵押之后设定的租赁的效力抵押人将已抵押的财产出租的 抵押权实现后 租赁合同对受让人不具有约束力 抵押人将已抵押的财产出租时 如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的 抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任 如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的 抵押权实现造成承租人的损失 由承租人自己承担 四 抵押权的实现 一 抵押权实现的一般方式和程序债务履行期届满抵押权人未受清偿的 可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖 变卖该抵押物所得的价款受偿 协议不成的 抵押权人可以向人民法院提起诉讼 抵押物折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权数额的部分