浅谈《认购书》的法律效力.doc

认购书的法律效力尽管不是购买商品房必须签署的协议，但是几乎所有的开发商都会要求购房者签订认购书（该文书在商品房销售活动中的名称多达十余种，比如认购书、认购协议、认购合同、认购合约、楼宇认购书、房屋认购协议书、商品房认购书、商品房认购合同等等，其条款大同小异，以下统称认购书）。最近一个阶段以来，基于认购书而发生的购房人与开发商的纠纷呈上升趋势。本律师曾成功办理了广州市第一起购房人与开发商之间的认购书纠纷案，广大购房人的合法权益得到了有效的保护，应该说，该案对购房者维权起到示范作用，它对于规范房地产市场及维护交易的稳定性都有一定的益处，对规范本市房地产市场也有一定的影响。以下是本律师在办理该案过程中对认购书的相关法律制度所做的粗浅探索，以期对广大购房者签署认购书有一定的指导作用。一、认购书的定义。认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或者商品房现房买卖合同前所签订的，对双方交易房屋有关事宜的初步确认文书。购房者与房地产开发商签订的认购书，是在双方订立商品房预售合同之前订立的，其性质是独立于商品房预售合同或者商品房买卖合同等本约合同之外的预约合同，根据合同法的规定，是独立有效的无名合同. 就认购书的法律性质：简而言之，是开发商承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除认购方以外的第三人，认购方则保证将在双方确定的期间内，在认购书已初步约定的条款的基础上，与开发商就买房事项进行商谈。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释，商品房买卖合同认购书（订购书或者意向书）应当在开发商办妥立项、规划、报建审批手续后取得商品房销售许可证之前的一段时间内签订。当出现纠纷后，应该依据订购协议中做出的约定及合同法来调整解决。二、认购书的法律地位。我国现行法律和行政法规并没有否认开发商未取得预售许可证之前与购房者签订的认购书的法律效力.既然认购书是一种合同，其就应该受到合同法的规制，根据合同法规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才确认为无效。而认购书并不违反我国现行的任何法律或者行政法规的强制性规定，因此，就不应该被认定为无效。恰恰相反，对于认购书的法律效力, 基于合同法的相关法理, 认购书作为合同的一种，只要它是当事人双方意思表示一致的结果，只要不违反法律、法规的强制性规定和社会公共利益,该合同就是有效的，即便开发商并不获有商品房预售许可证。主张认购书有效是有明确依据的。广东省高级人民法院关于施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见 (粤高法发200141号)指出：（由于）合同法规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才确认为无效，（所以）法院在审理房地产开发经营合同纠纷案件中，在认定合同效力问题上要充分注意立法的重要变化，增强合同意识，贯彻合同自由和当事人意思自治原则，不要将可以认定为有效的合同认定为无效。这个规定是在该指导意见相当于总则的的部分做出的，对我们广东省法院系统审理所有认定房地产开发经营合同效力的案件都是具有指导意义的，应该遵照执行。该指导意见第22条规定：商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同，约定预购方以定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同，如该认购合同是当事人的真实意思表示，内容合法的，应当认定有效。这一规定是在该指导意见中相当于分则的部分做出的，针对认购书的法律效力问题有针对性地作出的，有直接的指导意义。三、买房过程中如何签订认购书。首先，应该注意认购书采取的是“定金”方式还是“订金”方式在法律上“定金”与“订金”的性质是不同的。主要的区别是定金具备担保的性质，依据担保法的规定当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而订金则属于预先支付的一部份价款，不具备担保的性质。根据最高人民法院关于运用中华人民共和国担保法若干问题的解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金和订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”其次，还应注意的是协议书有没有商品房销售管理办法第二十二条规定中的“另有约定”。如果协议书采取的是“订金”方式，同时又没有“不予返还”的约定，那么即使最终未能签订商品房买合同，开发商也应按规定退还购房人交付的订金，即“向买受人返还所收费用”。 最后，需要提醒广大购房者的是，在售楼小姐的强大攻势之下，千万要保持清晰的头脑，看清楚售楼小姐的真实意图，并且用怀疑和审慎的态度去考察真实情况，最好不要签订认购书，认购书并不是法律规定的购房必须履行的程序，如果房子确实很靓，可以要求直接签订正式合同。这样做的好处是可以直接开始协商合同条款，避免“定金危险”。因此，本律师在此提醒购房人应慎签房屋认购协议书。四、开发商违反认购书的约定，应该承担继续履行的责任或者违约赔偿责任。作为开发商，在楼市价格节节攀升的背景下，为了谋取更大的经济利益，不惜毁约，并主动提出愿意向购房者双倍退还定金。这种情况下，广大购房人的合法权益应该得到切实有效的保护。认购书不违反法律、法规的强制性规定和社会公共利益，又是当事人双方意思表示一致的结果，而且根据我国合同法的规定, 遵照省高院关于施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见第22条的规定：认购书是双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，并且约定是预购方以定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同的认购合同，其法律效力不容置疑。开发商应该根据认购书的约定，在取得商品房预售许可证以后和购房人洽谈签署商品房买卖合同。开发商在取得商品房预售许可证以后如果明确表示拒绝和购房人洽谈签署商品房买卖合同，或者以其他方式拒绝和购房人洽谈签署商品房买卖合同（比如把购房人认购的房屋出售给他人或者故意设置障碍，使商品房买卖合同无法签署）应该向购房人承担违约赔偿责任。根据目前我国的立法现状来看，民法通则及合同法对认购书所属的预约合同都未作规定，但也并非无法可依。司法实践中，通常认为民法通则第4条规定了诚实信用原则与公平原则是预约合同的理论基础。合同法第42条、第43条，第58条关于先契约责任的规定，也成为规制商品房预售认购书的直接法律依据。2003年6月1日实施的由最高法院发布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）相对明确了商品房预售认购书在现行法律状态下的性质及责任，成为司法裁判的直接依据，促进了商品房买卖中因认购书所致纠纷的解决，对维护交易安全将起到很好的作用。当然，