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知识产权转让的基本原理与合同规则 知识产权转让的基本原理与合同规则李绍章【全文】知识产权的种类较多。 按照智力成果的种类不同，知识产权可以分为著作权、商标权、专利权、发明权、发现权等。 我国民法通则第五章第三节作了明确规定。 此外，我国还制订了著作权法及其实施条例、商标法及其实施细则、专利法及其实施细则、科技进步法、农业技术推广法、发明奖励条例、自然科学奖励条例、科学技术进步奖励条例、计算机软件保护条例、实施国际著作权条约的规定、知识产权海关保护条例等法律法规及一系列部门规章，初步形成了我国独特的知识产权法律保护体系。 在知识产权法理上，通常把知识产权分为工业产权和版权两大类。 在保护工业产权巴黎公约中，工业产权的保护对象是专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。 如果将上述知识产权的种类按照其应用范围及交易程度进行分类的话，可以分为普通知识产权和特殊知识产权。 其中，普通知识产权种类包括专利权、商标权和著作权。 本文作者此前有过知识产权转让的性质与法律价值分析，1本文则主要介绍上述三类知识产权的转让原理与规则。 知识产权转让的基本原理（一）专利权转让专利法第10条规定，专利申请权和专利权可以转让。 中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。 转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。 专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 本条三个条款是对专利申请权和专利权转让的规定。 所谓专利申请权和专利权转让，是指专利权人将自己的专利申请权和整个专利权全部转让给受让方。 它不同于专利许可使用，专利许可使用是许可方（即专利权人）将自己的专利使用权允许被许可方在一定的时间和范围内使用。 专利权转让与许可使用，均需通过签订书面的方式予以认定。 1.专利权转让的效力 （1）转让主体。 按照专利法第6条的规定，职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人任职的单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。 拥有申请专利的权利的单位或个人可以将其专利申请权转让他人。 转让后，受让人成为新的专利申请权人，继受取得原专利申请权人的全部权利和义务。 （2）权利义务转让效力。 专利权是依法取得的财产权利。 专利权人可以按照自己的意愿依法处分其专利权，既可以收取转让费有偿转让其专利权，也可以以赠与等方式无偿转让其专利权。 专利权转让后，专利权的主体变更，受让人成为新的专利权人，对取得专利的发明创造享有独占权，同时应履行专利权人的义务，如缴纳专利年费等。 2专利权转让的程序规则根据专利法与专利法实施细则的规定，转让专利申请权和专利权，须遵守以下程序性规则 （1）中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。 所谓“中国单位”，包括依法取得中国法人资格的各类法人和其他组织；所谓中国“个人”，是指我国的公民。 当然，香港、澳门两个特别行政区的单位和个人除外。 因为按照香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，因本法未列入两个基本法的附件三中，因而不适用于香港、澳门两个特别行政区。 中国的单位或者个人向外国的企业、其他组织或者个人转让专利申请权或者专利权的，须按规定报国务院有关主管部门，经国务院有关主管部门批准后，方可转让。 （2）转让专利申请权或者专利权的，让与人与受让人应当订立合同。 该合同为要式合同，即必须以书面形式订立。 对转让专利申请权或者专利权的合同，除本法或有关行政法规另有规定的以外，应适用中华人民共和国合同法的有关规定。 （3）转让专利申请权或者专利权的让与人与受让人订立转让合同后，应当向国务院专利行政部门办理登记。 专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 需要指出的是，当事人办理登记，是专利申请权或者专利权转移生效的要件，而不是转让合同生效的要件。 依照合同法的规定，依法成立的转让专利申请权或者转让专利权的合同，自成立时即生效，当事人一方不得以未经登记为由主张合同无效。 合同成立后，因未向国务院专利行政部门办理登记手续使转让不生效的，当事人应当依法补办登记手续。 （4）按照国务院发布的国防专利条例的规定，国防专利申请权和国防专利权只能向国内的中国单位或者中国公民转让，禁止向国外的单位或者个人转让。 转让国防专利申请权或者国防专利权的，属于全民所有制单位的，须经该单位上级主管部门批准；属于集体所有制单位或者个人的，须经国防专利局批准。 向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请权或者国防专利权的，须向国防专利局提出申请，由国防专利局报国防科工委批准。 （5）国务院专利行政部门对已经登记的专利申请权或者专利权的转让，应当予以公告，使公众可以知晓专利申请权或者专利权主体的变更情况。 专利法实施细则第89条规定，国务院专利行政部门定期出版专利公报，公布或者公告专利申请权、专利权的转移情况。 （二）商标权转让根据商标法第39条规定“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。 受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。 转让注册商标经核准后，予以公告。 受让人自公告之日起享有商标专用权。 商标法实施条例第25条规定“转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。 转让注册商标申请手续由受让人办理。 商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。 转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。 对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。 在接下来的第26条规定“注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并移转；未一并移转的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃该移转注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。 商标法及其实施条例的这几条规定，是对商标权转让的规定。 所谓商标权转让，是指商标注册人依照法律规定，按一定方式、条件和程序，将其注册商标专用权转让给他人所有的法律行为。 注册商标的转让与变更注册人名义不同。 变更注册人名义时，注册商标的主体并不发生改变，仅仅是注册人的名称发生了变化。 而转让注册商标则是其主体发生了改变，转让后的商标所有人不再是原注册人。 根据商标法及其实施条例，商标权转让，有以下几个方面的内容 （1）注册商标的转让形式有合同转让和继承转让。 合同转让是指转让人和受让人之间通过签订商标权转让合同的方式转让注册商标；继承转让是指作为享有商标权的自然人死亡，由其继承人继承其注册商标。 在知识产权实践中，大量的转让注册商标都是以合同方式转让注册的。 （2）转让注册商标应当由转让人和受让人共同委托商标评估机构进行商标评估，向商标局交送转让注册商标申请书，受让人是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合商标法规定的外国人或者外国企业。 若商标注册人在转让前已经许可其他人使用该商标，则应当征得被许可人的同意后，才能将该注册商标在核定的商品（服务）范围内的专用权全部转让，并且商标注册人对其同一种或类似商品（服务）范围内的专用权全部转让，商标注册人对其同一种或类似商品（服务）上注册相同或者近似的商标也一并办理转让。 （3）商标权经过转让后，原注册人对转让的商标不再具有所有权，受让人获得了商标权，成为新的商标权人，依法享有原商标注册人的权利并承担义务。 （4）转让注册商标，应依法履行一定的手续，且必须经商标局核准后，转让注册才能生效。 转让注册商标而不向商标局办理有关手续的，属于自行转让注册商标的行为，根据商标法第44条的规定，将受到行政处罚，严重时还可能导致注册商标被撤销。 （三）著作权转让著作权转让，是指作者或者其他著作权人在著作权有效期内将著作权中财产权利的全部或者部分转让给他人并依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬的一种行为。 我国修改前的著作权法对此未规定，修改后的著作权法第10条在规定许可使用制度的同时，亦规定了著作权转让制度，这是我国著作权法律制度完善的必然要求，也是与国际接轨的又一体现。 2从著作权的取得来看，著作权可以继承、赠与，非著作权人除了可以通过著作权的继承和赠与取得著作权外，还可以通过著作权的使用许可和著作权的转让取得著作权。 著作权转让不同于著作权许许可，两者的区别有 （1）取得权利不同在著作权的许可使用方面，非著作权人取得的仅仅是作品的使用权，其著作权的实际占有人仍是原著作权人；而著作权的转让，非著作权人取得的是原著作权所享有的著作权财产权的一切权利，原著作权人丧失这部分权利； （2）是否享有诉权不同著作权的许可使用人对他人侵犯著作权的行为无权提出侵权诉讼，侵权诉讼权仍由原著作权人行使。 因著作权的转让取得的著作权，原著作权人因权利转移，失去侵权诉讼权，而受转让取得人享有因侵犯著作权向人民法院提起诉讼的权利。 著作权转让，著作权人和受让方，应签订书面合同，合同中应明确转让的权利内容，未在合同注明的转让权利，合同的另一方当事人不得行使。 知识产权转让的合同规则（一）知识产权转让合同的法律适用知识产权转让合同适用的法律，从第三节我们可以看出，因为知识产权转让的标的是作为无形财产的知识产权，所以调整知识产权关系的法律当然可以适用，包括专利法、商标法、著作权法以及相关法规、实施细则和条例等。 同时，知识产权转让合同作为一种法律行为，属于双方法律行为，体现为一种产权转让合同，反映的法律关系属于民事权利义务关系。 那么，知识产权转让合同是否适用合同法呢？本书作者认为，作为一种产权交易合同，知识产权转让合同适用合同法。 但问题是，在合同法分则中并未对各类型的知识产权转让合同吸收进来，在分则中只规定了技术合同，就技术转让合同可以适用这一部分规定，然而就其他种类的知识产权转让合同怎么适用合同法呢？合同法中虽未包含多数知识产权合同，但合同法总则中的大多数原则，仍然适用于知识产权合同。 例如，该法第123条规定，其他法律对合同另有规定的，依照其规定；第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定；第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。 各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释；第128条规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。 当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。 涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。 当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。 当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。 按照郑成思先生的观点，在这几个条款中，第123条是其他几条及全部总则适用于知识产权合同时的总前提。 对于专利合同及专利申请合同，由第355条增加了其他“行政法规”另有规定的情况，则可能在实践中比版权合同、商标合同更“自由”一些。 3另外，在合同法总则中，关于合同的订立、效力、履行、权利义务转让、违约责任等方面的条款，知识产权转让合同也有适用的大量余地。 本书作者认为，在知识产权转让实践中，无论是双方当事人签定转让合同，还是有关部门进行知识产权转让管理，都要遵守合同法的这些规范。 （二）知识产权转让合同的法律规则1.专利权转让合同合同转让形式是专利申请权与专利权转让的主要形式，专利转让合同的条款一般包括下列内容 （1）转让方向受让方交付资料； （2）交付资料的时间、地点及方式； （3）专利实施和实施许可的情况及处置办法； （4）转让费及支付方式； （5）专利权被撤销或被宣告无效的处理； （6）过渡期条款；4 （7）税费 （8）违约及索赔； （9）争议的解决办法； （10）其他条款。 除了遵守本章第三节介绍的相关法律规则之外，还要遵守合同法规定的一般规则。 另外，就专利权本身的特殊性来讲，专利权转让合同签订时，可提供可行性分析报告。 可行性研究是对项目的所有内容，进行个别的和综合的深入调查、分析和研究，提出具体的而且是可行的项目实施方案。 可行性研究一般包括市场需求与市场分析、产品及销售预测、生产规划、生产规模；组织与管理费用；实施进度；财务与经济的分析评价等。 按照合同法规定，订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。 同时，合同法还规定，法律、行政法规对技术进出口合同和专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。 而专利法明确规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同。 因此，专利权转让合同应当按照规定采用书面形式，否则专利权转让行为不发生法律效力。 按照合同法的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 当事人之间进行专利权转让而订立的书面合同还应当向国家知识产权局登记，由国家知识产权局予以公告，专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 国家知识产权局予以登记或公告的事项是专利权的转让这一民事法律行为，而不是专利权转让合同本身。 2.商标权转让合同与专利权转让一样，商标权转让除了遵守商标法及其实施条例之外，也要遵守合同法的一般规则。 在商标权转让合同实务中，一般包括以下条款 （1）商标名称； （2）商标图样； （3）商标注册号； （4）商标下次应续展的时间； （5）商标取得注册所包括的商品或服务的类别及商品或服务的具体名称 （6）注册商标转让方保证是商标的注册所有人； （7）注册商标转让后，受让方的权限； （8）注册商标转让的性质，如永久性的商标权转让或者非永久性的商标权转让； （9）注册商标转让的时间，如可以约定在本合同生效之日起，或办妥商标转让变更注册手续后，该注册商标正式转归受让方，而属非永久性商标权转让的，可以约定注册商标转让的期限； （10）注册商标转让合同生效后的变更手续； （11）商品质量的保证，如有商标权转让合同文本一般都约定“注册商标转让方要求受让方保证该商标所标示的产品质量不低于转让方原有水平，转让方应向受让方提供商品的样品，提供制造该类商品的技术指导或技术诀窍”等； （12）保密条款； （13）瑕疵担保条款，如保证被转让的商标为有效商标，并保证没有第三方拥有该商标所有权； （14）注册商标转让的转让费与付款方式； （15）违约责任条款； （16）纠纷解决方式条款等。 商标权转让合同的签定与实施规则在第三节已经作过介绍。 需要强调的是，企业在注册商标转让时，跟专利权转让合同一样，需要对注册商标的市场价值进行评估，对受让方的资信状况也要了解。 而作为注册商标转让合同的受让方也应该评估商标价值，并考察转让方的资信状况。 3.著作权转让合同著作权转让合同应包括以下主要内容 （1）转让人、受让人双方的姓名或名称、住址； （2）转让的作品的名称； （3）转让的权利种类、地域、范围； （4）转让的价金； （5）交付转让价金的方式、日期； （6）违约责任； （7）双方认为需要约定的其他内容。 合同签订后，受让人只能行使合同明确约定的权利，未作许可或未明确许可的权利，受让人不得使用。 对于著作权转让合同引起的著作权纠纷民事案件，最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释明确了对转让双方因权利转让未采取书面形式产生纠纷案件的处理，并依中华人民共和国合同法的规定，审查合同是否成立。 合同法规定“法律、行政法规或者当事人约定，采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立。 该法还规定“采用合同书订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 人民法院依合同法的规定审查，认为双方虽未签订书面合同，或合同未生效产生的著作权转让合同纠纷符合合同法规定的要件，认定著作权转让合同成立，双方应依合同履行权利、义务。 （三）知识产权转让合同的谈判知识产权转让合同的签定，按照合同法的规定，需要通过要约和承诺的方式。 在知识产权转让实践中，并不是每个合同都是通过单一的“要约承诺”即可完成，往往需要反复的要约、再要约的过程才有可能最终承诺，使合同成立。 这个过程在商务领域即是谈判。 因此，知识产权转让谈判是知识产权转让活动中的一个常见程序。 合同谈判与合同签定关系密切。 合同谈判是合同签定的前提和基础，合同签订是合同谈判的结果。 合同谈判是准备订立合同的双方或多方当事人为相互了解、确定合同权利与义务而进行的商议活动。 谈判一般包括法律意义上的要约邀请要约反要约再要约再反要约承诺的过程。 要约，又称发盘、发价或报价等，是希望和他人订立合同的意思表示，它是一种提议。 有的当事人让他人先向自己发出提议，合同法称这种方法上为要约邀请。 反要约又叫新要约，也就是受要约人对要约的实质性内容做了修改，并将其意思表示回复给要约人，它是一项新的提议。 承诺，又叫做收盘或接受提议，是受要约人同意要约的意思表示。 直到一方承诺并生效，合同才算正式订立。 谈判过程是双方努力寻求对方都能接受的妥协点的过程。 合同谈判应遵循平等互利、友好协商、诚实信用、遵守法律的原则。 在知识产权转让谈判过程中，应事先分析论证，确定谈判的目标、任务和要求，真正论证清楚自己需要什么样的知识产权或者需要出让什么知识产权；了解对方，审查对方的资信状况与履约能力；了解对方的谈判人员的地位、个性、角色、兴趣爱好，准确分析各自优势劣势对比；收集、并熟悉与谈判有关的资料，调查清楚所出让或者受让的知识产权的市场前景及现实行情；设计和确定最优方案、次优方案和备选方案；进行内部分工，派定谈判角色，以便有分工、有合作、有主次、有重点；设计好谈判的程序、交涉步骤。 以便运用自如、得心应手，取得谈判成功，顺利签定知识产权转让合同。 知识产权转让典型案例简析本文拟介绍北京华企多媒体制作有限公司、中国录音录像出版总社诉山东电视台侵犯著作权纠纷案。 5原告北京华企多媒体制作有限公司（以下简称华企公司）和中国录音录像出版总社（以下简称中录总社）因与被告山东电视台发生著作权纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。 二原告诉称二原告是电视连续剧一路等候（以下简称一剧）的制片人，依法对该剧享有著作权。 被告山东电视台未经原告许可，就采用电视卫星传输播放方式向中国大陆地区及亚洲地区播放一剧。 被告此行为严重侵害了原告的著作权，且该侵权行为不可逆转。 请求判令被告停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失78万元。 被告山东电视台辩称一剧是山东宏智广告有限公司（以下简称宏智公司）通过北海大众电视文化艺术发展公司（以下简称大众公司），从杭州福莱特广告创意中心（以下简称创意中心）取得山东地区播映权的。 宏智公司又与被告签订合同，将一剧在我台播出。 签订合同时，被告对宏智公司的播映权进行了考查，且在合同中约定了著作权责任的承担问题。 因此，被告是经过合法授权播出一剧，并不是盗播，未侵犯原告的权利。 请求驳回原告的诉讼请求。 北京市海淀区人民法院经审理查明原告中录总社持有广播电影电视部颁发的电视剧制作许可证。 1995年2月8日，中录总社与原告华企公司签订了联合制作一剧的合同书。 合同约定一剧的拍摄资金由华企公司提供，必要的文件由中录总社提供，著作权归双方共同享有。 一剧电视作品中应标明“中国录音录像出版总社与北京华企多媒体制作有限公司联合摄制”的文字并应附有“本电视剧文字作品、音像作品、音乐作品之著作权，均由著作权人所有。 未经许可，不得使用”的声明文字。 华企公司负责全权处理一剧的电视播映权许可使用事宜。 电视播映权收益在扣除华企公司投入的制作成本后由双方分享。 分享比例为中录总社20，华企公司80。 1996年4月24日，原告华企公司在一剧摄制完成后，与创意中心就该剧的播映权签订有偿转让合同。 合同约定华企公司（合同甲方）同意将一剧在中华人民共和国大陆范围内的地面无线电视（非上星）播映权作价340万元转让给创意中心（合同乙方）独家享有，有效期为合同签订之日起二年。 乙方保证仅在授权范围内播出，不得在授权范围外的媒体播出，不得制作音像制品或图书出版发行，不得擅自改动甲方提供的一剧剧带。 如有违约，乙方将承担法律责任，并向甲方赔偿违约金500万元。 甲方在合同期内不得将转让给乙方的权利再转让给第三方，如有违约，甲方退还乙方所付款项并赔偿乙方经济损失。 关于一剧的卫星电视播映权，华企公司和原告中录总社均未转让给他人。 1996年8月16日，被告山东电视台的总编室（合同乙方）与宏智公司（合同甲方）签订合同。 约定甲方购买了大众公司的25集电视剧一路等候在山东地区电视台的播出权，同意该剧在乙方电视台（卫视台）播出（附购买播映合同书）。 乙方同意甲方每集附带广告随片播出，甲方不再收取节目费。 乙方必须在1997年2月以后安排该电视剧在卫视台播出。 如本片播出时在播出权方面出现问题，由责任方承担全部责任。 电视剧片头前随片播出90秒广告，内容由双方另行口头商定。 签订合同时，山东电视台审查了宏智公司提供的中录总社电视剧制作许可证复印件和创意中心出具的内容为“一剧由创意中心享有版权，创意中心与大众公司共同发行”的证明。 1997年3月16日至3月31日，山东电视台卫星节目在每日22时许连续播出了一剧全剧，剧前附有90秒随片广告。 该节目预报登载在相应日期的中国电视报上。 诉讼期间，山东电视台未能提供宏智公司的购买播映合同书和事业法人登记证书。 经调查，山东电视台卫星电视节目租用的是亚太1A卫星上的10B转发器，下行中心频率为4100赫兹。 上述事实，有中录总社电视剧制作许可证、中录总社与华企公司合同书、华企公司与创意中心合同书、中国电视报、山东电视台电视广告播出说明、1997年山东电视卫视台栏目广告播出收视表、山东电视台与宏智公司合同书、合作发行证明、广播电影电视部司局文件、亚太1A卫星覆盖图、询问笔录、调查笔录、开庭笔录等证据证实。 北京市海淀区人民法院认为原告中录总社与原告华企公司联合摄制的一剧，符合国家电视剧制作的规定，依照中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）第十五条的规定，中录总社与华企公司作为该电视作品的制片人，享有著作权中除署名权外的其他权利。 依照著作权法第二十三条的规定，其他电视台播放一剧电视作品，应当取得中录总社与华企公司的许可并支付报酬。 被告山东电视台未经许可就在其卫星电视节目中播放一剧，已经侵犯了中录总社与华企公司的著作权。 山东电视台尽管持有宏智公司与其签订的授权播出合同，但是没有证据表明宏智公司对一剧享有卫星电视播放权。 山东电视台提供的一份关于创意中心与大众公司合作发行一剧的证明，系利害关系人创意中心自行出具。 该证明不能说明创意中心对一剧享有著作权。 山东电视台未尽审核义务，仅据此证明便在其覆盖全国的卫星电视节目中播出一剧全剧，致使著作权人行使许可他人在卫星电视播放并获得相应收益的权益遭受不可逆转的损失。 山东电视台具有明显过错，依照著作权法第四十五条的规定，应当承担停止播放、赔礼道歉的责任，并应当将其从侵权播放中所获收益赔偿给著作权人。 据此，北京市海淀区人民法院于1997年12月18日判决（一）本判决生效之日起30日内山东电视台在中国电视报向中录总社、华企公司公开致歉，致歉内容须经本院审核；（二）山东电视台未经中录总社、华企公司许可不得以任何形式播放电视连续剧一路等候；（三）本判决生效之日起10日内山东电视台赔偿中录总社、华企公司经济损失78万元。 一审宣判后，山东电视台不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。 理由是 一、上诉人认为，电视台不仅可以从著作权人那里取得电视节目的播放权，也可以从著作权人的代理人那里取得播放权。 本案是由一系列播放权转让合同引起的纠纷，应当追加创意中心、大众公司和宏智公司为共同被告。 一审对这一系列不可分割的法律关系没有进行全面审理，就武断地认定上诉人侵权，是认定事实不清，证据不足。 二、上诉人在与宏智公司签订合同前，已经尽到了审核义务，主观上不具有侵权的故意和过失。 根据民法通则第一百零六条，已经尽到了审核义务，主观上不具有侵权的故意和过失。 根据民法通则第一百零六条的规定，不应承担任何责任。 三、上诉人与宏智公司签订的合同约定，上诉人播放的条件是附带播出宏智公司的随片广告，上诉人并未从宏智公司获益78万元。 一审判令上诉人给被上诉人承担78万元的损失，显属不当。 请求撤销原判，发回重审或改判。 北京市第一中级人民法院在二审中将宏智公司追加为本案第三人，经审理认为，依照著作权法第四十四条的规定，电视台播放他人的电影、电视和录像，应当取得电影、电视制片者和录像制作者的许可。 电视台虽然可以从代理人那里取得播放许可权，但这时必须负有了解该代理人获得代理权的经过以及代理权限范围的义务。 上诉人山东电视台和第三人宏智公司在签订合同时都对此注意不够，以至发生侵权，依法应当承担侵权责任。 在此基础上，该院依照中华人民共和国民事诉讼法第八十五条的规定，经调解双方当事人于1998年8月27日自愿达成如下协议宏智公司给华企公司、中录总社支付人民币72万元。 该调解协议已经执行。 本案是一起著作侵权案件，但涉及了著作权转让与著作权许可的基本原理。 著作权转让，是指作者或者其他著作权人在著作权有效期内将著作权中财产权利的全部或者部分转让给他人并依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬的一种行为。 我国修改前的著作权法对此未规定，修改后的著作权法第10条在规定许可使用制度的同时，亦规定了著作权转让制度，从著作权的取得来看，著作权可以继承、赠与，非著作权人除了可以通过著作权的继承和赠与取得著作权外，还可以通过著作权的使用许可和著作权的转让取得著作权。 然而，前文已经介绍，著作权转让与著作权许许可是不同的，首先，两者取得权利不同。 在著作权的许可使用中，非著作权人取得的仅仅是作品的使用权，其著作权的实际占有人仍是原著作权人；而在著作权的转让中，非著作权人取得的是原著作权所享有的著作权财产权的一切权利，原著作权人丧失这部分权利；其次，是否享有诉权不同。 著作权的许可使用人对他人侵犯著作权的行为无权提出侵权诉讼，侵权诉讼权仍由原著作权人行使。 因著作权的转让取得的著作权，原著作权人因权利转移，失去侵权诉讼权，而受转让取得人享有因侵犯著作权