全国成人高考专升本统考复习专用教材民法第十二章.docx

第三部分债权第十二章债的概述一、债的概念与特征 (一)债的概念债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务。在债的法律关系中，享有权利的一方称为债权人，负有义务的一方称为债务人。(二)债的特征 1主体特征 债的主体特征在于主体特定化。债的主体，指参与债的法律关系的当事人、债权人和债务人均是特定的人。债权的实现，一般须有债务人履行债务的积极行为。主体特定化意味着债权一般只能由债权人行使，债务只能由债务人履行，除非有相反的约定或法律规定。 2内容特征 债的内容是债权人享有的权利和债务人应负的义务，也就是债权和债务。债权和债务是相互对立又相互依存的，没有无债权的债务，同样也没有无债务的债权，所以，债又称债权关系、债务关系或债权债务关系。债权为请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利。具有如下特征：(1)债权是财产权。债的关系是建立在债权人和债务人之间的一种利益关系，这种利益关系或直接具有财产性质，或最终与财产有关。债权就是在交换或分配各种经济利益时产生的、以财产或可评价为财产的利益为内容的民事权利。(2)债权是请求权。债是特定人之间的法律关系，债权的实现有赖于债务人的协助，即债权人只能通过请求债务人为特定行为(交付标的物或提供劳务)来实现自己的利益，不能像物权那样，由权利人直接支配标的物而享受利益。(3)债权是对人权。债权人只能请求负有特定义务的特定之人为一定的行为或不为一定的行为。在债的法律关系中，债权债务仅存在于特定的当事人之间，债权人只能向债务人主张权利，请求其向自己履行债务。债务人以外的一切他人，因与债权人之问不存在权利义务关系，故债权人不得向其主张债权。 (4)债权具有相容性。在同一标的物上可以同时成立两个以上内容相同的债权。易言之，债权不具有排他性。(5)债权具有平等性。数个债权人对于同一个债务人，先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，无优劣之分，受偿机会均等。3客体特征债的客体是指债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象，也即债的标的。债的客体具有广泛性，它既可以是物(包括有价证券、货币)，又可以是劳务，还可以是知识产权等。二、债的分类依据不同的标准。债的划分也有所不同。(一)意定之债与法定之债 (二)这是依债之设定及其内容是否允许当事人自由决定划分的。 意定之债，是指债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思而决定的债。意定之债的发生及 内容完全依当事人的自由意思，但当事人的自由意思不得违背法律的强行性规定以及公序良俗，即当事人的自由是有“限度”的。 法定之债，是指债的发生及其内容均由法律直接加以明确规定的债。包括侵权行为之债、无因 管理之债、不当得利之债及缔约过失之债。法定之债的发生由法律直接规定，不问当事人有无发生债的关系的意思表示，只要法律规定的事由出现，债的关系当然发生。法定之债的内容由法律直接 规定，在法律规定的事由出现时，当事人之间的债权债务依法律的规定确定。此分类的法律意义在于：意定之债的发生及内容依当事人的自由意思而定，由合同法加以调整；法定之债的发生及内容源自法律的直接规定，与当事人的意志无关，由相关的债法加以调整。 (二)特定物之债与种类物之债根据债的标的物的属性，债分为特定物之债与种类物之债。 1特定物之债特定物之债，是指于债成立之时，标的物即已特定的债。对于特定物之债，债务人履行债务时须交付特定之物；仅在特定之物因灭失不存在时，方可免除交付原物的义务。当事人对于特定之物所有权的转移时间，除法律有强行规定之外，可自行约定。2种类物之债种类物之债是指以未加特定的种类物为给付标的的债。对于种类物之债，因在债发生时，标的物尚未确定，只有交付时才被特定化。所以，标的物于交付前发生灭失的，不免除债务人交付实物的义务，债务人须以同等的种类物履行债务。除法律另有规定或当事人另有约定外，种类物之债的标的物所有权自交付时起转移。这种分类的法律意义在于：其一，特定之债的履行，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其他标的物代为履行，种类之债不存在这个问题。其二，在法律规定或当事人约定的情况下，特定之债的标的物所有权可自债成立之时发生转移，标的物意外风险亦随之转移；种类之债的标的物所有权只能自交付之时起转移，其意外风险也将自交付之时起转移。(三)单一之债和多数人之债根据债的主体双方人数是单一的，还是多数的，债可分为单一之债和多数之债。 1单一之债单一之债，是指债权人和债务人各为一人的债，也称单数主体之债。 2多数人之债多数人之债，是指以同一给付为标的的债中，债权人为数人或债务人为数人或债权人和债务人均为数人的债，也称复数主体之债。这种分类的法律意义在于：二者的复杂情况不同，对于多数人之债，既存在债权人与债务人之间的多数人复杂关系，又存在多数债权人或多数债务人之间的复杂关系，各自的权利义务需要具体，认真地确定。 (四)按份之债与连带之债依据多数人之债中多数债权人或多数债务人的内部关系划分。可以分为按份之债与连带之债。 1按份之债按份之债是指多数债权人或债务人各自对自己的份额承担义务或享有债权。从而分为按份债务与按份债权。民法通则第86条规定：“债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”按份债权人中的任何一人元权要求债务人履行全部债务，反之，按份债务当事人中的任何一人无履行全部债务的义务，而是按各自所负担的份额享有债权或承担债务。如债权人为按份时，称为按份债权，其中任何一按份债权人仅就自己所拥有的份额享有债权，享有请求债务人按份给付和接受按份给付的权利。如债务人为按份时，称为按份债务，其中任何一按份债务人仅就自己所承担的份额债务，承担按份给付和清偿的义务。 2连带之债连带之债是指债的多数人主体一方的当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于多数当事人中一人发生效力的事项，对于其他当事人同样会发生效力。我国民法通则第八十七条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。这种分类的法律意义在于：按份之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务各自是独立的，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或者任一债务人履行了自己应承担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不发生任 何权利义务关系。而连带之债的多数债权人或多数债务人的债权或债务是连带的，连带债权人中的 任何一人接受了全部义务履行，或者连带债务人中的任何一人清偿了全部债务时，虽原债归于消灭，但连带债权人或连带债务人内部则会产生新的债权债务关系。(五)简单之债与选择之债依据债的标的可否选择划分，分为简单之债与选择之债。 1简单之债简单之债，是指只有一种给付作为标的的债。在简单之债中，当事人对债的给付标的没有选择余地，债权人仅能请求债务人依确定的惟一给付履行债务，债务人也只能就该标的履行债务。因此，也称不可选择之债或单纯之债。2选择之债选择之债，是指在数宗给付中，当事人可选择其中之一作为给付标的的债。选择之债可因法律行为而产生，也可因法律的规定而产生。在选择之债中，可供选择的数宗给付是并列待选的，地位平等。数宗给付在选择之债成立之时即已确定，但债务人并不负履行全部给付的义务，而只需在数宗给付中选择其中之一来履行，此即选择之债的给付特定。给付特定的方法有合同、给付选择和给付不能三种：(1)依合同而特定，即双方当事人依合同从数宗给付中选择一宗为债的标的。(2)依给付选择而特定，即依一方当事人的意思表示从数家给付中选择一宗为债的标的债权人享有选择权的，称选择债权；债务人享有选择权的，称选择债务。除当事人有约定或法律有特别规定外，选择权原则上归债务人，这样有利于债务的顺利履行。(3)因给付不能而特定，在可供选择的数宗给付中，因给付不能而仅余一宗给付时，即发生给付特定。这种分类的法律意义在于：其一，简单之债的标的是单一的；选择之债的标的则是两种以上，只有在有选择权的一方当事人行使选择权后，标的才能特定，债才能履行。其二，简单之债的标的一旦无法履行，即发生债的履行不能；选择之债权某种标的发生履行不能的，当事人仍得于可履行的其他标的中择一履行。只有在其全部标的均无法履行时，才发生债的履行不能。(六)主债与从债依据两个债之间的关系划分，可分为主债与从债。 1主债主债是指不以他债为前提，够独立存在的债。 2从债从债是指不能独立存在，而须以主债的存在为前提的债。主债和从债是相互对应的两个债。没有主债，就不可能发生从债；没有从债，也就无所谓主债。从债的效力受主债影响，其随主债的存在而存在，随主债的消灭而消灭。但从债的不成立或无效，一般并不影响主债的效力。这种分类的法律意义在于：主债与从债是相互对应的，没有主债不发生从债，没有从债也无所谓主债。从债的效力决定于主债的效力，随主债的存在而存在，随主债的消灭而消灭。从债对主债起担保作用。 三、债的主要发生原因 根据民法通则规定，发生债的原因主要包括合同、侵权、不当得利与无因管理。 (一)合同合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同受法律保护，当事人 通过订立合同设立的以债权、债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。在现实经济生活中，各民 事主体主要是通过订立合同来明确相互间的权利、义务关系，即发生债。因合同设立债，是民事主体 积极主动地参与民事活动的表现。因此，合同是产生债的最常见的最主要的法律事实。我国债法的 内容主要是合同法。 (二)侵权行为 侵权行为，是指因过错不法侵害他人人身权利和财产权利，给他人造成损害的行为。 因侵权行为受到损害的人，有请求加害人赔偿损失的权利，加害人有赔偿受害人损失的义务，即 在加害人和受害人之间产生以损害赔偿为标的的债权债务关系。此种债权债务关系的发生直接基于法律的强行规定，与当事人的意思无关。 (三)不当得利 不当得利，是指没有合法依据获得利益，而使他人遭受损失。不当得利是债的发生依据之一，因为得利之人，其取得利益缺乏法律依据，故应将利益返还给受损失的人，这就在他们之间产生了以返还不当得利为内容的债权债务关系，即不当得利之债。其中不当得利人为债务人，他负有返还不当得利的义务；受损害人为债权人，享有请求不当得利人返还不当得利的权利。(四)无因管理民法通则第93条规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。如好心人对迷路的儿童热心照顾，作为儿童的父母或监护人即负有对无因管理支付必要费用的义务。最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见第151条规定：必要费用包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。四、债的担保 (一)债的担保的概念、特征1债的担保的概念债的担保，即对已成立的债权债务关系，以设定财产负担的方式确保债权的实现。债的担保是一项古老的法律制度，在奴隶社会，抵押和定金已为当时的法律所确定。债的担保可以从两方面来理解：从债权方面看，担保是为了保证债权目的的实现；从债务方面看，担保则是为了督促债务人自觉履行债务。债的担保可以从不同的角度进行分类，常见的分类主要有法定担保和约定担保、人的担保和物的担保、债务人担保和第三人担保这三种分类。留置是典型的法定担保，人的担保是指保证，即由作为保证人的第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人负责履行。债的担保既能督促债务人积极履行其义务，又能在债务人不履行义务或因故丧失履行能力时迅速请求履行担保义务，从而避免造成损失，所以，债的担保是保障债权人实现其权利的一种最为有效的措施。2债的担保的特征(1)债的担保具有从属性。担保之债具有从属性，它是为主债的实现而设立的从债。被担保之债称为主债。从债的设立以主债的存在为前提，不能独立存在。从债随主债变更而变更，随主债消灭而消灭。(2)债的担保具有自愿性债的担保，有的是由法律直接规定的，称为法定担保。但在一般情况下，担保是由当事人通过合 同自愿设立的，是否设立担保，采用何种形式担保，担保多大范围的债务，法律一般不加干涉，完全由 当事人商定。(3)债的担保具有目的性债的担保是对债的效力的补充和加强，可以有效促使当事人积极履行债务，从而保障债权人的利益能够得到充分的实现。3债的担保的作用债的担保是对债的效力的补充和加强，可以有效促使当事人积极履行债务，从而保障债权人的利益得以充分实现。依担保原理，在主债之外又设立债的担保，当债务不履行或不能履行时，债权人即可从担保财产中获得清偿。这样，就使得债权得到了双重保障。实践中，债的担保主要适用于合同之债，它对确保合同的履行，维护社会经济秩序，发展市场经济具有重要的意义。(二)我国担保法规定的债的担保方式我国民法通则规定的债的担保方式有四种：保证、定金、抵押和留置。我国担保法规定的债的担保方式有五种：保证、定金、抵押、质押和留置。1保证(1)保证的概念保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按约履行或承担连带责任的担保方式。该第三人即为保证人，俗称“保人”。保证人原则上应以其全部财产作履行债务的担保。保证是债权人与保证人之间的一种合同关系，保证为担保主债而成立，故其是一种从债。(2)保证的设定须主债务有效存在。保证作为一种从债，须以主债务的有效存在为其存在的条件。当主债务无效、被撤销或解除时，除当事人另有约定外，保证不发生效力。但债务人因主债务无效、被撤销或解除所负担的返还财产或赔偿损失的债务，仍属有效存在的主债务，保证人对该俩务仍需负保证责任。保证人顺具有法定资格。依我国担保法的规定，保证人须是有代偿能力的自然人、法人或其他经济组织。企业法人的分支机构在获得法人的书面授权时，可以作保证人。国家机关以及以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。可见，法律对保证人的行为能力有特殊要求。 保证合同的订立须采用书面形式。可以由保证人与债权人单独订立，也可以由保证人在债权人与债务人的主合同中写明其保证责任。保证合同的主要条款，依我国担保法的规定，应包括保证的标的、保证的期限、保证的方式、担保的范围及主债务的履行期限等。(3)保证的方式保证的方式依担保地的规定分为两种：一为一般保证，一为连带责任保证。一般保证是指当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。二者最主要的区别：如为一般保证，则只有在主债务人确实不能履行债务时，保证人才承担承担责任。换言之，债权人首先应向债务人追偿债务，而不能直接向保证人主张权利，保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝对债权人承担责任。而连带责任保证，则一旦主债务履行期限届满债务人未履行债务，债权人就可以直接向保证人主张权利，要求保证人承担保证责任。因此，连带责任保证是一种比一般保证更为严格的保证方式。两者的区别在于是否享有先诉抗辩权当事人可以在保证合同中约定采用哪一种保证方式。如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，则按连带责任保证承担保证责任。(4)保证的效力保证的效力分为以下三个方面：第一，对债权人和保证人的效力。当债务人不履行其到期债务时，债权人有权要求保证人按照保证合同承担保证责任。如果债权人没有按照保证合同主张其权利，保证人有抗辩权。第二，对债权人和债务人的效力。保证人按照保证合同履行保证义务后，债权人和债务人之间的债权债务消灭。 第三，对保证人和被保证人的效力。保证人按照保证合同履行其保证义务后，对被保证人有求偿权。2抵押(参见“担保物权”相关内容) 3质押(参见“担保物权”相关内容) 4留置(参见“担保物权”相关内容) 5定金(1)定金的概念定金，是合同当事人一方为确保合同的履行而预先向他方交付的金钱或其他替代物。 (2)定金的种类在传统民法上，定金依其目的和作用不同，可分为以下几种： 成约定金。即作为合同成立要件的定金；证约定金。即以定金的交付作为合同成立的证明； 违约定金。即以定金作为合同不履行的赔偿；解约定金。即以定金作为保留解除权的代价；立约定金。即以缔约前交付的定金，以确保合同得以成立。 (3)定金的效力定金的效力依定金的种类不同而有所不同。依据我国法律的有关规定，定金的效力表现在以下方面：第一，定金是主债成立的证据。第二，定金于履行后，应当返还或抵作价款。第三，交付定金的一方不履行债务时，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务时，应双倍返还定金。 一、选择题1债权不同于特权的特征有 ( ) A是对世权 B是支配权 C是请求权D是财产权2根据债的标的能否选择为标准，债可分为 ( ) A特定之债和种类之债 B简单之债和选择之债C单一之债和多数人之债 D财物之债和劳务之债3选择之债是 ( ) A债权人可选择 B债务人可选择C债权可选择 D给付可选择4多数人之债包括 ( ) A单一之债 B选择之债 C连带之债 D劳务之债5下列关于债权的说法，不正确的是 ( ) A债权是对人权 B债权具有排他性C债权具有平等性 D债权具有相容性6依相关两个债之间的关系，债分为 ( ) A单一之债与多数人之债 B主债和从债C特定物之债与种类物之债 D简单之债与选择之债7债权的主体特征是 ( ) A债务人是特定人 B债务人是不特定人C债务人是特定人 D债权人不特定而债务人特定8下列事实中哪一事实能发生不当得利之债 ( ) A债务人清偿未到期的债务 B给付因赌博而欠的钱C养子女给其生父母的赡养费 D顾客多付售货员付款9特定物之债，是因为 ( ) A债权人的物特定 B债的标的物特定C债务人交付标的物之后该物特定 D把特殊的物定为标的物10债权与下列何种权利构成民法财产权的两大类型 ( ) A物权 B人身权 C知识产权 D继承权二、简