全国成人高考专升本统考复习专用教材民法第二十一章.docx

第二十一章离婚一、离婚的概念与特征 离婚的概念。离婚是在夫妻双方生存期间，依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚作为一种民事法律行为具有以下特征：第一，离婚的主体，只能是具有合法夫妻身份关系的男女。即离婚只能由具有合法夫妻身份的男女双方本人提出。其他任何人都无权代替夫妻一方提出离婚，也不能对他人的婚姻提出离婚请求。第二，离婚的时间，只能在夫妻双方生存期间办理离婚。如夫妻一方死亡或被宣告死亡的，则婚姻关系已经终止，不必进行离婚。 第三，离婚的前提，只有男女双方存在着合法的婚姻关系，才能办理离婚。离婚是对合法有效婚姻关系的解除。凡属违法婚姻(但我国法律在一定时期内承认效力的事实婚姻除外)，即使骗取了结婚证的，也只能宣告该婚姻关系无效或撤销，收回结婚证，不得按离婚办理。第四，离婚的要件，只能依照法定条件和程序办理离婚。离婚作为一种民事法律行为，必须具备 法定的条件，并履行法定的程序，才能发生法律效力。双方当事人私下协议或由群众、村(居)委会干部参加所达成的离婚协议，都不能发生法律效力。 第五，离婚的后果，是导致婚姻关系的解除，从而会引起一系列的法律后果。如当事人的夫妻人身关系和夫妻财产关系终止，子女抚养方式的变更，以及债务的清偿等等。所以离婚不仅关系到双方当事人的利益，同时，也会影响到子女的利益和社会的利益。二、登记离婚(一)登记离婚的概念登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经过婚姻登记机关认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。在我国，又习惯称之为协议离婚、两愿离婚、合意离婚。(二)离婚登记的条件 1双方当事人必须对离婚及离婚后的子女抚养、财产分割等问题达成书面协议 2双方当事人必须为具有完全民事行为能力的人，并且本人亲自到场办理登记离婚 3双方当事人的结婚登记必须是在中国内地办理的 (三)离婚登记的程序 离婚登记同结婚登记一样都要到婚姻登记管理机关去办理登记手续。根据婚姻登记条例的规定，离婚登记在程序上必须经过申请、审查、登记三个步骤。 1申请 婚姻登记条例第10条第1款明确规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”第11条第1款规定：办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：(一)本人的户口簿、身份证；(二)本人的结婚证；(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。 2审查 婚姻登记机关对于当事人的离婚申请应该根据婚姻法及婚姻登记条例的规定，对当事人出 具的证件和证明材料进行严格的审查。审查的过程也就是对当事人进行引导和说服的过程。要教育当事人双方慎重对待和考虑离婚问题，尽可能地挽救那些感情尚未完全破裂的婚姻，促成双方和好。 3登记 婚姻登记机关经过审查后，对符合和的离婚申请准予离婚。第13条规定：对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致 处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。三、诉讼离婚(一)诉讼离婚的概念诉讼离婚，又称裁判离婚，是指夫妻一方基于法定离婚原因，向人民法院提起离婚诉讼，人民法院依法通过调解或判决解除当事人间的婚姻关系的一种离婚方式。我国的诉讼离婚适用于以下三类离婚纠纷：(1)夫妻一方要求离婚，另一方不同意离婚的；(2)夫妻双方都愿意离婚，但在子女抚养、财产分割等问题上不能达成协议的；(3)未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻。(二)诉讼离婚程序 1管辖依照我国民事诉讼法和最高人民法院关于适用若干问题的意见，公民提起的离婚诉讼，原则上应由被告住所地人民法院管辖；但被告离开住所地超过1年的，由原告住所地人民法院管辖，双方离开住所地超过1年的，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖；被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或者宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的，由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖；非军人对非文职军人提起离婚诉讼由原告住所地人民法院管辖；双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖；中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。2调解我国婚姻法第32条第2款前项规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”。这表明调解原则上是人民法院审理离婚案件的必经程序，凡能够调解的案件都应当进行调解。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。把调解作为必经程序是基于离婚案件本身作为身份关系诉讼的特点，通过调解结案有利于妥善解决当事人双方的矛盾，减轻精神创伤，合理处理各种关系；有利于双方的或各自的长远幸福。通过调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫；协议的内容不得违反法律规定。当然也不能久调不决。3判决与上诉离婚案件的当事人可以依法委托诉讼代理人。但即使有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。对于调解无效的离婚案件，人民法院应遵照以事实为根据、以法律为准绳的审判工作原则作出判决。在审判离婚案件时，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，但一律公开宣告判决。人民法院可以依法判决离婚，也可以依法判决不离婚。一审判决离婚的，人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。当事人不服一审判决的有权依法上诉。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的，自调解书送达时起原审判决即视为撤销；第二审人民法院作出的判决是终审判决。凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内不得重新起诉。(三)判决离婚的法定理由我国婚姻法第32条第2款规定：如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。即“夫妻感情确已破裂”是我国诉讼离婚中判决准予离婚的法定条件，是人民法院处理离婚纠纷，决定是否准予离婚的原则界限。这一规定包含两层意思：一是如夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚；二是如夫妻感情没有破裂或者尚未完全破裂，虽然调解无效，也不应准予离婚。即人民法院处理离婚案件要以夫妻感情事实上是否确已破裂，能否恢复和好为根据。如果夫妻感情事实上已完全破裂，不能继续维持，没有恢复和好的可能，就应该准予离婚。相反，夫妻感情事实上没有破裂，还能够维持，有和好的可能，即使一时调解无效，也不应准予离婚。我国婚姻法把夫妻感情确已破裂，作为判决离婚的法定条件，旨在保障离婚自由，并且防止轻率离婚。(四)诉讼离婚的限制性规定婚姻法第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”这一条是对非军人一一方离婚请求权的一种限制性规定。它体现了在离婚问题上对现役军人的特殊保护。我国婚姻法第34条规定：“女方在怀孕期问、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”(五)离婚的法律后果1离婚在当事人身份上的后果离婚解除了当事人之间的夫妻身份关系，因夫妻身份而确定的权利义务关系随之消灭。(1)共同生活的权利义务解除。作为夫妻不仅具有同居的权利和义务，而且须共同操持家务，料理家庭生活，互相帮助、照顾。一旦解除婚姻关系，这些权利义务即告结束，生活共同体解散。(2)相互扶养的权利义务终止。一旦离婚，夫妻问扶助和供养的权利义务也同时免除，任何一方再无权向对方索要扶养费，对方也没有再向索要方提供扶养费的义务。(3)法定继承人的资格丧失。在我国法律上，配偶属于第一顺序的法定继承人，在婚姻存续期间，一方死亡，另一方依法继承其遗产。如果婚姻关系已因离婚而解除，彼此间的法定继承人资格亦告丧失，一方死亡，另一方无权按法定继承方式继承其遗产。(4)双方有再婚的自由。婚姻因离婚而解除时，从领取离婚证或离婚判决书、调解书生效之日起，当事人有再行结婚的权利。在我国，法律对再婚并无关于待婚期的限制。2离婚在当事人财产关系方面的后果离婚不仅解除了夫妻之间的人身关系，也终止了夫妻之间的财产关系，衍生出夫妻共同财产与个人财产的认定和分割、债务的定性和清偿、特定情形下的经济补偿、对生活困难一方的经济帮助等一系列需要解决的问题。(1)夫妻共同财产的分割婚姻法第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有权益等，应当依法予以保护。”夫妻共同财产的分割问题比较复杂，对此，最高人民法院有许多相关的司法解释。 依据最高人民法院于1993年11月3日发布的关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题 的若干具体意见，离婚时，认定和分割夫妻共同财产，应把握以下各点： 根据婚姻法的基本精神，分割夫妻共同财产时必须坚持以下原则：一是男女平等；二是保护妇 女、儿童的合法权益；三是不损害国家、集体和他人利益；四是照顾无过错一方；五是有利于生产和方便生活；六是尊重当事人意愿，有财产约定的，按约定处理。 依法认定夫妻共同财产的范围，将夫妻共同财产与一方个人财产、家庭共有财产加以区别，并应注意保护未成年子女个人所有的财产权利。 分割夫妻共同财产，应当首先进行调解，由当事人双方互谅互让，自愿协商，达成协议；调解不成时，由人民法院根据上述原则，结合具体情况依法处理。 a夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或2001年4月28日前以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理，但规避法律的约定无效。b在婚姻关系存续期间，复员、转业军人所得的复员费、转业费，结婚时间10年以上的，应按夫妻共同财产进行分割。复员军人从部队带回的医药补助费和回乡生产补助费，应归本人所有。C夫妻分居两地分别管理、使用的财产，应认定为夫妻共同财产，在分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。d已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产，具体处理时应考虑财产来源、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物，原则上归各自所有。 e夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。属于个人专用的物品，一般归个人所有。f一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的，入伙的财产可以分给一方所有，分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于入伙财产一半价值的补偿。9属于夫妻共同财产的生产资料，可分给有经营条件和能力的一方。分得该生产资料的一方对另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿。i对夫妻共同经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利于发展生产、有利于经营管理考虑，予以合理分割或折价处理。j离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。k婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持。l借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难于认定的，可按赠与处理。m离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。婚姻法经修正后，最高人民法院在关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)中，对于某些特定的夫妻共同财产在离婚时如何分割的问题，作了许多新的规定，这些规定反映了我国社会的经济关系和家庭财产关系的变化，就夫妻共同财产分割方面的新情况、新问题制定了相应的对策。离婚时，夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司的股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：a夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意，其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。b夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：a其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位。b其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割。 C其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割。 d其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：a一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿。 b双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿。 C双方均不愿意经营该企业的，按照中华人民共和国个人独资企业法等有关规定办理。 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为-夫妻共同财产。 双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理： a双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许。b一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿。C双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就取得的价款进行分割。离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人对上述房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。农村土地承包经营权是多种权利和利益的集合，也是农民的经济利益的支撑和生存、生活的社会保障的基础。离婚时，对夫妻任何一方尤其是女方在家庭土地承包经营中享有的权益等，必须合情、合理、合法地予以确认和保护。(2)离婚时的经济补偿婚姻法第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”适用本规定时应注意以下几个问题：离婚时的经济补偿制度仅适用于在婚姻关系存续期间采用分别财产制的当事人。如果采用法定夫妻财产制即婚后所得共同制，自可在分割夫妻共同财产时，对付出较多义务的一方予以照顾，并无适用经济补偿的必要。 在经济补偿关系中，上述付出较多义务的一方，是补偿请求权人，因补偿请求权人付出较多义务而受益的另一方，是补偿义务人。经济补偿是我国离婚法中一项独立的制度，其性质既不同于离婚时共同财产的分割，也不同于离婚时的损害赔偿(这种赔偿责任以赔偿义务人有法定的过错为前提，对补偿责任则无此要求)。是否行使补偿请求权，由请求权人自行决定 。 如果付出较多义务的一方请求补偿，另一方应当予以补偿。至于如何补偿的问题，应由双方协议。如果另一方不予补偿，或双方在补偿的方式、数额等问题上发生争议，可经诉讼程序由人民法院判决。 (3)夫妻对外债务的清偿 第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”根据这一规定和有关司法 解释，处理夫妻债务问题时要分清债务的性质，落实清偿责任。 夫妻为共同生活或为履行法定的抚养、赡养义务等所负债务，以及共同财产制下一方或双方 因治疗疾病所负的债务，应认定为夫妻共同债务，以夫妻共同财产清偿，双方共同负责。当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。 一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。一方未经对方同意，擅自资助与其没有扶养义务的亲朋所负的债务，应认定为个人债务，以其个人财产清偿。 一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活的债务，应由其个人负责清偿。 夫妻双方约定由个人负担的债务，从其约定，但以逃避义务为目的的除外。规避法律、侵害第三人权益的财产分割协议应认定为无效。 夫妻共同债务，应由共同财产清偿。共同财产不足以清偿债务时，由当事人双方互谅互让，协 议确定清偿责任；协议不成时，由人民法院判决。人民法院的判决应以双方的经济状况、生活条件和 保护妇女权益的原则等为依据，既要保护债权人的利益，又要考虑当事人的负担能力。债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持，但债权人 能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务 处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第 19条第3款规定情形的除外。 这里需要附带说明的是：在婚姻因夫或妻一方死亡而自然终止时，生存一方应当对婚姻关系存 续期间的共同债务承担连带清偿责任。这同离婚时夫妻共同债务的清偿问题的立法旨趣是完全一 致的。 (4)离婚时对生活困难一方的帮助婚姻法第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当 帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”这一规定一方面体现了我国人与人之 间的互助互爱的新型社会关系，另一方面也是对离婚可能引起的消极后果的一种补救。它既是夫妻 之间互相扶养的法律义务在离婚后的延伸，也是扶弱济贫的社会主义道德的要求。由于历史的、现 实的种种原因，从总体上看，我国妇女的经济能力一般来说不如男子，离婚时生活困难的一方往往是 女方。因此，这一规定也有助于消除妇女在离婚问题上的经济顾虑，保障其离婚自由。最高人民法院在关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)中指出：婚姻法 第42条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水 平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行 帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。根据婚姻法规定的精神，离婚时一方对另一方的帮助应具备以下条件：第一，这种帮助具有严格 的时限性。一方生活困难是指离婚时已经存在的困难，而不是离婚后其他什么时候发生困难都可以要求帮助。如果一方年轻有劳动能力，生活暂时困难，另一方可给予短期的或一次性的经济帮助。结婚多年，一方年老或病残，失去劳动能力而又无生活来源，另一方应在居住或生活方面，给予比较长期的妥善安排。第二，提供帮助的一方须有负担能力，帮助的程度是其力所能及的。受帮助的一方另行结婚后，对方即终止帮助行为；原定帮助执行完毕后，又要求继续予以帮助的，一般不予支持。第三，提供帮助的一方应该是从其住房等个人财产中给予帮助。第四，不能将一方对另一方的帮助问题与夫妻共同财产的分割相混淆。前者是必要的物质帮助，后者是夫妻双方对共有的财产依法应享有的权利。不能用提供帮助代替共同财产的分割，损害接受帮助的一方对共同财产的合法权益。第五，帮助的具体办法应当先由当事人双方协商确定；协议不成时，由人民法院判决。离婚时公房使用、承租问题的处理根据最高人民法院于1996年2月5日发布的关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答，人民法院审理离婚案件对公房使用、承租问题应当依照民法通则、婚姻法、妇女权益保障法和其他有关法律规定，坚持男女平等和保护妇女、儿童合法权益等原则，考虑双方的经济收入，实事求是，合情合理地予以解决。具体说来，应注意把握以下各点：夫妻共同居住的公房，具有下列情形之一的，离婚后，双方均可承租： a夫妻婚前由一方承租的本单位的房屋，婚姻关系存续5年以上的； b婚前一方承租的本单位的房屋，离婚时双方均为本单位职工的； C一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的； d婚后一方或双方申请取得公房承租权的；e婚前一方承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的； f夫妻双方单位投资联建或联合购置共有房屋的； g一方将其承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一方单位后，另一单位另给调换房屋的； i婚前双方均租有公房，婚后合并调换房屋的；其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。 夫妻双方呵承租的公房，应依照下述原则处理：一是照顾抚养子女的一方；二是男女双方在同等条件下，照顾女方；三是照顾残疾或生活困难的一方；四是照顾无过错一方。 在坚持上述原则的基础上，还须运用两种操作方式：一是公房由一方承租的，承租方对另一方可给予适当的经济补偿。二是房屋面积较大能够隔开分室居住使用的，可由双方分别租住；对可以另调房屋分别租住或承租方给另一方解决住房的，可以准许。 一方租房困难的处理。离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，人民法院可调解或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过两年。暂住期间，暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用。如无权承租的一方另行租房经济上确有困难的，而承租公房一方有负担能力，应给予一次性经济帮助。人民法院在调整和变更单位自管房屋(包括单位委托房地产管理部门代管的房屋)的租赁关系时，一般应征求自管房单位的意见。经调解或判决变更房屋租赁关系的，承租人应依照有关规定办理房屋变更登记手续。对夫妻共同出资而取得“部分产权”的房屋，人民法院可按上述相关内容予以妥善处理。但分得房屋“部分产权”的一方，一般应按所得房屋产权的比例，依照离婚时当地政府有关部门公布的同类住房标准价，给予对方一半价值的补偿。对夫妻双方均争房屋“部分产权”的，如双方同意或者双方经济、住房条件基本相同，可采取竞价方式解决。3离婚在父母子女关系方面的后果(1)离婚不消除父母子女关系 婚姻法第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”这是离婚后父母子女身份关系在法律上的基本界定。夫妻关系和父母子女关系是两种不同性质的关系。前者是男女两性基于自愿而结合的婚姻关系，可依法成立，亦可依法解除；后者是基于出生事实而形成的自然血亲关系，不能人为地解除。所以，离婚只能消除夫妻关系，不能消除父母子女关系。离婚后，子女无论随父母哪一方生活，仍是父 母双方的子女。婚姻法关于父母子女间权利义务的规定仍然适用于离婚后的父母子女，不受父母离 婚的影响。 养父母与养子女间的身份关系及其权利义务关系，也不因养父母离婚而消除。养父母离婚后， 养子女无论由养父或养母抚养，仍是养父母双方的养子女。在特殊情况下，如养父母离婚时经生父 母及有识别能力的养子女同意，双方自愿达成协议，未成年的养子女一方面可依法解除收养关系，由生父母抚养，另一方面可以变更收养关系，由原养父母一方收养。但变更或解除必须符合收养法的要求，不得侵害未成年养子女的合法权益。离婚后，已形成事实上的抚养教育关系的继父母和继子女，如继子女未成年并随生父或生母生活的，该继子女与继父母的关系，可视为自然解除。受继父母长期抚养教育的继子女，在已成年的情况下，继父母与继子女已经形成的身份关系和权利义务关系不因离婚而自然解除；只有在继父母或继子女一方或双方提出解除继父母子女关系并符合法律要求的条件下，方可解除。但由继父母养大成人并已独立生活的继子女，对于无劳动能力、生活困难的继父母的晚年生活费用仍应继续承担。 (2)离婚后子女的抚养归属父母离婚虽不能消除父母子女之间的关系，但抚养方式却发生了变化。即由父母双方与子女共同生活、双方共同抚养改为由父母一方与子女共同生活，承担直接抚养子女责任。从而在离婚纠纷中难免会发生双方争养子女的积极冲突和双方都不愿抚养子女的消极冲突。婚姻法第36条第2、3款明确规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”修正前的婚姻法也是如此规定的。由于这一规定过于原则，为便于操作、适用，最高人民法院于1993年11月3日发布的关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见对此作了具体解释。处理离婚后子女抚养问题，应把握以下几个方面：有利于子女身心健康，保障子女的合法权益，是贯穿于婚姻家庭法的基本原则，也是处理离婚后子女抚养归属问题的出发点。应当在此前提下，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，妥善地处理子女的抚养归属问题。两周岁以下的子女，一般应随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：一是母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；二是母方有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活；三是因其他原因，子女确无法随母方生活，如母方的经济能力、生活环境明显对抚养子女不利，母方品行欠佳或违法犯罪不宜抚养子女等。父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，町予准许。两周岁以上未成年子女抚养问题，应以维护子女利益为前提，处理具体问题时应当综合考虑父母双方的思想品质、生活作风、文化素质、经济条件、家庭环境等因素。其中尤其要注意以下几个方面的情况：一是在双方的其他条件基本相同的情况下，确定子女归谁抚养，要考虑双方的负担能力或经济状况。因为子女处于德、智、体、美全面成长时期，这些状况与子女的成长密切相关。二是考虑父母双方的身体、精神健康状况和智力、知识程度及人格修养、品德情操等内在因素。三是注意父母与子女的感情因素，不要单纯看经济实力。当感情因素与物质生活条件矛盾时，前者应优于后者。四是重视有识别能力的子女的意愿，避免对子女造成心灵上的创伤。五是坚持有利于实行计划生育的原则。在充分考虑维护子女利益的同时，也应注意有利于计划生育的推行，尽量照顾已做绝育手术或再生育确有困难，以及年老病残不能再生育的一方。父母双方都要求两周岁以上的子女随其生活的，如其中一方有如下情形之一，可优先考虑子女随该方生活：a已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的。妇女权益保障法第50条规定：“离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。”b子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。C无其他子女，而另一方有其他子女的。 d子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。e父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独与祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。f父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。10周岁以上的未成年人已有部分民事行为能力，在处理有关其切身利益的问题时，理应尊重本人的意愿。此外，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。关于继子女、养子女的抚养归属问题，上述司法解释还作了以下两项规定：一是生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。二是收养法施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。 离婚后子女的抚养归属问题，涉及双方当事人和子女利益，在处理时切莫草率从事，导致矛盾激化，一定要深入细致地查明情况，通过调解或判决依法处理。父母离婚后，子女仍是双方的子女，抚养归属即由何方直接抚养的问题，是可以依双方协议或一方的合法要求变更的。最高人民法院在关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见中指出：父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。a与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的； b与子女共同生活的一方不尽抚养义务或者有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；C10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；d有其他正当理由需要变更的。(3)离婚后子女抚育费的负担婚姻法第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”这一规定在操作适用上包含以下三个方面的内容。父母双方离婚后仍有共同负担子女抚育费的义务。抚育费是生活费、教育费、医疗费等的总称。父母对未成年子女抚育费的负担是强制性的法定义务。父母离婚后，子女由母方抚养时，父方应负担必要的抚育费；子女由父方抚养时，母方也应负担必要的抚育费。只有在个别情况下，抚养子女的一方既有负担能力，又愿独自负担全部抚育费的，方可免除另一方的负担。 子女抚育费的数额、给付的期限和办法，首先应由父母双方协议，协议不成时，由人民法院判决，无论是协议还是判决，都应以下列情形为依据：一是子女对抚育费的实际需要；二是父母双方的负担能力；三是当地的实际生活水平。关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见中指出：a父母有固定收入的，抚育费可按其月总收入的2030的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。 b抚育费的给付办法，可依父母的职业情况而定，原则上应定期给付。父母从事农业生产或其他生产经营活动的，可以按季度或年度给付现金或实物；有条件的，可一次性给付。父母一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。C父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。d子女抚育费的给付期限，一般至子女18周岁为止。16周岁以上不满18周岁的子女，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。子女虽满18周岁但尚未独立生活的，如父母有给付能力，在下列情形下仍应负担其必要的抚育费：一是丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活；二是尚在校就读；三是确无独立生活能力和条件。子女抚育费可依法变更。子女的抚育费是在父母离婚时确定的。在一定条件下，可以根据实际情况的变化，依法予以变更。按照婚姻法第37条第2款的规定，子女关于增加抚育费的合理请求，不受协议或判决原定数额的限制。这种请求，往往是由直接抚养子女的一方代为提出的，上述司法解释中具体规定：子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：a原定抚育费不足以维持当地实际生活水平的；b因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；C有其他正当理由应当增加的，如物价上涨、生活地域发生变化、有给付义务的父方或母方经济收入明显增加等等。在现实生活中，负担抚育费的一方可能会基于某些事由提出减少或免除原定子女抚育费的请求。对此，父母双方可以协商确定，如协商不成，可诉请法院处理。一般说来，抚育费的减、免在下述情形下可予准许：一是抚养子女的一方再婚，其再婚配偶愿意负担继子女的抚育费的一部或全部时，他方的负担可以减少或免除。但应注意，这种减少或免除，是以继父或继母自愿为前提的，如情况发生变化，继父或继母不愿负担或无力负担该项费用，有给付义务的生父或生母应按原定数额给付。二是负有给付义务的一方因出现某种新情况，确有实际困难无法给付，可通过协议或判决，酌情减免其给付数额。但这种减免也是有条件的，待给付一方情况好转，有能力按原定数额给付时，应依照原定数额给付。子女问题是离婚纠纷中的难点之一，除了上述各项要求之外，上述司法解释中还特别作了两项规定：一一是父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。二是对拒不履行或妨碍他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照民事诉讼法的规定采取强制措施。(4)离婚后不直接抚养子女的父或母的探望权婚姻法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”理解和适用这一规定，应把握三个基本点：探望权是男女双方离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有的权利。这种权利既是父母子女之间身份权的一种特殊表现，又是一方对另一方的请求权，直接抚养子女的一方有积极协助的义务，因而属于法定的强制性的权利和义务。为便于探望权的实际运行，在操作上应尽量做到协议一致、调解解决。探望权的行使必须有利于未成年子女的身心健康。 最高人民法院在有关司法解释中指出：人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应当受理。当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。 一、选择题1双方自愿离婚，但对子女抚养问题未达成协议的 ( ) A应按照诉讼程序处理 B应按照行政程序处理C由男女所在单位处理 D由人民调解委员会处理2婚姻法规定，男女一方要求离婚的 ( ) A须由有关部门进行调解B须向人民法院提出离婚诉讼C须经有关部门调解无效后向人民法院提出离婚诉讼D可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼3夫妻离婚后，对已经成年但尚在校就读高中的子女 ( ) A有继续抚养的义务B没有抚养义务C成年子女提出要求的才抚养D父母与成年子女协商一致的才抚养4离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还，如果该项财产不足清偿时( ) A由男方负责清偿 B由男女各清偿一半C由经济条件好的一方清偿 D由双方协议清偿5某甲在离婚诉讼中，继承了父亲的遗产，不久，某甲与妻子离婚。根据婚姻法的规定，这些遗 产 ( ) A属于甲的个人财产 B属于夫妻共同财产，双方另有约定的除外 C由双方协商确定所有权归属 D属于甲妻个人财产6下列哪些人的配偶要求离婚，须得军人同意 ( ) A退役军人 B复员军人 C现役军人 D转业军人7因感情不和分居( )，确无和好的可能，应当准予离婚。A2年 B3年 C4年 D5年8死亡宣告被撤销时，被宣告死亡的人的婚姻关系 ( ) A不恢复B恢复 C被宣告死亡人的配偶如未再婚，其婚姻关系当然恢复 D被宣告死亡人的配偶如果冉婚，应当撤销再婚，原婚姻关系恢复9离婚时，如果一方生活困难，另一方应给予( )的经济帮助。A临时 B长期 C适当 D定期10婚姻法第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但 ( ) A女方怀孕的除外 B双方感情破裂的除外C离婚原因在军人一方的除外 D军人一方有重大过错的除外11离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的 ( ) A三分之二 B二分之一 C一部或全部 D大部分12离婚后，由法院判决的子女抚育费 ( ) A不能增加、减少或免除 B只能增加，不能减少C只能减少，不能增加 D必要时可以增加、减少或免除13离婚时，女方个人所欠的债务，如女方生活有困难 ( ) A由男方偿还 B男女双方共同偿还 C用夫妻共同财产偿还 D应由女方本人偿还 二、简答题简述我国法律关于父母离婚后子女抚育费用负担的规定。 三、论述题试论离婚时关于债务清偿的规定。 四、案例分析题某甲(男)与某乙(女)青梅竹马，两人在同一所学校读高中后又一同回到家乡务农，在共同生产劳动中彼此的感情越来越深，遂于1995年国庆节登记结婚，次年某乙生一男孩。夫妻共同抚养孩子，照料家庭，十分和睦。2000年3月，某甲