如何防范电力企业临时用工的法律风险.doc

如何防范电力企业临时用工的法律风险 目前，电力企业聘用临时工现象比较普遍，但是对和临时工之间的法律关系的认识却比较模糊，在法律方面存在一定的风险。 电力企业属于劳动和资金、技术密集性企业，对一些大量的、简单的、技术要求不高的体力劳动如搬运电力检修设备、拆卸检修设备搭建的脚手架等往往聘请临时工参加，由于电力设备检修工作比较繁多，多数电力企业就长期聘请这部分临时工在班组参加劳动。一是这些人员对电力设备位置、操作程序比较熟悉；二是往往比本单位工作人员更容易调遣，便于管理。但是，原劳动部办公厅在关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示的复函中明确说明，在劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，用人单位各类职工享有的权利是一样的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。可见，临时工的称谓在劳动法实施以后就寿终正寝了。 一、电力企业普遍存在的临时工管理现状 目前，电力企业对聘请的临时工，大多采取曲线聘用的办法，以回避临时工发生工伤事故的法律责任。即由电力企业和下属多经单位（具有法人资格）先签订一份总的临时用工合同，约定每年电力企业需要的临时劳动用工人数，并核定总费用的劳务合同。然后由电力多经企业与另一法人单位（外单位）再签订一份劳务用工承包合同，把电力企业每年的临时劳动人数、金额转包给该外单位。而实际这些临时工均常年驻留电力企业分场、班组参加劳动，和电力企业职工一样有固定的劳动时间、上下班时间、按时领取工资等。电力企业虽然也意识到这些人员参加本单位劳动会产生一些问题，也采取了一些表面上看似乎可以规避劳动风险的措施（实际上并没有改变电力企业和临时工之间的法律关系）。包括电力企业和签订劳务承包合同的外单位均不和这些临时工签订劳动合同，仅仅是“口头”调度。一旦发生临时工工伤等事故，电力企业往往难以脱离干系，需要承担相当数额的赔偿或者补偿费用。 二、电力企业聘用临时工存在的法律风险 首先从劳动关系和劳务关系的区别上予以分析。电力企业和临时工之间是存在劳动法意义上的主体并不平等的劳动合同关系，还是属于主体间平等的劳务合同关系？两者看似区别不大，但产生的法律责任却有天壤之别。理论上讲，电力企业和临时工之间如果存在劳动法意义上的劳动关系，是这些临时工能够享受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系（下文所称劳动关系，均是指劳动法意义上的劳动关系）这一问题上。平时，双方当事人对双方之间属于何种关系往往并不在意，唯以满足自身利益需求为要，但一旦发生伤害事故，由于影响到法律责任的承担问题，双方当事人便会围绕双方是否属于劳动关系发生争执,这在双方未签订劳动合同的情况下时有发生。 其次，在劳动关系认定的问题上，区分劳动关系与劳务关系，也是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。但仅根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。目前，在劳动关系和劳务关系的区别标准问题上，法院和劳动仲裁机构主要从两个方面把握和判断： 其一，在理论上一般采取综合评判的标准。综合评判，着重考虑以下因素：一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系；二是组织因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存所必须的业务；三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产工具的归属，如工具属劳动者，往往属劳务关系；四是工时因素。看劳动者一方是否有固定的工作时间，如劳动者的工作时间是固定的，往往属劳动关系；五是报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动者，往往是劳动关系；六是假期因素。如劳动者可以享受休假，往往为劳动关系；七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位福利，往往为劳动关系。 其二，在法律上采取法律相关规定的标准。这里所谓的法律的相关规定，主要是指劳动法关于适用范围的有关规定。我国现行的劳动法只适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。而对于一般的民事雇用关系（如家庭雇用保姆等），如劳动者一方因工作原因造成伤残的，则不能根据劳动法的规定进行工伤认定和享受工伤待遇。从电力企业目前对临时工的管理现状看，在法律关系上应该属于事实劳动合同关系。因为其具备了事实劳动合同的几个法律要件：一是电力企业和临时工没有签订劳动合同；二是双方之间具有管理和被管理者的不平等人身关系；三是临时工按时为电力企业提供劳动，并取酬；四是电力企业为临时工提供劳动工具和劳动条件。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条的规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动法第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会做出的裁决，可以依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”。可见，人民法院对于事实劳动关系发生的纠纷案件可以受理并进行审理。原劳动部办公厅在有关“用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函”中也明确了对事实劳动合同关系的肯定态度：根据关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第十七条和关于劳动争议受理问题的复函第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据劳动法第九十八条、违反和解除劳动合同的经济补偿办法和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的有关规定处理。如果劳动者向劳动监察机关举报，劳动监察机关应依据劳动法、违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法等规定查处。 因此，事实劳动关系和劳动合同关系并没有本质上的区别。而劳动合同关系和劳务合同关系的法律责任却有天壤之别。三、对电力企业长期聘用的临时工，宜采取合法方式降低存在的法律风险 通过以上对劳动关系和劳务关系的分析，依照“法无规定，既可为”的一般法理，电力企业对需要长期在本单位参加简单、繁多体力劳动的外聘临时工人员，完全可以采取以下方法予以回避劳动法律风险。 首先，可以由电力企业选择一家具备提供劳务条件的法人单位，由该法人单位向电力企业长期提供临时性工作所需劳动力。双方以合同的形式约定临时性劳务工作的要求，严格按照合同法的规定，约定双方的权利与义务。因为提供劳务工作的性质，属于合同法调整的平等主体间民事法律关系，这是和劳动合同区别的关键。 其次，不能仅仅从形式上符合劳务合同的法律要件，最主要的是在日常管理中落实劳务合同中的约定内容，把握以下几点：一是电力企业只和劳务承包单位发生关系，向承包单位列明劳务工作时间、