与已达法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员之间的劳动合同问题.docx

关于用人单位能否终止与已达法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇人员之间的劳动合同的问题之法律意见书 致：XXXXXX公司XXX律师事务所接受贵公司委托，就贵公司提出的“劳动者达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇劳动合同是否终止”之法律问题，经法律论证，出具本法律意见书，供贵公司决策时参考。一、基本事实据贵公司工作人员向我所律师介绍，贵公司与某员工签订了为期5年的固定期限劳动合同，在劳动合同到期前，劳动者达到了法定退休年龄，但该员工在达到法定退休年龄时尚未达到我国法律规定的享受养老保险待遇的条件。贵公司面临劳动合同未到期，劳动者达到了法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的情况下，能否终止劳动合同的问题。二、法律分析1.用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，可依法终止劳动关系。劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。上述条款赋予了用人单位及劳动者在劳动者达到法定退休年龄时终止劳动关系的权利，即当劳动者达到法定退休年龄时，无论是用人单位还是劳动者均有权提出终止劳动合同。根据关于安置老弱病残干部的暂行办法以及国务院关于工人退休、退职的暂行办法规定，我国法定退休年龄为男性60周岁，女性50周岁，女干部55周岁。关于安置老弱病残干部的暂行办法第四条：“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；（二）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经过医院证明完全丧失工作能力的；（三）因公致残，经过医院证明完全丧失工作能力的。”国务院关于工人退休、退职的暂行办法 第一条：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的；(二)男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工作；(三)男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的应当准予退休。”用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，终止劳动合同有法可依。2.用人单位不终止劳动合同继续用工，用人单位与已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的法律关系为劳动关系或是劳务关系，现行劳动立法并没有明确规定。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第七条明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该解释明确了用人单位与已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的用工关系为劳务关系，但对于用人单位与已达法定退休年龄尚未享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的用工关系为何种法律性质，并没有做出规定。2016年四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答第18条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”该解答明确了用人单位与招用时就已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者之间的用工关系为劳务关系；但对于用人单位招用时劳动者没有达法定退休年龄，但在劳动合同期限内达到了法定退休年龄的情况，能否适用该解答来判定用人单位与已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者之间的用工关系为劳务关系，目前尚未有更详细的解释和司法判例支撑。用人单位在劳动者达到法定退休年龄时不终止劳动合同而继续用工时，用人单位与已达法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的劳动者之间的用工关系难以定性，极易产生法律纠纷。3.当前法院生效判例倾向于将用人单位与已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者之间的法律关系定性为劳动关系。3.1浙江省高级人民法院（2014）浙民申字第980号民事裁定书：“首先，根据中华人民共和国劳动合同法第四十二条第二项及中华人民共和国劳动法第七十三条的规定，均以劳动者依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇为劳动合同终止条件，而不是以劳动者的退休年龄为劳动合同终止条件。故达到退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系的主体。其次，中华人民共和国劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定是指劳动者已达法定退休年龄，其与用人单位均可终止劳动合同，但并不排斥用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成劳动关系。第三，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条法律规定对劳动者主体资格条件的限定进一步明确为“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，体现了对于未享受养老保险或者领取退休金的劳动者的特殊保护。经原审查明，朱法萍并未享受养老保险或者领取退休金，且其与东胜公司签订了退休人员返聘合同，因此，原审认定朱法萍与东胜公司之间存在劳动关系，适用法律并无不当。”3.2江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民终字第01254号民事判决书：“劳动者达到退休年龄不必然导致劳动合同的终止，劳动者达到法定退休年龄时，有依法享受养老保险待遇的权利，但是用人单位没有按照规定为劳动者缴纳社会保险并办理退休手续的，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员应按照劳动关系处理，从而保障劳动者的权益。”3.3四川省德阳市中级人民法院（2014）德民一终字第666号民事判决：“法律并未禁止超过法定退休年龄且未享受养老保险待遇或领取退休金的务工人员与用人单位之间构成劳动关系。”法院生效裁判倾向于将用人单位与超过法定退休年龄尚未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者之间的用工关系定性为劳动关系，虽然我国不是判例法国家，生效裁判不具有普遍约束力，但是对于法院类似案件的审理具有裁判指导意义。在劳动者达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇或领取退休金时，用人单位不终止劳动合同继续用工的，如果在继续用工过程中出现纠纷，司法裁判可能认定用人单位与已达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇或领取退休金的