合同法2004年版笔记资料.doc

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我国合同法第条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的意思表示一致的协议。”在这个合同法概念中，大家可以看到合同中指出：是平等主体之间订立的各种合同关系，而不仅仅是债权合同关系。合同具有以下特征：、合同是一种合意。（合意也可以说是协议）、合同是发生法律上效果的双方民事行为。、合同是发生民法上效果的民事行为。注意！旧版教材这里是：（合同具有以下特征：1、 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。2、 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、 合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。）第二节 合同的分类 注意！旧版教材这里是：（第二节合同与债）一般来说，合同可以作如下分类：一、有名合同与无名合同 有名合同又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。 无名合同又称为非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。注意！旧版教材这里还有关于学者对无名合同的分类介绍：（从实践来看，无名合同大量存在，关于其类型，学者一般将其分为三类： 1、 纯无名合同，即以法律纯无规定的事项为内容，或者说，合同的内容不属于任何有名合同的事项 2、 混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。 3、 准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。）二、双务合同和单务合同所谓双务合同，是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点：第一、 是否适用同时履行抗辩权方面不同。第二、 在风险的负担上是不同的。第三、 因一方的过错所致合同不履行的后果不同。三、有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。四、诺成合同与实践合同所谓诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。 这种合同的特点在于当事人双方意思表示一致合同即告成立。 所谓实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。 实际上，诺成合同与实践合同的主要区别在于，两者成立或生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致（即达成合意）时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。五、 要式合同与不要式合同 根据合同成立是否应以一定的形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。 所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。 所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。六、 主合同与从合同 根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。七、 本约（本合同）与预约（预备合同） 所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为本约。 如将来欲买卖机票为本约，而预先约定将来购买飞机票，则为预约。八、 为自己订立的合同和为第三人利益订立的合同根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益，合同可以分为“为订约人自己订立的合同”和“为第三人利益订立的合同”。所谓为订约人自己订立的合同，是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。为第三人利益订立的合同，由于这类合同中的第三人仅享受权利而不承担义务，因此这类合同又被称为“第三人利益合同”，第三人也常常被称为受益人，这种合同的法律特征表现如下： 1、 第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。 2、 该合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。 3、 该合同的订立，事先无须通知或征得第三人的同意。第三节 合同关系一、合同关系的构成合同既是一种行为，也是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、客体、内容三个要素组成的。、合同关系的主体合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。、合同关系的内容合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。合同债务是指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。二、合同关系的相对性合同关系是特定当事人之间的关系，它与其他法律关系的一个区别在于合同关系具有相对性。所谓合同的相对性，在大陆法中称为“债的相对性”，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。第四节合同法的概念和特点 注意！旧版教材这里是（第四节 合同的分类） 合同法的概念可以从广义和狭义两方面来理解，从狭义上讲，由于合同本质是合同当事人的合意，合同法被认为是执行当事人的允诺和协议的法律。广义的合同法概念则从合同法规范的对象即交易关系出发，将合同法定义为“涉及财产或劳务的私人转让的法律”。我国合同法第条规定：“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该条明确规定了我国合同法的适用范围。这一范围具体为：、合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。、合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。、合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。不过这里大家应该注意！以下的一系列关系不应当由合同法调整：、政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法。、法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。、根据合同法第条“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”第二章 合同法的基本原则第一节 合同自由原则 注意！旧版教材这里是（第四节合同自愿原则） 合同自由原则包括两个方面：、当事人的合意具有法律的效力、当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由第二节 诚实信用原则 诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利以及规避法律或合同规定的义务。 在大陆法国家，它常常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。我国合同法也确立了诚实信用原则，合同法第条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该原则设立的必要性在于：第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。在合同法中，诚实原则具体体现为： 1、 合同订立阶段应依循诚信原则 2、 合同订立后至履行前应依循诚信原则 3、 合同的履行应依循诚信原则 4、 合同终止以后应遵循保密和忠实义务 5、 合同的解释应依循诚信原则第三节 合法原则合法原则具体包括如下几点：第一、合法原则首先要求当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。第二、在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人也极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，出于国家利益和社会需要考虑，国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务。第四节 鼓励交易原则交易，是指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的交换。 合同法以调整交易关系为对象，各种纷繁复杂的交易关系，都要表现为合同关系并要借助于合同法律规则予以规范。第三章 合同的成立 第一节 合同成立的概念和要件 所谓合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。 合同的成立必须具有如下条件： 1、 订约主体存在双方或多方当事人 2、 订约当事人对主要条款达成合意 3、 合同的成立一般应经历要约和承诺阶段第二节 要约 一、要约的概念和要件 要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。 要约的生效要件如下： 、 要约必须具有订立合同的意图 、 要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出 、 要约的内容必须具体确定、要约必须送达受要约人二、要约与要约邀请的区别 注意！旧版教材这里是（二、要约邀请） 要约邀请又称为引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的表示。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。 要约和要约邀请可以从如下几方面做出区别：、根据当事人的意愿来做出区分、依法律规定做出区分、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请、根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以做出区分、根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分注意！旧版教材还列举了哪些行为属于要约邀请：（下列行为属于要约邀请1、 寄送的价目表2、 拍卖公告3、 招标公告4、 招股说明书5、 商业广告）五、要约失效 所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。 要约失效的原因主要有以下几种： 1、 拒绝要约的通知到达要约人 2、 要约人依法撤销要约 3、 承诺期限届满，受要约人未做出承诺 4、 受要约人对要约的内容做出实质性变更第三节 承诺 一、 承诺的概念和要件 所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。 在法律上，承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力。 1、 承诺必须由受要约人向要约人做出 2、 承诺必须在规定的期限内达到要约人 3、 承诺的内容必须与要约的内容一致 4、 承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同5、承诺的方式必须符合要约的要求第四节合同成立的其他问题二、关于交叉要约所谓交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。第五节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和特点缔约过失责任制度在民法中产生的较晚，直到1861年才由德国学者耶林提出。所谓缔结过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。 旧版教材这里是（所谓缔结过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，则应承担民事责任。）缔约过失责任具有如下特点： 、 缔约上的过失发生在合同订立过程中、一方违背其依诚实信用原则所应负的义务、造成他人信赖利益的损失旧版教材这里是（缔约过失责任具有如下特点：、此种责任发生在合同订立阶段、 一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务、 造成了另一方信赖利益的损失）二、缔约过失责任的类型 缔约过失责任主要有以下几种类型： 、 假借订立合同，恶意进行磋商 、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 、 泄漏或不正当地使用商业秘密 、 其他违背诚实信用原则的行为UserName=小果果 dalin 2004-06-29 16:14 第四章 合同的内容和形式 第一节 合同的条款 一、 提示性的合同条款 为了示范较完备的合同条款，合同法规定了如下条款，提示缔约人： 、 当事人的名称或者姓名和住所 、 标的 、 质量和数量 、 价款或酬金 、 履行的期限 、 履行地点和方式 、 违约责任 、 解决争议的方法第二节合同的解释一、合同解释的概念合同解释，是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。二、合同解释的原则、以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则、体系解释原则、历史解释原则、符合合同目的原则、参照习惯或管理原则、合法原则、诚实信用原则第三节 合同权利与合同义务一、合同权利 又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利对于合同债权，我们应该从以下角度把握：第一、合同债权是请求权第二、合同债权是给付受领权第三、合同债权是相对权第四、合同债权具有平等性第五、合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力 二、合同义务 合同义务包括给付义务和附随义务 给付义务分为给付义务和从给付义务 所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。 所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。从给付义务发生的原因如下： 、 基于法律的明文规定 、 基于当事人的约定 、 基于诚实信用原则及补充合同解释 给付义务，包括主给付义务和从给付义务，又可分为原给付义务和次给付义务。 原给付，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。 次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。 第五章合同的效力第一节合同生效与合同成立一、合同生效的概念和内容所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。二、合同成立与生效的区别、两者的概念和性质不同、两者的构成要件不同、区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷第二节 合同的生效要件 一、 行为人具有相应的民事行为能力 二、 意思表示真实 三、 不违反法律和社会公共利益 四、具备法律所要求的形式第三节 附条件和附期限的合同 一、 附条件的合同 所谓附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力发生或消灭的合同。 在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用，但合同中所附的条件，必须是将来发生的事实是不确定的事实，是由当事人议定的而不是法定的条件，条件必须合法并不得与合同的主要内容相矛盾。二、 附期限的合同 所谓附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭根据的合同。 第四节 效力待定的合同 一、效力待定的合同的概念 所谓效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。 三、表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同（一） 狭义无权代理的概念无权代理分为广义的无权代理和狭义的无权代理。广义的无权代理报考表见代理和狭义的无权代理。狭义的无权代理是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。 关于代理的问题，大林现在专门详细地为大家介绍，这部分内容书上是一带而过，但考虑一些友人不是很清楚地了解，大林就好好来说说吧，嗯，我们开始吧我们先来看看因无权代理而订立的合同问题在合同法中的规定是如何的：合同法第四十八条规定： 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。关于该条的条文释义，我们可以作如下理解：本条规定了无代理权的人以他人名义所订立的合同的效力问题。为了更清楚地说明这个问题，大家和大林一起再来对代理签订合同、无权代理、代理人的追认权、相对人的催告权和撤销权分别进行讨论。代理签订合同的法律要求：代理是民法中的一项重要制度，我国民法通则第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”由此可见，代理人代理被代理人签订的合同，必须符合下列法律要求：第一， 代理人应当在代理权限内签订合同。代理人之所以可以代理被代理人对外签订合同，是因为其享有委托的、法定的或指定的权限，这也是照料被代理人的必然要求。代理人可以在代理权限内，独立与第三人订立合同，但其不能随意变更代理权限。第二， 代理人应当以被代理人的名义签订合同。代理人之所以能够产生，其根本原因在于代替被代理人为一定的法律行为，以弥补被代理人亲自为法律行为的不足之处，从而使被代理人较完整地实现自己的利益。因此，代理人并不是合同的主体，其只能以被代单人的名义订立合同，使被代理人成为合同主体，对合同享有权利、承担义务。如果代理人以自己的名义订立合同，则该合同行为不是代理行为，而是自己行为，代理人是合同的当事人，被代理人与合同无关。第三， 代理人依据代理权以被代理人的名义订立合同，合同中的权利义务关系由被代理人承受。根据利益的最终归属，被代理人和第三人是代理人代理签订合同的主体，被代理人理应对该合同有直接的法律关系。从上述中可以看出，代理权是代理人签订合同的依据，也是被代理人承担合同权利义务的依据，更是判断合同对被代理人是否产生法律效力的依据。我们再来看看无权代理概说又是怎么一回事吧：所谓无权代理，是指行为人无代理权却以他人名义从事法律行为。其具有如下几个特征：第一， 无权代理中的代理人以被代理人的名义为法律行为，已成立了代理行为。如果代理人仅以自己的名义为法律行为，以自己的名义与第三人订立合同，则是自己行为，与被代理人无关，这不能成立无权代理。第二，无权代理行为符合民事法律行为的一般生效要件。换言之，为无权代理行为的当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容符合法律及社会公共利益，对于相对人已产生了拘束力，只是被代理人一方的当事人不能确定，而无法全面实现拘束力。此时，如果被代理人不予以追认，则对代理人产生法律拘束力；或者相对人有理由相信代理人有代理权，则对被代理人产生法律拘束力。无权代理一般包括三种类型：1 没有代理权。即代理人没有委托授权，没有根据法律规定取得法定代理权，也没有因法院或有关单位指定获得代理权，这时，其以他人名义签订合同的行为就是无权代理。2 超越代理权。即行为人虽然有代理权，却擅自超越代理权限签订合同，是为无权代理。3 3代理权终止。即行为人原有代理权，但代理权终止后仍以被代理人名义签订合同，这时其已无代理权的依据，故是无权代理。根据本条的意思，此处所说的无权代理是狭义无权代理，即行为人没有代理权，也没有能使他人确信其有代理权的理由，而以他人名义签订合同的行为。因此，上述的三种类型除去表见代理(以后我们将会论述)类型外，都是本条所调整的对象。根据本条的规定，可以看出，无代理权的人以本人的名义与他人订立的合同，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。应当注意的是，这里所说的效力待定，是指该合同是对无权代理人产生法律效力，还是对本人产生法律效力，尚无最终确定，而不是指要么对本人发生效力，要么对任何人都不发生法律效力。我国民法通则第66条也规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”可见，无代理权人以他人名义订立的合同，可因本人的追认而对本人产生法律效力，对这一点我国民法通则和合同法有着一致的立场。法律之所以如此规定，是因为无权代理行为并非对本人及相对人不利，此时，若确认是无效行为，则就浪费了交易成本，不利于维护交易秩序，也不利于维护本人及相对人的利益。当然，无权代理行为也可能损害本人或相对人的利益，此时，本人可以拒绝承认该行为，相对人也可行使撤销牧，撤销其对无代理权人作出的意思表示，使合同归于无效状态。接下来请和大林一起再来本人的追认权是怎么规定的：根据本法第一款的规定，无代理权人以本人名义订立的合同，只有经过本人追认后，对本人才能发生效力，本人才能承担合同的权利义务。所谓追认，是指本人对无代理权人签订的合同在事后予以承认的一种单方意思表示。追认与否是本人所享有的一种权利，称为追认权，性质是形成权，本人一经追认，就使得无权代理行为后果发生与有权代理一样的效力，则无代理权人以本人名义订立的合同自始对本人产生效力。追认是本人所享有的权利，权利人既可追认，也可以不追认，如果本人不行使追认权，则因无权代理而订立的合同对本人不产生法律效力，无权代理行为也自始无效。本人在行使追认权时，必须符合下列条件：第一， 必须存在无权代理行为。如果某人以自己的名义而与他人签订了合同，不存在无权代理行为，是行为人自己的行为，与其他人无关，行为人自应承担合同权利义务，无需追认。如果代理人在代理权限内以被代理人的名义签订了合同，则被代理人必须对该合同承担民事责任，也不存在追认的情形。只有在无权代理权人以本人名义签订合同时，本人才能享有并可行使追认权。 第二， 本人必须符合特定的法律要求。首先，行使追认权者必须与无代理权人在订立合同时所采用的本人的名义相符，如无代理权人甲以乙的名义订立了合同，丙不能对该合同予以追认。其次，本人必须确实存在，如果本人根本就不存在，则也无追认权可以行使。例如，无代理权人A代理某公司订立合同，但该公司实际上尚未建成，则应由A对该合同承担责任。再次，本人在行使追认权应具有相应的缔约能力。因为追认权的 行使导致本人权利义务关系的变化，在本人与第三人之间建立了合同关系，为了保护本人的利益，保障交易安全，本人应有与该合同相应的民事行为能力。第三，追认的意思表示必须使相对人了解。追认是一种单方法律行为，无须相对人的同意，即可产生法律效力，但应使相对人了解追认的意思表示。追认可以采取多种方式，其最好采厨明示方式，即通知的方式，而不能采用默示的方式，本条第二款即规定，本人在相对人催告的期限内不作表示的，就视为拒绝承认。第四，本人必须对无权代理权人签订的合同无条件地全部追认。首先，追认必须是无条件的，如果附加了条件，则视为拒绝承认无权代理的效力。其次，必须对无权代理权人签订的合同的全部条款进行追认。本人不能仅追认对其有利的条款而不追认对其不利的条款，不能仅追认此部分条款而不追认彼部分条款。如果本人仅对合同部分条款予以追认，而又末征得相对人同意的，则视为拒绝该合同，合同对本人不产生法律效力。第五，如果相对人行使了催告权，要求本人在合理期限内予以追认，本人必须在该期限内行使追认权，超越该期限而不行使的，视为拒绝追认，合同对本人不发生效力。顺着思路，让我们再看看相对人的催告权和撤销权 根据本条第二款的规定，相对人可以催告本人在一个月内予以追认，如相对人是善意相对人，则还可在合同未被追认之前，撤销其对无代理权人所为的意思表示。据此，相对人得享有催告权和撤销权。所谓催告权，是指相对人催促本人在一定期限内对是否行使追认权作出明确意思表示的权利。所谓撤销权，是指相对人在本人未行使追认权之前，撤销其对无代理权人作出的意思表示的权利。赋与相对人以催告权和撤销权，既可以尽早结束无权代理权人订立的合同的效力未定状态，利于避免发生纠纷，理顺当事人之间的权利义务关系，还可以使相对人与享有追认权的本人在权利义务关系达成平衡，避免本人滥用，有利于保护相对人的利益。催告权的行使必须具备如下要件：1本人尚未行使追认权，无权代理行为对本人是否发生效力未确定，如果本人已追认，催告即无实际意义。2应指定合理的期限，要求本人在此期限行使追认权。据本条的规定，催告期限最长为一个月，相对人可依诚实信用在一个月内确定合理期限，如期限不合理，催告也不能产生效力。3催告的意思必须向本人或其法定代理人作出。如本人在合理的催告期限内不行使追认权而不作任何表示，则视为拒绝追认，在这种情况下，无权代理行为自始无效，无代理权人订立的合同对本人不发生效力。 撤销权行使必须具备如下要件：1 必须在本人未追认前行使。如果本人已经追认，无权代理行为已发生了有权代理的效力，相对人即不能撤销其已作出的意思表示；如果本人已经否认，这是无权代理行为已注定不能对本人发生效力，相对人的撤销权也归于消灭。2相对人必须为善意相对人。此所谓“善意”，是指相对人在与无代理权人订立合同时，明知对方无代理权，仍与其订立合同，则表明相对人主观上有恶意，也表明了相对人欲使本人承担不知或没有预期的法律后果，法律无必要对其进行保护而赋于其撤销权，使之承担本人不予追认的合同所造成的后果，亦不违公平原则。 dalin 2004-06-29 16:14 鉴于一些友人对表见代理的相关知识点不是很清楚，大林也来尝试谈谈一些看法吧：首先请和大林一起来看看因表见代理订立的合同的效力的小案例：(案例)某钢铁公司与某铝业公司因表见代理而致纠纷案案件事实：A市某铝业公司与B市有色金属公司有交易往来，两个单位的业务人员关系非常熟悉。后有色金属公司总公司在A市召开一次系统业务会议，铝业公司与有色金属公司的经理均参加了这次会议，会后铝业公司经理王某委托有色属公司的经理刘某，将盖有该公司合同专用章的空白合同书转交给铝业公司驻A市办事处的华某。刘某回去后，因故没有将合同书转交给华某。不久，C市某钢铁公司要求有色金属公司提供500吨铝铁，而有色金属公司并无这么多的库存，而且又正值铝铁生产供小于求的阶段，刘某为了转移风险，便指令本公司业务人员用铝业公司的空白合同与钢铁公司签订了合同。之后，钢铁公司按合同的约定，将万元定金汇入有色金属公司的帐户。不久，有色金属公司就被宣告破产。钢铁公司便起诉到法院，要求铝业公司双倍返还定金。现在我们一起来分析这个案件中的相关问题和知识点：合同法中有关表见代理知识点的法条是第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。接下来大林从表见代理概说、表见代理的构成条件、构成表见代理的情形三个方面进行来和大家一起谈谈表见代理的相关知识点。首先我们一起来看看表见代理的概念是怎么规定的：所谓表见代理，是指代理人虽然不具有代理权，但相对人有足够理由相信其有代理权，而与其为法律行为，并由本人承担行为后果的法律制度。法律之所以设立表见代理制度，在于维护善意相对人的利益，保护交易安全。我们知道，代理制度是为了保证被代理人的利益所设立的制度，代理人只有在照顾被代理人利益的前提下，根据代理权限而与第三人为法律行为，该行为的法律后果才能由被代理人承受。但是，代理制度也相应地照顾相对人的利益，如果代理人表面上有代理权益，相对人有足够理由相信其有代理权，而与之为法律行为，但最终因代理人实际无代理权的事实，而使本人不承担该活动行为的后果，又使得相对人预期的法律后果不能得到实现，则影响了相对人的利益，就可能使世人都不想与代理人进行交易，即使代理制度名存实亡，显然不利于社会交易安全。这样，设立表见代理制度，则可以把相对人的利益与被代理人的利益协调起来，使社会中交易静态安全与交易动态安全都受保护。这里我们要弄清楚表见代理与狭义无权代理是都属于无权代理，但二者又有明显的区别：1 表见代理的代理人虽然实质上没有代理权，但表现为有足够的理由使相对人相信其有代理权，相对人对代理人无代理权之事并不知道或也无须知道；狭义无权代理的代理人在实质上没有代理权，而且表面上也没有使相对人相信其有代理权的事由，或者相对人明知其没有代理权或者应知其没有代理权却不知道。2 表见代理的法律后果由被代理人承担；狭义无权代理的法律后果则是待定的。关于这个待定是怎么一回事，就要看是否会得到被代理人的追认了，如果被代理人承认该代理有效，那么它就有效。如果被代理人不承认该代理，那么它就是无权代理，被代理人不承认任何责任。一切由实施代理行为的行为人承担。请和大林一起再来看看表见代理的构成条件表见代理的构成要件如下：第一， 代理人没有代理权。在表见代理的情况下，代理人实际上没有代理权，但其以本人的名义实施法律行为。如果代理人实际上有代理权，则是有权代理，就不会发生表见代理的相关问题。从这一点看来，我们可以得知表见代理是属于广义的无权代理。这里所指的没有代理权，是指代理人为代理行为当时没有代理权或者对所实施的代理行为没有代理权，至于该无权代理人在此前是否曾有代理权，或者当时是否有实施其他民事法律行为的代理权，则在所不问。第二，无权代理人外表上具有代理权。也即无权代理人有被授予代理权的外表或假象（所谓的假象是指代理人的实施行为和以往持续的情况相同，让人感觉他是真的还在那么做。），这是表见代理成立的根据。如果无代理权人以本人的名义为法律行为，但无权代理人在外表上并不具有代理权，则也不发生表见代理问题。无权代理人具有代理权的假象，可以通过各种情形表现出来，如代理人持有授权委托书等。在诉讼中，相对人应对无权代理人具有代理权的外表或假象负举证责任，如果相对人不能举证对此加以证明，则不能成立表见代理。第三，相对人主观上是善意的、无过失的。表见代理制度的根本目的在于维护善意且无过失的相对人的利益，这是被代理人为无代理权人的无权代理行为负责的根本原因。所谓善意，是指相对人不知道或不应当知道无代理权人实际上没有代理权。在此所说的知道，是一个事实标准，如相知人知道代理人的代理权已终止；应当知道则是一个推定标准，如根据代理人所持的授权委托书的破绽应看出其没有代理权。如果相对人知道或者据外部现象(如授权委托书)应当知道行为人没有代理权，仍与其实施民事行为，则是恶意，不构成表见代理，而且根据我国民法通则第66条第4款的规定，相对人还应与行为人一起对被代理人受到的损害承担连带责任。所谓无过失，是指相对人对行为人无代理权的不知情况不是因其疏忽大意或者懈怠而造成的，也即相对人持审慎的注意，对行为人的代理权已进行了仔细的审查，并无发现可疑或破绽。如果相对人明知行为人无代理权(如相对人已发现行为人所持的被代理人的合同专用章有可疑之处)，或者应当知道行为人无代理权(如行为人所持的授权委托书有很多的破绽)，但因过失而不知(如因疏忽对合同专用章的可疑之处进行认真审查，或者因疏忽大意没有发现授权委托书的破绽)，则表明相对人对无权代理行为的形成也负有相应的责任，是对自己权利的漠视，法律也没有必要对其予以保护。第四，无代理权人与相对人所订立的合同，除了缺乏“代理权”这一要件外，符合民事法律行为的一般生效要件，本身不存在无效或可被撤销的因素。如果具有上述因素，该合同应被宣告无效或被撤销，而与表见代理无关。值得一提的是，在表见代理的构成要件中，不应有本人主观过失这一条件。一般说来，表见代理的发生往往与本人的过失有关。例如，由于委托授权不明，导致代理人违反本人意思从事活动。但是，即使本人在主观上没有过失，只要客观上有令相对人相信代理权存在的情形，就可成立表见代理。 我们再继续来看看构成表见代理的情形有哪些：根据本条的规定，只有下列两种情形可构成表见代理：第一，代理人超越代理权以本人名义订立合同，相对人对此没有过失。据民法通则第65条第2款的规定，在委托代理中，授权委托书应当载明代理权限，代理人应当在代理权限内订立合同，超越代理权订立合同即是无权代理。但并非所有超越代理权订立合同行为都构成表见代理，这应视具体情形而定。代理人超越代理权有两种情形：其一，本人委托代理人的权限明确，但在委托书或代理证书中没有明确写明，或者在向相对人发出的授权通知中没有写明，在这种情况下，代理人超越代理权限而订立合同，已违反了其与本人之间委托合同的约定，而相对人却不知道代理人已超越代理权，故相对人与代理人订立合同时无过失，这就构成了表见代理，本人对该合同承担民事责任。其二，本人与代理人之间的基础法律行为(如委托合同、合伙合同)对委托代理权限予以明确规定，本人在委托书中也明确记载了代理权限，或者向相对人发出的授权通知中也明确了代理权限，在此情况下，代理人超越代理权的行为表象是明显的，相对人知道或应知道代理人的行为是越权行为，但其仍与代理人订立合同，则这种情形不是表见代理，而且根据民法通则第66条第4款的规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”第二， 代理人在代理权终止仍然以本义名义订立合同，相对人对此没有过失。据民法通则第69条规定：“有下列情形之一的，委托代理终止：(一)代理期限届满或者代理事务完成； (二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托； (三)代理人死亡；(四)代理人丧失行为能力；(五)作为被代理人或者代理人的法人终止。”在这些情况下，代理人与被代理人的代理关系消除，被代理人为了防止原代理人继续为代理行为，应采取必要的措施，如收回代理证书，通知相对人、公告等。如果在代理权终止后，代理人仍持有被代理人发出的授权证书或代理证书，或者被代理人未将代理权终止的事实通知相对人，或者仍然存在其他足以使相对人具有代理权的假象等情况，则相对人不知代理权终止的事实而与代理人订立合同，已构成表见代理，该合同对被代理人具有法律效力。在上述情形下，相对人可以基于表见代理对本人主张代理的效果，该代理行为视为有效代理，由表见代理人订立的合同对本人产生法律效力；本人亦可以对该合同进行追认。相对人也可根据狭义无权代理的规定，行使撤销权，使合同归于无效。本人在承担代理后果后，可对于无代理权人进行追偿，如果本人对表见代理的成立也有过错，则本人和代理人应按照各自的过错分别承担责任。最后让我们回过头来再看看上面那个小案例的分析结果：在本案中，有色金属公司经理刘某的行为不构成狭义无权代理。所谓狭义无权代理，是指无代理权人以本义的名义为法律行为，其不仅实质上没有本人的授权，也无使相对人相信行为人有代理权的充足事由。在本案中，刘某指令员工与钢铁公司签订合同时，虽然没有铝业公司的授权，但持有铝业公司加盖合同专用章的空白合同书，这一事实是以使钢铁公司相信其有代理权人，从此可以看出，刘某的行为不是狭义无权代理。本案实际上涉及到表见代理问题。刘某的行为已构成表见代理：首先，有色金属公司没有代理权，刘某本人也没有代理权；其次，刘某指示员工以加盖铝业公司合同专用章的空白合同书与钢铁公司订立合同，这足以使其外表上具有代理权，使钢铁公司相信其有代理权；再次，钢铁公司订立合同时是无过失的；最盾，这份合同符合民事法律行为的一般生效要件，是有效合同。因此，该代理行为应视为有效。铝业公司应对该合同承担责任，应双倍返还定金。之后，其可将该200万元损失作为债权，申请参加破产财产分配。第五节 无效合同一、无效合同的概念和特征 所谓无效合同，是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。它是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。 无效合同具有以下几个特征 、 无效合同的违法性 、 对无效合同实行国家干预 、 无效合同具有不得履行性 、 无效合同自始无效三、无效合同的种类 （一）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同 、欺诈 所谓欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。 欺诈的构成要件如下： 第一、 欺诈方具有欺诈的故意 第二、 欺诈方实施了欺诈行为 第三、 被欺诈的一方因欺诈而陷入错误 第四、 被欺诈人因某种错误而做出了意思表示第五、欺诈行为损害了国家利益、胁迫 所谓胁迫，是以将来发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。 可见胁迫行为包括两种情况： （）以将要发生的损害相威胁 （）胁迫者以直接面临的损害相威胁 因胁迫而订立合同应符合以下几个要件： 第一、 胁迫人具有胁迫的意思 第二、 胁迫者实施了胁迫行为 第三、 受胁迫者因胁迫而订立了合同 第四、 胁迫行为是非法的第五、胁迫行为损害了国家利益（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同 恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三者利益损害的合同。 这种合同的特点主要包括： 第一、 当事人出于恶意 第二、 当事人之间互相串通 （三）以合法形式掩盖非法目的 以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，这种行为又称为隐匿行为。 （四）损害社会公共利益 （五）违反法律、行政法规的强行性规定第六节 可撤销的合同 一、可撤销合同的概念和特征 可撤销合同又称为可撤销、可变更的合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。可撤销合同的特征是： 、 可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。 、 必须要由撤销权人主动行使撤销权。 、 可撤销合同在未被撤销以前仍是有效的。 、 可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。二、可撤销合同的种类 （一）因重大误解订立的合同 重大误解的构成要件是： 、 表意人因为误解做出了意思表示 、 表意人对合同的内容等发生了重大误解。在法律上，一般的误解并不都能使合同撤销。 、 误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的。 、 误解是误解的一方的非故意的行为（二）显失公平的合同 显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。 显失公平的合同主要具有以下法律特征： 第一、 合同在订立时就显示公平 第二、 一方获得的利益超过了法律所允许的限度 第三、 受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫（三）因欺诈、胁迫而订立的合同（四）乘人之危订立的合同 所谓乘人之危，是指行为人利用他人的为难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并做出违背其真实意志的意思表示。 乘人之危的合同具有如下特征： 、 一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方 、 受害人出于危难或急迫而订立了合同 、 不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度 dalin 2004-06-29 16:15 第六章 合同的履行 第一节 合同的履行概述 合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的工作并交