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质疑无效合同的“相对无效” 摘 要：对于合同的效力问题，学界的争论由来已久，合同在成立之后，其效力问题成为经久不衰的热点研究领域，很多学者对部分合同划入无效合同的范畴多有疑虑，为了能够更好的阐述合同的效力问题，学者引进了相对无效合同这一概念。笔者认为，其实就中国目前的法治现状和国民法制意识的构建程度看来，其实并无必要，本文将从对绝对无效与相对无效划分的合理性分析和对所谓我国大陆合同法无效制度实践中的困境的释怀两方面进行阐述。 关键词：无效合同；绝对无效；相对无效 对契约关系的调整，乃是私法中最为核心的部分，如何实现当事人的意思自治成为了现代民法理论最为关注的焦点问题，我国学者从德日等先进的大陆法系国家的理论研究中找寻对我国司法现状具有现实帮助意义的理论和实践经验，为我国的民事法律制度的建设以及法治国家的最终达成，有着不可替代的作用。其中对于合同的效力问题，学界的争论由来已久，合同在成立之后，其效力问题成为经久不衰的热点研究领域，而1999年新合同法的实施，为这一研究开辟了新的理论研究平台。然而，在做有关的研究的时候，多数学者对合同法第五十二条规定的无效合同存在诸多质疑，认为其对合同无效的规定太过绝对，会导致国家对正常的交易秩序的干预过于频繁和严厉。主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限，也是法院裁判权的范围。但是，对相对无效来说，则不必要实行严格的国家干预，也就是说，是否主张合同无效可以由当事人特别是受害人决定。在这里，王利明先生引入了一个在我国合同法中并不存在的概念，即相对无效。 一、绝对无效和相对无效释义 合同的无效，是指合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否定性评价，使当事人的合同得不到被赋予合法的法律效果的一种状态。合同无效制度是强制性法规对当事人之间的合同进行评价后得出的一种否定性结论，它体现了国家立法对合同当事人的控制，也是国家立法介入私人活动领域的一种表现。 王利明先生认为，在我国合同法理论中并不存在相对无效的概念，谈到合同无效一般认为是指绝对无效。这种理解是不无道理的。绝对无效确实代表了合同无效的典型类型和典型形式。他认为，在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效。但这只是就无效合同的一般类型而言，即一般的合同无效都是因为违反了法律的强制性规定或公序良俗，但某些特殊的合同尽管具有违法性，但只是涉及特定第三人的利益。如果这种合同都认定为绝对的当然的无效，即允许任何第三人主张合同无效未必妥当。因为一方面，此种合同是否损害第三人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允许其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。因此，应区分合同的绝对无效和相对无效。 第一，无效合同的国家干预性。由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预。但是，对于相对无效合同来说，则不必实行严格的国家干预，也就是说，是否令该类合同归于无效可以由受害人决定。 第二，无效合同的不得履行性。就是说，当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。但对于相对无效的合同来说，是否主张继续履行可以由受害人自己决定。 第三，绝对无效合同是绝对的、当然的无效。但在相对无效的情况下，不生效只是一种暂时的状态，它仍然存在着生效的可能性。相对无效和可撤销的合同是极为相似的。也正因为如此，可撤销的合同也常常被称为相对无效的合同。 梁慧星老师在其民法总论中提出，法律行为无效以无效效果范围为标准，可以分为绝对无效和相对无效。绝对无效不以当事人为限，任何第三人均可以主张其无效，无效效果受到限制，相对无效仅当事人一方可以主张。崔建远老师也在新版的合同法中认为，合同无效是自始、绝对、当然的无效，任何利害关系人均可以主张，但参考台湾地区民法81条1项后段和日本民法94条2项双方当事人虚伪表示不得对抗善意第三人的规定，区分不同情况而设置绝对无效和相对无效可能更为灵活、合理。 由此可见，学界对于在合同法中仅对无效合同规定了单一的绝对无效是一片检讨之声，都主张应对合同无效进行区分，并提出了相对无效的概念，然而笔者却认为，其实在中国现阶段的法治现状观之，大无此必要。 二、对绝对无效与相对无效划分的合理性分析 按照学界的看法，绝对无效是因合同违反了法律保护社会公共利益的规定，而相对无效则是违反了保护个人利益的规定。但在某些情况下，社会利益和个人利益，是很难区别的。绝对无效与相对无效在区分上的困难，实际上产生于指示性的公共秩序与保护性公共秩序在区分上的困难（前者表现为禁止性规范，后者表现为保护性规范）。 在我国，这种区分则反映在强行性规定中的效力性规范与取缔性规范的区别上，但最主要的是在效力性规范的认定上。合同无效一般只限于违反效力性规范的合同，而违反取缔性法律规范并不必然导致合同无效，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能无效。可见，从规范层面看，我国合同法对合同无效的认定只是停留在是否无效上，止步于对效力规范的认定这一步，并未对效力性规范或取缔性规范作进一步分解，以求得从规范层面来区分合同的绝对无效和相对无效。所以，从利益的角度来区分，这一标准是模糊的，缺乏可操作性。 其次，所谓绝对无效是指合同成立时就不发生当事人意欲实现的法律效果，是为自始无效，而相对无效是指在特定人主张时，合同无效才溯及合同成立之时，亦不产生当事人预期的法律效果，同样为自始无效。这就表明无论是绝对无效还是相对无效，均为自始无效。因此，合同绝对无效和相对无效的区分标准缺乏合理性。 合同绝对无效和相对无效在理论上最大的区别表现在主张无效的权利主体范围的不同上。一般认为，有权主张合同绝对无效的人，具有范围广泛性的特点，但这并不意味着任何人都可行使这一权利。就合同当事人而言，并非任何情况下双方当事人都可主张无效，因为在很多情况下，绝对无效仅对一方当事人不利。就合同当事人的利害关系人而言，当事人特定财产权利的承受人一般为利害关系人，但其特定财产承受人身份的确定尚取决于该合同效力的有无者却应当除外。与此同时，合同当事人的普通债权人也并非在任何情况下都有权主张合同无效，只有当合同无效会造成其损失时，方可主张。此外，对于法院和仲裁机构，在司法实践中，合同未进入司法程序之前，奉行诉讼恒定原则的司法机关，是没有任何理由主动去认定合同效力的，当然就不可能主动宣布合同无效。司法机关主动确认合同无效，乃是在合同进入司法程序之后。而此时首先确定合同的效力状态，是进一步明确合同法律关系所必需。不管合同本身是有效还是无效，一旦进入司法程序，司法机关主动认定合同的效力乃是诉讼顺利进行之必需，这与合同是绝对无效还是相对无效无关。 对于合同的相对无效，只有特定人才可主张，这是有相对无效一说的前提。若不存在该特定人，就不可能有相对无效。因为一项效力仅局限于两个人之间的行为，只能要么是有效的，要么是无效的。相反，在那些效力相对于所有人的行为中，还可能出现另外一种可能性：这项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的。这种情形，人们称之为相对的不生效力。但是，这些特定的人只能由法律着重保护的一方当事人提出，如无行为能力人、同意具有瑕疵的合同以及存在合同损害的合同的牺牲者（受欺诈人、受胁迫人、发生误解的当事人等）。通过以上分析发现，主张合同绝对无效和相对无效的权利人只是在具体情形下量的不同而已，并没有质的区别。即使在绝对无效的情形下，不同原因导致的绝对无效，实际上主张无效的权利主体也是有所不同的。因此，笔者以为，绝对无效与相对无效的区分并无实质的意义。 三、对所谓我国大陆合同法无效制度实践中的困境的释怀 有人认为，依据民法通则第12条第二款、第58条第一款和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第6条之规定，除非该合同对该无行为能力的合同当事人来说是纯获益合同，否则该合同就是无效的，而且是绝对的无效。这意味着，即使该合同本质上对无行为能力者并无不利，无行为能力人在限制行为能力的事项消失后自行或无行为能力人的法定代理人出于维护无行为能力人利益而准备承认该合同有效，并请求合同相对人履行合同义务，这种选择机会就会因为欠缺法律依据而得不到实现。合同相对人可以基于自身各种事实考虑而主张该合同无效，进行抗辩。这一结果与无行为能力制度之保护无行为能力者利益的规范目的实难契合。 对于这种观点，笔者认为其片面强调在同一个合同中的无效与否，把契约自由限定在一个合同中，只看到了单个合同的难以实现，而忘记了权力主体之所以享有自由，还体现在其缔约上的自由，如果正如观点所言，当事人双方需要这个合同，那么完全可以重新以合法形式订立新的合同。此种假设实际上是建立在上文所说的基础之上，也就是将本应认定为无效的合同当成有效的合同去履行，如果使其自始无效，不去履行，那么完全不必有此种担忧。对于法律的规定，不能一味的追求现实利益，还应当考虑到对民众的法律思维的培养作用，尤其是我国现阶段的法制化进程仍不完善，如若还是就事论事的去讨论不明法典的民众如何行事，那么必然导致社会法治风气无以达成。矫枉过正，正是如今的不二法宝。 还有学者提出，保险法于第56条规定，以死亡为保险标的的人身保险合同必须经被保险人的书面同意和认定，并认可保险金额，否则无效。实践中，该类型保险合同要求被保险人在保险单上签字，保险合同方为有效。但是，由于保险合同通常是格式合同，并且设计相当复杂，投保人一般需要在保险代理人的指导下才可完成。如果因保险代理人的过失，使人身保险合同满足其他法律要件却遗漏被保险人签名，此时如果投保人如实缴纳保费，而保险公司又疏于复核而全数接受保费，则当保险事故发生，保险人要求赔付时，保险公司却又可主张该合同无效而仅返还保费和利息，此结果实难谓之公平。 这种担心的产生完全是出于对实际案例出发的，如果在法律中总是不断的去追寻已经出现的案例，然后适应，那么法制的风气如何能够形成呢？对于这种情况，只要有专业的律师或是职业人员加以注意就完全可以避免，用改变法典去维护一个并不具有普遍性的案件的程序性问题，岂不是杀鸡用牛刀吗？ 有人认为，在合同法中，国家对合同效力彻底的否定性评价-合同无效，必须局限在维护社会公共利益的狭小的领域，而不应越雷池一步。因而社会公共利益与私人利益的区分应成为合同无效和其他不生效力形态的界限，而且对社会公共利益的界定应当受到严格的限制，任意扩大那些违反公共秩序的合同无效的规则是错误的。正如19世纪一位伟大的法官乔治?杰赛爵士所言:如果公共政策还要求什么的话，那就是成年的和有理解能力的人应当享有最充分的缔约自由。 这种见解似乎是把所有人都当成法学家来加以规制，希望所有的人都能够对自己的权利明晰并加以自保，但是在现实中是不太可能达成的。在仍未建立起自我法律保护机制的国家过度探讨自我的自由即是对人民真正的自由弃之不顾。事实上法律行为所导致的风险是如何产生的呢，来自于其自身的意思表示，每个人都将为其行为付出代价，法律是保护社会稳定的，不能因为某个弱者基于不正当利益的合同受到损失，就不顾一切的去保护。如果只是一味的去顾及那些在法律关系中处于弱势的群体，那么必然导致对强势的规制失衡。对于强势群体若然不能保护之，那么就无以约束之，强弱之分，来自于其自身实力，但是所依存的依然是一个稳定的社会秩序，那么就不能单纯的只顾及弱者的利益，否则就会造成强者越强的状况，继而危害到社会的稳定 综上所述，在拷问一项法律制度或是某条法律条文的规定是否合理的时候，学者们不应当只从学理的角度和所谓的西方先进的现有制度出发，而忽视了我国的法制现状，以至于忽视了我国国民对法律规定的领悟和适用能力。只有综合了先进的法学理论和国民的法制教化程度所研究得出的理论成果才是有益于国家法治建设的。 注释： 王利明：关于无效合同确认的若干问题法制与社会发展，2002年第5期63页。 陈耀东：不能产生预期法律约束力的合同中国动物保健，2009年1月第116-121页 同注释 转引自蒯化平，杨春然：合同无效及标准质疑，山东工商学院学报2009年4月第23卷第2期第94-100页。 李永军：合同法(第二卷)，北京:法律出版社，2005年第438-441。 王利明：合同法研究(第一卷)，北京:中国政法大学出版社，2003年第635-659。 德迪特尔?梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译。北京:法律出版社，2000版第375页。转引自戢庆虎：合同相对无效否定论，湖北警官学院学报2009年3月第2期，第55-57页。 尹田：法国现代合同法，北京:法律出版社，1995年版第196-199，203，207-209页。 蒯化平，杨春然：合同无效及标准质疑，山东工商学院学报2009年4月第23卷第2期第94-100页。 王西刚，黄锐：确保合同有效避免理赔纠纷：朱海波诉中国人寿保险公司上海市分公司保险理赔纠纷案，金融法苑， 2003年8月第142-144页。 参考文献： 1王利明,合同法研究(第一卷)M.北京:中国政法大学出版社,2003. 2王泽鉴,民法总则(增订版)M.北京:中国政法大学出版社, 2001. 3王利明,关于无效合同确认的若干问题J.法制与社会发展,2002(5). 4李永军,合同法(第二卷)M.北京:法律出版社，2005. 5陈耀东,不能产生预期法律约束力的合同J.