试析公诉视角下非法口供的认定与排除

试析公诉视角下非法口供的认定与排除 论文摘要 2010 年两高三部发布的“两个证据规定”后，标志着我国初步确立了非法证据的排除规则。随着 2012 年刑事诉讼法及相关司法解释，进一步完善了这一规则。本文以口供审查为切入点，讨论了非法口供的现实形态、侦查谋略的实务认定等问题。 论文关键词 公诉 非法口供 现实形态 侦查谋略 “你觉得辛普森有罪吗？多数人的答案是，有罪。如果你是陪审员，你会判他罪名成立吗？多数人的答案是，不会。”成为公诉人以后，笔者常常想起这段话 ，它带来一种“观念上的反转”：作为一位司法者，考虑的首要问题，可能不是事实真相能否得到揭示，而是事实真相通过什么样的途径和手段得到揭示。众所周知，还原事实真相有赖于证据，而证据必须经法定程序查证属实。证据的合法性既关系到证据能力问题，又关系到证明力问题。证据的合法性是客观性和关联性的法律保障，基于此，对司法者而言，合法性已然成为“证据三性”中的“第一性”。 改后的刑事诉讼法从司法实践的实际出发，确立了对非法言词证据实行绝对排除，对非法实物证据实行裁量排除之基本原则。故而在现阶段中重点的关注依然是非法 言词证据方面。为了讨论得更加深入，本文主要聚焦于非法言词证据中的非法口供。 一、非法口供之具体范围 根据我国刑事诉讼法第五十四条之规定，非法口供是指采用了刑讯逼供等非法的方法收集的犯罪嫌疑人与被告人的供述。立法规定相对原则，所以“两高”对“等非法方法”予以了进一步的解释。 根据最高法院关于适用刑诉法的解释第九十五条之规定，刑讯逼供等非法方法就是指使用肉刑或者变相的肉刑，或采用其他的使被告人在肉体上或在精神上遭受剧烈疼痛、痛苦的方法。 根据最高检人民检察院刑事诉讼规则（试 行）第六十五条之规定，刑讯逼供就是指使用肉刑或变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦以逼取供述之行为；其他非法方法就是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述之方法。 纵览上述的司法解释，皆非列举式规定。笔者认为，应当明确非法方法的具体情形，以便于司法实践掌握。因此，笔者尝试着从实践层面对非法口供的常见形态进行分类梳理。 括殴打、捆绑、体罚、电击、违法使用械具等。这是最典型的非法取证行为。 犯罪嫌疑人在肉体遭受剧烈疼痛或痛苦的方法。（ 1）较长时间冻、饿、晒、烤。最高检关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定中关于刑讯逼供案的规定，所列举的便是此法。（ 2）较长的时间内连续提讯，缺少必要休息、睡眠时间，俗称“熬鹰”。此两种方法强迫程度、违法程度和刑讯逼供等量齐观。 果说“肉体层面的刑讯逼供”侵犯了基本人权，那么“精神层面的刑讯逼供”则突破了伦理底线，同样应当坚决摒弃。下列方法即可归类于“精神层面的刑讯逼供”：（ 1）服用药物。（ 2）严重 且可能的威胁。一是以犯罪嫌疑人本人的利益相威胁。比如，揭发隐私、披露丑闻。二是以犯罪嫌疑人亲属之重大利益相威胁。该威胁之内容应当要具体、直接，并使犯罪嫌疑人认为是完全有可能实现的。比如，犯罪嫌疑人的女儿即将参加高考，对其说“你不讲，我们就去学校找你女儿问问”。此时犯罪嫌疑人心忧家人，很有可能作出虚假的有罪供述。但“亲情逼供”存在例外情况。如果犯罪嫌疑人的亲属成立共同犯罪或者关联犯罪（如窝藏、包庇、掩饰、隐瞒等），以不追究亲属为条件获取的口供，则属于“诉辩协商”范畴，不宜认定为非法口供。 二、侦查谋略 与引诱、欺骗 我国刑事诉讼法第五十条之规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。也即是说，除禁止刑讯逼供与暴力、威胁等取证方法之外，还要禁止以引诱、欺骗的方法来收集证据。而第五十四条只强调了“刑讯逼供等非法方法”，并未将采用引诱、欺骗方法收集的口供明确界定为非法口供。 条文前后表述上的不同，是 价值平衡、利益博弈的文本呈现。现阶段重点防范的还是刑讯逼供，因为在提升人权保障水平的同时，也要充分考虑控制犯罪的能力和需要。讯问和询问之中可能有一些涉及心理之较量的语言、行为与策略，可能会难免带有引诱与欺骗之成分，在经法律许可或在法律限度之内的威胁与引诱并不构成违法的。如果将这些讯问与询问方法都视作非法，将与之相关言词证据作为非法证据予以排除，必然给侦查工作带来相当巨大的冲击。实际上，除德国等少数国家外，绝大多数国家在立法上对引诱、欺骗都采取了“容忍”态度。 通过对比举例即能看出，将这一问题交由司法者审查判 断更具“现实合理性”。下列三种情形，均被视为“正常的”讯问方法、技巧和策略： 宽处罚的规定； 看与之对应的三种情形： 谎称“说吧，说了给你办取保”； 谎称“同伙都撂了，你就别撑着了”； 谎称“现场遗留的指纹经过鉴定就是你的”。那么，后三种情形下取得的口供能否作为证据使用？ 笔者认为，审查此类口供主要遵循两个原则： 。不能严重违反法律规定，或者有违宗教传统、职业道德。比如，侦查人员扮成律师与犯罪嫌疑人会面，借机骗取口供，这触及了执法公信力的底线，应当予以排除。 于运用侦查谋略取得的口供，不应过分纠结于合不合法（证据资格），而应着重考察真不真实（证明力）。如果口供内容客观真实，与在案其他证据相互印证，一般应予采信。前述后三种情形，既不存在过度的利益诱导，也不存在过度的欺骗，如若排除相关口供，只能以客观真实性为由。 此外，在职务犯罪案件中，很多犯罪嫌疑人辩解称，因受办案人员不正当压力而作出有罪供述（或 者自书材料）。但受到压力并非排除非法证据的法定条件，如果犯罪嫌疑人仅泛泛辩称遭受巨大压力，但不能说明侦查人员采取了哪种具体的非法方法，则其口供不应排除。 三、证明方式和证明标准 证据收集合法性的证明方式和证明标准，是非法证据排除规则核心所在。根据我国刑事诉讼法第五十八条之规定，经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据必须要予以排除。不同的证据形态，控方所承担的证明标准有所区别。对言词证据应当证明到“排除合理怀疑”程度，在实物证据方面达到“优势证据”程度便可。口供系言词证据之一种，属于犯罪嫌疑人对事实的主观表达，一旦违背本人意愿，必然影响真实性，进而影响证明价值，极易导致错案、冤案。因此，对口供收集合法性的证明要坚持最高标准。 口供收集的合法性，应当由控方承担证明责任，这已是法律的明确要求。但被告人及其辩护人要承担“初步举证责任”，即提供侦查人员非法取证的相关线索或者材料，能够让人产生对侦查人员非法取证的合理怀疑。比如，违法改变审讯地点，将在押犯罪嫌疑人外提出所进行讯问，即存在规避看守所监督、审讯室物理隔离的嫌疑。 一旦启动口供收集合法性调查，根据相 关司法解释，控方可以通过多种方式予以证明。首先来讲，公诉方作为控方的代表