第七章冲突规范的运用PPT课件.ppt

第七章冲突规范的运用 识别 反致 公共秩序保留 法律规避 外国法内容的查明 1 李伯康房产继承案 此案中是否存在先决问题 1938年 李伯康在港东台山与范素贤结婚 婚后无子女 1943年 李前往美国 定居于加利福尼亚洛杉矶 1967年 李与周乐蒂在美国内华达州结婚 1981年 李于洛杉矶去世 遗产中有一处位于广州的楼房 1986年5月 范得知李去世 在广州办理了继承房产的证明 领取产权证 周得知后 在广州某法院起诉 要求继承房产 2 分析 根据我国民法通则的有关规定 不动产继承适用不动产所在地法 即中国法 因此 不符合国际私法上 先决问题 的构成条件 3 第一节识别 Qualification Classification 一 识别的概念又称 定性 是指依据一定的法律概念 对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类 把它归入特定的法律范畴 从而确定应援用哪一条冲突规范来选择准据法的认识过程 4 古典案例 1908年英国Ogdenv Ogden Case 1908年英国Ogdenv Ogden背景 在英国结婚19岁的法国男子英国女子 Ogden夫人 丈夫请求法国法院认定婚姻无效 法国法院依据当时法国法规定 未满25岁的子女未经父母同意不得结婚 判决婚姻无效 此后 Ogden夫人又与Ogden在英国结婚 本案 Ogden先生以他与Ogden夫人结婚时 后者与法国人还存在合法婚姻为由 请求英国法院宣告它们之间的婚姻无效 5 1908年英国法院审理 核心问题 前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别识别冲突 依据英国法 同意 为婚姻形式要件依据法国法 同意 为婚姻能力问题如果 婚姻形式要件婚姻举行地法 英国法婚姻能力问题当事人 夫 本国法 法国法应该依据哪国法律进行识别 法院判决原告胜诉 是否合理 6 英国高等法院王座庭1953年审理的达尔梅诉贝克公司案 本案原告是葡萄牙公司 被告是英国公司 原告与被告订立合同 向她出售500吨棕榈油 合同的准据法是葡萄牙法 原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500吨棕榈油 准备发送给被告 后一个合同规定 如果违约 违约方必须向另一方赔偿5 的违约金 后来 被告贝克公司毁约 不买这批棕榈油 原告于是向英国法院起诉 要求被告偿付这笔违约金 7 如果把这个赔偿问题识别为程序法问题 应适用英国法 根据英国法 原告不能得到赔偿 因为这是间接损失 如果把这个问题识别为实体法问题 则应适用葡萄牙法 根据葡萄牙法 原告能得到这笔赔偿 王座庭把这个问题识别为实体法问题 适用葡萄牙法 8 二 识别的冲突识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时 由于各国法律对同一 事实构成 作出不同的分类 或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵 采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范 最终导致适用不同准据法的结果 9 在国际私法中 识别冲突问题的产生 是由于存在下述几种情况 1 对于同一事实 不同国家的法律赋予它不同的法律性质 从而导致适用不同的冲突规范 2 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义 3 不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中 4 由于社会制度和历史 文化的不同 还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国法律中没有的情况 10 三 识别的依据 识别冲突的解决 一 法院地法说 主张以法院地国的实体法作为识别的依据 理由 国际私法的冲突规则和一国的内国法规则都是国内法的组成部分 法官熟悉自己国家的法律概念 识别是是适用冲突规范的先决条件 此时外国法尚未得到适用 只能以法院地法作为识别的依据 11 如果依外国法作为识别的依据 法院地国家就丧失了对自己冲突规范的控制 如果用外国法识别 有损法院地国家的司法主权 法院地法说目前仍得到实践的支持 是各国普遍采纳的依据 反对观点 法院地法中无相应的法律制度就无法识别 12 依据法院地法进行识别的例外 1 适用国际条约中的冲突规范 对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别 2 适用外国的冲突规范时 反致 不能依照法院地法进行识别 3 对动产与不动产的划分 根据物之所在地法识别 13 二 准据法说 该学说认为用来解决争议的准据法 同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据 理由 对于某一涉外民事法律关系 法院地国家的冲突规范既然已经指定适用外国法 如果不依该外国法作为识别依据 其结果与不适用外国法没有什么不同 如果承认了外国法的效力而不依外国法进行识别 会损害外国的立法及司法主权 14 但在实践中 追随这一学说的学者和司法判例并不多 准据法说是在逻辑上犯了 前提未定的谬说 15 三 分析法说与比较法说该学说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则 而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别 从公正 合理的角度看 此说很具说服力 也十分吸引人 但是过于理想化 整个学说都是建立在一种理想化设想的基础上 16 四 个案识别说 根据案件的具体情况来决定识别的依据 五 区分初级识别与二级识别采用不同的依据西方一些学者在研究识别问题的过程中 提出了所谓 一级识别 和 二级识别 的理论 所谓 二级识别 是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程 对案件中的法律事实进行分类 将其归入适当的法律范畴 是一般意义上的识别 是适用冲突规范之前的识别 称之为 一级识别 或 初步识别 而 二级识别 则是在确定要适用某一冲突规范之后 对冲突规范所援引的准据法界定或决定其适用范围 17 四 结论与我国的立法实践对于识别冲突的解决 除了动产与不动产的区分依照物之所在地法进行识别外 目前还不存在一种普遍被接受的理论与方法 各国大多采用法院地法进行识别 但对于法院地法不能解决的问题 还是要通过各种补充方法进行识别 因此 对识别问题应保持灵活态度 18 我国的立法实践 示范法 第9条 对国际民商事关系的定性 适用法院地法 但如果依法院地法不能适当解决的 可以参照可能被选择适用的法律来解决 民法典草案 室内稿 第5条 国际民商事关系的分类和定性 以法院地法为依据 也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据 法院地法说与准据法说的结合 19 第二节反致 remission renvoi 一 反致的概念狭义的反致 直接反致 一级反致 单一反致 广义的反致 直接反致 转致 间接反致 反致的概念图示 1 法院地国 冲 他国 冲 法院地 实 2 法院地国 冲 他国 冲 第三国 实 3 法院地国 冲 他国 冲 第三国 冲 法院地 实 20 1 直接反致 直接反致 即狭义的反致 它通常简称为 反致 直接反致是指 对某一涉外民事关系的调整 甲国法院按照其本国的冲突规范 应适用乙国法律 而乙国的冲突规范规定 应适用甲国的法律 结果甲国法院按此规定 最后适用了甲国的实体法的情况 21 福果案 反致的运用 案情介绍 福果出生于巴伐利亚 系非婚生子 5岁时被他的母亲带往并居住在法国 直至去世 去世后留在法国一笔未立遗嘱的存款 死者亲属向法国法院起诉 要求继承该项遗产 法国法院用作为死者原始住所地的巴伐利亚法律解决 而依巴伐利亚国际私法关于动产依其 事实住所 domiciledefait 的法律规定 反致适用现在死者事实住所地法的法国法律解决 1878年法国最高法院据此判决 依法国继承法规定 福果既无直系尊亲属和直系卑亲属 也无兄弟姐妹 其他旁系亲属则是无继承权的 从而认定作为动产的该项存款为无人继承财产 收归国库 22 2 转致 转致 transmission 在法文中被称为 二级反致 renvoiauseconddegr 是指对某一涉外民事关系的调整 甲国法院按照其本国的冲突规范 应该适用乙国的法律 而乙国的冲突规范规定 应该适用丙国的法律 结果甲国法院根据这一规定 最后适用了丙国实体法的情况 23 特鲁弗特 Truffort 案 转致的运用 案情介绍 特鲁弗特是一位在法国有住所的瑞士人 1878年死于法国 本人生前曾立遗嘱 将包括在英国的全部财产给其养子 依当时瑞士继承法规定 死者 被继承人 的亲生子享有合法继承90 的应继份 为此 死者亲生子便向英国法院起诉 根据瑞士法对遗产主张权利 英国法院依本国 关于动产继承依被继承人住所地法 的规定 适用法国法 但依法国关于 动产继承依被继承人本国法 的规定 应适用瑞士法 英国法院据此适用瑞士继承法处理此案 满足了原告的诉讼要求 24 3 间接反致 间接反致 indirectremission 是指对某一涉外民事关系的调整 甲国法院根据其本国冲突规则的指定去适用乙国法 而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法 丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法 结果甲国法院根据这一系列规定 最终适用了甲国实体法的情况 25 4 双重反致 除以上三种主要的反致类型外 还有一种类型的反致被个别国家规定或采用 称之为双重反致 双重反致 doublerenvoi 又称完全反致 是相对于单一反致或部分反致而言的 双重反致是英国冲突法中的一种独特做法 因此又称为 英国反致学说 26 双重反致 外国法院说 是英国冲突法中的独特制度 是指英国法官在审理涉外案件时 如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法 英国法官即将自己视为在该国法院审判案件 再依该外国对反致所抱的态度 来决定应适用的法律 如果指向的那个外国承认反致 英国法官就适用该外国的实体法 就会出现 双重反致 如果指向的那个外国法院不承认反致 英国法官就适用英国的实体法 即会出现 单一反致 的结果 27 二 反致产生的原因1 法律上的原因 有关国家冲突法的冲突 1 对冲突规范中的连结点规定不同 2 对连结点的涵义存在不同的解释 2 主观原因 法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法3 国家通过立法承认反致制度 28 三 关于反致的理论之争争论的焦点问题 1 维护外国主权 2 保证判决结果的一致性 3 维护外国法律体系的整体性 4 减轻法官的工作负担 5 扩大本国法的适用范围 6 增加法律选择的灵活性与公正性 29 一 从扩大本国法的适用范围分析 赞成反致者认为 在本国法院按其冲突规范的指定适用外国法时 如果采用反致制度 就可以排除依本国冲突规范应适用的外国 实体 法 使本不适用的本国 实体 法得到适用 从而扩大本国法的适用范围 反对反致者认为 国际私法的一个基本原则是适用与民事关系有某种重要联系的法律 通过反致一味地为了扩大本国法的适用而排除本该适用的外国 实体 法 有悖于法院国冲突规范的初衷 30 二 从尊重国家主权角度分析 赞成反致者认为 采用反致符合尊重他国主权的原则 反对反致者则认为 尊重国家主权原则所要求的内容具有双重性 即不仅要尊重他国国家主权 而且 更要符合自己本国的国家主权的要求 31 三 从保证判决结果一致性的角度分析 赞成反致者认为 采用反致 不管案件在哪一有关国家法院提起 均可期望适用同一国家的实体法而使判决结果得到统一 反对反致者则认为 只有在有关国家中 有的采用反致 有的不采用反致的条件下 才可能实现判决结果的一致 32 四 从实体规范与冲突规范的关系角度分析 赞成反致者认为 一国的冲突规范与其实体规范是连为一体 不可分割的 但反对反致者则认为 实体规范和冲突规范 虽然彼此间存在某种联系 但依然各自保持着独立性 作为两种性质不同的法律规定 不能混为一谈 33 五 从技术层面分析 赞成反致者从功能和价值的角度考虑 认为采用反致有助于增加法律选择的灵活性 有利于找出与特定涉外民事关系有最密切联系或有最大利益的国家的法律 这是符合当今国际私法发展趋势的 反对反致者从技术层面考量 认为采用反致会给本国法院的实际工作带来诸多不便 34 四 关于反致的立法及其发展趋势 1 现状 完全接受和完全不接受的国家是少数 有限度接受的国家是多数 国际条约在合同领域排斥 在其他有限领域接受 2 发展趋势 a 普遍接受反致b 适用范围上趋于一致 限于属人法领域c 在某些领域排除反致d 随着连结点的灵活化 反致作用空间越来越小 35 五 我国的立法与实践1 现行立法 最高法院 民法通则 的司法解释第178条 人民法院在审理涉外民事关系的案件时 应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法 36 2 立法改革 民法典草案 第2条 依照本法规定所应适用的法律是指有关国家的民商事实体法律 而非冲突法 但条第款规定的除外 对于自然人的法律地位和身份关系 若依本法规定应当适用某外国法律 而依该国冲突法又应适用中华人民共和国法律的 可以接受外国法的反致 适用中华人民共和国法律 37 第三节公共秩序保留 reservationofpublicorder policy 一 公共秩序保留的概念法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法 因其适用会与法院地国重大利益 基本政策 法律的基本原则 道德的基本观念等相抵触而排除其适用的制度 问题 1 公共秩序含义灵活 弹性2 适用外国法的结果与本国公共秩序相违背3 该制度不仅适用于法律选择 也适用于对外国判决的承认执行 38 第三节公共秩序保留 reservationofpublicorder policy 一 公共秩序保留的概念法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法 因其适用会与法院地国重大利益 基本政策 法律的基本原则 道德的基本观念等相抵触而排除其适用的制度 问题 1 公共秩序含义灵活 弹性2 适用外国法的结果与本国公共秩序相违背3 该制度不仅适用于法律选择 也适用于对外国判决的承认执行 39 一般适用于下列三种情况 1 按内国冲突规范原应适用的外国法 如果予以适用将与内国关于道德 社会 经济 文化或意识形态的基本准则相抵触 或与内国的公平 正义观念或根本的法律制度相抵触 公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用 其作用是消极的 即不适用原应适用的外国法 2 一国民法中的一部分法律规则 由于其属于公共秩序法的范畴 在该国有绝对效力 从而不适用与之相抵触的外国法 3 按照内国冲突规则应适用的外国法 如果予以适用 将违反国际法的强行规则 内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时 也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由 而不予适用 40 二 公共秩序保留的实质与作用 公共秩序保留的实质就是一国在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系时用以维护本国公共利益和重要法律秩序的重要工具 公共秩序保留有两方面的作用 一是消极的否定作用 排除与内国公共秩序相抵触的外国法的适用 二是积极的肯定作用 直接适用内国法中强制性规范 41 三 公共秩序保留的立法模式 1 间接限制外国法的适用 明确规定某些国内法规范是直接适用的 例 法国民法典 第3条第1款 有关警察与公共治安的法律 对于居住在法国的居民均有强行力 2 直接限制外国法的适用 明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用 3 合并限制模式 如 意大利民法典 42 四 公共秩序的司法运作 公共秩序保留制度的最大特征是它的不确定性 其实施带有极大的灵活性和伸缩性 这虽然有利于维护本国统治阶级意志和利益的需要 但常可能导致公共秩序保留制度的滥用 因此 在运用公共秩序保留时 应注意以下问题 1 必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别 2 援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触 并且不应与外国公法的排除混为一谈 3 对于条约中的统一冲突规范 是否可援用公共秩序保留来限制其效力 颇有争议 4 在排除本应适用的外国法时 不可一概代之以法院地法 43 从我国的实际情况出发 在下列情况下可援用公共秩序保留排除外国法的适用 1 如果适用外国法违反我国宪法的基本精神 违背四项基本原则 有损于国家统一和民族团结 就应排除 2 如果适用外国法有损于我国主权和安全 3 如果适用外国法违背有关部门法的基本准则 4 如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务 或违反国际法上公认的公平正义原则 5 如果某一外国法院对我国有关的案件 无理拒绝承认我国法的效力 则根据对等原则 我国也可以公共秩序保留排除该外国法的适用 以作为报复措施 44 五 运用公共秩序保留制度的几个问题 一 主观论还是客观论 即排除外国法的适用 是仅仅因为该外国法的内容与本国的公共秩序相抵触 还是因为该外国法的适用在效果上有违本国的公共秩序 二 依据条约规定的冲突规范应该适用外国法时 可否以公共秩序保留排除该外国法的适用 三 排除外国法后 是否只能以法院地法替代 45 四 我国的立法与实践 立法 1 民事诉讼法 第268条2 民法通则 第150条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的 不得违背中华人民共和国的社会公共利益 问题 1 社会公共利益 的表述含糊 2 对公共秩序的内涵没有界定 3 应慎用 增加 明显 重大 限定词 4 没有规定排除外国法后 应适用何法 46 3 最高人民法院司法解释 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 2007 第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的 该外国法律不予适用 而应当适用中华人民共和国法律 47 第四节法律规避 EvasionofLaw 古典案例 Bauffremont sDivorceCase法国 禁止离婚德国 允许离婚王妃放弃法国国籍 取得德国国籍法国法院 离婚适用本国法 德法 判决离婚与再婚无效 48 一 法律规避的概念与构成要件 一 概念又称 诈欺规避 或称 诈欺设立连结点 是指在涉外民商事领域 当事人为利用某一冲突规范 故意制造出一种连结因素 以避开本应适用的准据法 使对其有利的另一国法律得以适用的行为 49 二 构成要件1 主观上 当事人有规避某种法律的故意2 行为上 当事人规避法律是通过故意改变或制造连结点来实现的 即对冲突规则的有意利用 表现为 1 改变事实 2 改变法律状况3 规避的对象 当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定4 客观结果 法律规避必须是既遂的 50 二 法律规避的性质是一个独立的问题 还是公共秩序保留问题的一部分 是独立问题 两者是有区别的 表现在 1 起因不同2 保护的对象不同3 行为的性质不同4 引起的后果不同5 法律地位不同 51 三 法律规避的效力 法律规避是有效行为 理由 冲突规范为法律规避提供了可能 法律规避是无效行为 理由 诈欺使一切归于无效 三种立法态度 1 规避内国法无效 规避外国法有效 2 规避内国法 外国法一律无效 3 仅规定规避内国法无效 52 四 我国的立法与司法实践 1 现行立法 民通意见 第194条 当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为 不发生适用外国法的效力 2 司法实践 香港中成财务有限公司 贷方 与香港鸿润有限公司 借方 广东江门市财政局 担保人 借款纠纷案约定适用香港法 53 第五节 外国法内容的确定Ascertainment proof ofForeignLaw 包括三项内容 1 谁有义务查明外国法 确定外国法内容的途径有哪些 2 被援引的外国法内容不能查明的解决办法 3 外