第八章法的要素PPT课件.ppt

1 第八章法的要素概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具 没有限定严格的专门概念 我们便不能清楚地和理性地思考法律问题 美 博登海默一个规则和一个原则之间的差别在于 一个规则对于一个特定的事件做出一个固定的反映 而一个原则则在我们决定如何对一个特定的事件做出反映时 指导我们对特定因素的思考 美 罗纳德 德沃金 2 内容提要 法的要素是指构成法律的基本元素 法的要素包括法律概念 法律原则和法律规则 法律概念是法的基础性要素 法律规则是主体性要素 法律原则是品格性要素 借助于法律概念 法律规则和法律原则的协作 法律得以发挥其规范作用 关键词 法的要素法律规范法律概念法律规则法律原则 3 第一节法的要素释义一 法的要素的定义法的要素指法的基本成分 即构成法的基本元素 法律作为一个复杂的系统 它是由各种内在要素组成的具有特定功能的有机整体 诸要素之间既相互区别又相互联系 既相互制约又相互补充 4 二 法的要素的分类 一 规则模式 分析法学1 新分析法学代表人物哈特提出了规则模式2 主要规则和次要规则 主要规则赋予义务 次要规则授予权力 3 主要规则的缺陷 不确定性 静态性和用以维护规则的社会压力的无效性 4 次要规则包括 承认规则 改变规则和审判规则 5 二 规则 原则和政策模式 自然法学1 新自然法学的代表人物德沃金在批判哈特理论的基础上提出了规则 原则和政策模式 2 原则是有关个人 或者由若干人组成的集团 的权利 正义或公平的要求 或其他道德方面的要求 政策是有关必须达到的目的或目标的一种政治决定 一般来说是关于社会的经济 政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标保护或促成问题 6 三 律令 技术和理想模式 社会法学1 法社会学的代表人物庞德提出了律令 技术和理想模式 2 庞德认为 人们通常在三种意义上来使用 法 这一名称 这三种意义分别是 1 指法律秩序 2 权威性资料 根据和指示 3 决定案件和争端的过程 3 第二种意义上的法 又包括律令 技术和理想 7 4 律令由规则 原则 概念 标准和学说构成 规则是对一定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果的法令 原则是一种用来进行法律论证的权威出发点 概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴 标准是法律所规定的 根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度 离开了这一尺度 人们就要对所造成的损害承担责任 或者使他的行为在法律上无效 学说是逻辑上相互依赖的要素的组合体 在这个组合体中 有关某类情况的规则 原则 概念和标准融为一体 以使法律推理可以直接从它进行 例如约因的学说 缔约过失的学说等 8 5 技术成分是指解释和适用法律的规定 概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理案件的根据的方法 6 所谓理想成分最终归结为一定时间和地点的社会秩序的图画 归结到有关那个社会秩序是什么以及社会控制的目的是什么的法律传统 这是解释和适用法律的背景 四 中国法理学界的观点法的构成要素包括 法律原则 品格性要素 法律规则 主体性要素 和法律概念 基础性要素 9 第二节法律概念一 法律概念释义法律概念是指在法律上对各种事实进行抽象 概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴 法律概念是法的要素中的基础性要素 它将各种法律现象加以整理归类 为规则和原则的构成提供前提和基础 法律概念不同于日常生活概念 它具有法律意义 法律概念的内涵和外延的确定会涉及相关法律主体的权利和义务 10 食品卫生法 第54条规定 食品 指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品 但是不包括以治疗为目的的物品 合同法 第14条规定 要约是希望和他人订立合同的意思表示 该意思表示应当 合同法 第15条规定 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 刑法 第93条规定 本法所称国家工作人员 是指国家机关中从事公务的人员 国有公司 企业 事业单位 人民团体中从事公务的人员和国家机关 国有公司 企业 事业单位委派到非国有公司 企业 事业单位 社会团体从事公务的人员 以及其他依照法律从事公务的人员 以国家工作人员论 11 二 法律概念的功能 一 表达功能法律概念及概念的连接使法律得以表达 二 认识功能只有通过法律概念 才能够将纷繁复杂的法律现象加以整理和归类 使之相互区别 这是建构和发展任何法律体系所必须的 概念使人们得以认识和理解法律 12 三 提高法律专业化程度的功能丰富的 明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度 使法律成为专门的工具 使法律工作成为专门的职业 13 三 法律概念的分类 一 涉人概念 涉事概念和涉物概念涉人概念是关于人的概念涉事概念是关于事的概念涉物概念是关于物品及其质量 数量和时间 空间等无人格的概念 二 确定性概念与不确定性概念 14 三 一般法律概念与部门法律概念一般法律概念是指适用于整个法律领域的法律概念 而部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念 四 专业概念和日常概念专业概念 是在法的理论抽象和实际运作中逐渐产生的仅适用于说明 反映法律现象的专门概念 一般只有法的意义 与日常生活较少联系 专业性和技术性较强 日常概念 是将日常生活中的某些概念移植到法律领域以反映有法律现象的概念 15 第三节法律规则一 法律规则的概念法律规则是规定法律上的权利 义务 责任的准则和标准 或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示 规定 16 二 法律规则的逻辑结构 一 三要素说这种观点认为法律规则由假定 处理 制裁三部分构成 假定是法律规则中指出适用这一规则的前提 条件和情况的部分 处理是法律规则中具体要求人们做什么或者禁止人们做什么的那一部分 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分 二 二要素说这种观点认为法律规则由行为模式和法律后果构成 行为模式包括了三要素说中假定和处理两部分 17 三 新三要素说这种观点认为法律规则由假定条件 行为模式和法律后果三部分构成 所谓假定条件 指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分 它把规则的作用与一定的事实状态联系起来 指出在发生何种情况或者具备何种条件时 法律规则中规定的行为模式生效 所谓行为模式 指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分 它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求 18 根据行为要求的内容和性质不同 法律规则中的行为模式分为三种 1 可为模式 指在什么假定条件下 人们 可以如何行为的模式 2 应为模式 指在什么假定条件下 人们 应当或必须如何行为 的模式 3 勿为模式 指在什么条件下 人们 禁止或不得如何行为 的模式 从另一个角度看 可为模式亦可称为权利行为模式 而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式 它们的内容是法律规则的核心部分 19 所谓法律后果 指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分 是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度 根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同 法律后果又可分为两种 1 合法后果 又称肯定式的法律后果 是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果 它表现为法律规则对人们行为的保护 许可或奖励 2 违法后果 又称否定式的法律后果 是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果 它表现为法律规则对人们行为的制裁 不予保护 撤销 停止 或要求恢复 补偿等 20 四 法律规则与法律条文现代国家的规范性法律文件 如法典 大都是以条文为基本构成单位的 从其表述的内容来看 法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文 规范性条文是直接表述法律规范 法律规则和法律原则 的条文 非规范性条文是指不直接规定法律规范 而规定某些法律技术内容 如专门法律术语的界定 公布机关和时间 法律生效日期等 的条文 这些非规范性条文不可能是独立存在的 它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文的 21 应当把法律规则和法律条文区别开来 法律规则是法律条文的内容 法律条文是法律规则的表现形式 例如 我国宪法第38条规定 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯 禁止用任何方法对公民进行侮辱 诽谤和诬告陷害 这个法律条文所表达的意义就是一个法律规则 即 中华人民共和国公民享有人格尊严的权利 法律规则在成文法中要由法律条文体现出来 22 需要注意的是 有时一个法律条文即可表达一个法律规则的内容 例如 合同法 第四十三条规定 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密 无论合同是否成立 不得泄露或者不正当地使用 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的 应当承担损害赔偿责任 但有的情形下 一个法律规则的内容可能会表达在不同的法律条文中 例如 合同法 第六十条规定 当事人应当按照约定全面履行自己的义务 第一百零七条规定 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 应当承担继续履行 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 23 三 法律规则的分类 一 授权性规则 义务性规则和权义复合规则按照法律规则所设定的行为模式的不同 可以将法律规则分为授权性规则 义务性规则和权义复合规则 授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则 授权性规则是主体享有法定权利的依据 而且该类规则具有可选择性 主体可以行使授权性规则所赋予的权利 也可以放弃行使该权利 24 义务性规则规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则 义务规则以法定义务形式为主体设定社会责任 该类规则具有强制性而不具有可选择性 主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝 义务性规则分为两类 一类是命令性规则 即规定主体应当履行的义务 亦称积极义务 另一类是禁止性规则 即规定主体不得作为的义务 亦称消极义务 权义复合规则是指兼具授予权利 设定义务两种性质的法律规则 权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则 这类规则的特点是一方面主体有权按照法律规则的规定作出一定行为 另一方面作出这些行为又是他们不可推卸的责任 否则将承担相应的法律责任 25 张某在路途中遭到流氓殴打 跑到附近的派出所向值班民警求救 民警要求张某给 保护费 张某没有答应 于是民警拒绝给予保护 导致张某被打成残疾 事后张某向法院提起行政诉讼 状告派出所民警行政不作为 法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责 致使张某的合法权益遭受损害 应当承担赔偿责任 26 二 强行性规则和任意性规则按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务 可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则 强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式 行为主体必须遵守规则的规定 不允许他们自行协议解决问题 违反法定行为方案的协议是无效的 一般说来 义务性的规则都是强行性规则 27 王某与同村的张某因为琐事打架 王某不慎失手将张某打死 王某的父母向张某的父母求情 并表示愿意赔偿张家40万 希望张家不要向公安机关报案 考虑到两家是世交 关系一直很好 王家又愿意赔偿 在经过一番讨价还价之后 张某的家人答应接受赔偿 不向公安机关报案 两家 私了 此事 后来村里有人向公安机关举报 公安机关介入此案 在查明事实后 移交给检察机关提起公诉 法院经过审判之后 认为张某犯有过失杀人罪 判处其有期徒刑3年 28 任意性规则在规定主体权利义务的同时 也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务 只有在当事人没有协议的情况下 才适用法律规则的规定 任意性规则在民商法 婚姻法等私法部门中比较常见 例如在买卖合同关系中 合同当事人可以自行商定产品的质量标准 如果他们没有约定 当发生纠纷时 则依产品质量检验法等有关法律规定的质量标准处理 29 三 确定性规则 委托性规则和准用性规则按照法律规则的内容的确定性程度 可以将法律规则划分为确定性规则 委托性规则和准用性规则 确定性规则是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则 委托性规则是没有明确规定具体的规则内容而委托 授权 有关主体规定具体的规则内容的规则 例如 中华人民共和国治安管理处罚条例 第四十四条规定 对违法交通管理行为的处罚的实施办法 由国务院另行制定 此即为委托性规则 30 准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容 但明确规定可以或应当依照 援用 参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则 例如 中华人民共和国反不正当竞争法 第21条规定 经营者假冒他人的注册商标 擅自使用他人的企业名称或者姓名 伪造或者冒用认证标志 名优标志等质量标志 伪造产地 对商品质量作引人误解的虚假表示的 依照 中华人民共和国商标法 中华人民共和国产品质量法 的规定处罚 这就是一项准用性规则 31 四 调整性规则和构成性规则从法律规则的功能上 可以将法律规则分为调整性规则和构成性规则 调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则 它的功能在于控制行为 从逻辑上讲 该规则所调整的行为先于规则本身 规则的功能在于对行为的模式予以控制或者改变 构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则 从逻辑上讲 规则所制定的行为在逻辑上依赖于规则本身 32 第四节法律原则一 法律原则释义法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的 指导性的价值准则或规范 33 1 没有合法依据 取得不当利益 造成他人损失的 应当将取得的不当利益返还受损失的人 民法通则 第92条 2 因产品质量不合格造成他人损失的 产品制造者 销售者应当承担民事责任 民法通则 第122条 3 在公共场所施工 没有采取安全措施和设置明显标志的 施工人应当承担民事责任 民法通则 第125条 4 建筑物发生倒塌 造成他人损害的 建筑物的所有人或管理人应当承担民事责任 但能够证明自己没有过错的除外 民法通则 第127条 34 5 饲养的动物造成他人损害的 饲养人或管理人应当承担民事责任 由于受害人的过错或第三人的过错造成损害的除外 民法通则 第127条 6 无民事行为能力人造成他人损害的 监护人承担民事责任 民法通则 第133条 7 当事人对造成损害都没有过错的 可以根据实际情况 由当事人分担民事责任 民法通则 第132条 35 二 法律原则与法律规则的区别 一 在内容上 法律规则的规定是明确具体的 它着眼于主体行为及各种条件 情况 的共性 其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的 自由裁量 与此相比 法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性 而且关注它们的个别性 其要求比较笼统 模糊 它不预先设定明确 具体的假定条件 更没有设定明确的法律后果 它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准 即使是有关权利和义务的规定 也是不具体的 但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准 故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用 36 二 在适用范围上 法律规则由于内容具体明确 它们只适用于某一类型的行为 而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性 它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为 某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则 具有宏观的指导性 其适用范围比法律规则宽广 37 三 在适用方式上 法律规则是以 全有或者全无的方式 all or nothingfashion 应用于个案当中的 如果一条规则所规定的事实既定的 那么 或者这条规则是有效的 在这种情况下 必须接受该规则所提供的解决办法 或者该规则是无效的 在这种情况下 该规则对裁决不起任何作用 而法律原则的适用方式则不同 它不是以 全有或者全无的方式 应用于个案当中的 因为不同的法律原则是具有不同的 强度 weight 分量 的 而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中 38 三 法律原则的功能法律原则在法律规范的调控中发挥着重要的作用 具体来讲 法律原则具有三大功能 指导功能 评价功能和裁判功能 一 所谓法律原则的指导功能 是指法律原则可以作为解释和推理的依据 为法律规则的正确适用提供指导 法律解释和法律推理是司法过程中的必要环节 在每个案件的审判中 法律原则构成了正确理解法律规则的钥匙 法律推理的权威性出发点 面对相互冲突的法律规则或者存在对法律条文的多种解释可能时 法律原则就成了取舍和说理的依据 借助于法律原则的指导 才能够作出合乎法律精神的正确解释 39 二 所谓法律原则的评价功能 是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判 说明实在法及其规则是否有效 是否正确 是否公正的理由 揭示法律规则缺乏正当的根据 指出法律规则的例外情形等等 在司法过程中 可能遇到这样的情形 由于法律规则的一般性和刚性 以至于无法将该规则适用于个别案件的解决 否则将会产生明显不公正的结果 这时 舍弃法律规则并运用作为法律灵魂和公认社会价值积淀的法律原则 可以保证个案正义的实现 并使法律和社会发展保持和谐 甚至在极端的情形下 法律原则可以否定整个实在法的效力 40 美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件 帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人 因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产 帕尔默将其祖父毒死 后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院 面对这一案件 法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产 根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定 该遗嘱有效 帕尔默有权继承其祖父的遗产 但是这样判决明显带来不公正的结果 后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件 而是依据普通法中的一项原则 即 任何人都不得从他的不当行为中获利 做出裁决 帕尔默无权继承其祖父的财产 41 三 所谓法律原则的裁判功能 是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程 由于立法者的有限理性以及社会的变动不居 制定法会存在有漏洞 作为法官 在面对无明确法律规则可适用的新奇案件时 由于社会角色的要求 其不能拒绝审判案件 这种情形下 可以直接以法律原则作为裁判的依据 所以 法律原则在有的情形下 可以起到弥补法律漏洞的作用 42 原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚 用于本厂生产的白酒 此酒的瓶贴装潢上 除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外 还印有 喜凰酒 这一特定名称 被告乙酒厂生产的白酒 注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标 被告为了与原告争夺市场 拿着原告商标标识 喜凰 酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂 让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标 除喜凰酒的 凰 字更换为 风 字外 其余均仿照印制 被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒 43 甲酒厂得知这一事实后 起诉乙酒厂至法院 法院在审理该案件的过程中 认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争 但当时 反不正当竞争法 还未出台 其他的法律如 商标法 等对这种情形并没有明确规定 最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了 民法通则 第4条关于公民 法人在民事活动中 应当遵循诚实信用的原则的规定 侵害了被上诉人合法的民事权益 而且依照 民法通则 第7条的规定 被告人的这种行为 还损害了社会公共利益 扰乱了社会经济秩序 所以构成不正当的竞争行为 必须予以制止 原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿 44 四 法律原则适用的条件和方式 一 法律原则适用的条件1 穷尽法律规则 方得适用法律原则 2 除非为了实现个案正义 否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则 3 没有更强理由 不得径行适用法律原则 45 二 法律原则适用的方式当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正 从而需要依据法律原则裁判案件时 法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用 46 五 法律原则的分类 一 基本法律原则和具体法律原则按照原则的覆盖面不同 可以作出此种划分 基本法律原则是指体现法的基本价值的法律原则 它是整个法律活动的指导思想和出发点 具体法律原则是基本法律原则的具体化 构成某一法律领域的法律规则的基础和出发点 47 二 政策性原则与公理性原则按照原则产生的基础不同 可以作出此种划分 政策性原则是国家和其他政治共同体关于必须达到的目的或目