冲突规范的运用PPT课件.ppt

第一节识别 第二节反致 第三节公共秩序保留 冲突规范的运用 第四节法律规避 第五节外国法的查明 1 第一节识别 一 识别的概念及其作用 二 识别冲突 三 识别的理论与实践 识别冲突的解决 四 二级识别问题 五 操作的空间 2 国际私法中的识别 characterization 是指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出 定性 qualification 或 分类 classification 将其归入特定的法律范畴 并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释 interpretation 从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程 一 概念 二 作用 1 正确适用冲突规范的前提 2 正确适用准据法的前提 3 1898年9月 一住所在英国的英国女子黛安娜与一住所在法国的法国男子菲利普在英国按英国方式结婚 时年男方19岁 该婚姻没有经过男方或女方父母的同意 婚后不久 男方父亲知晓 即令其子返法 而后 男方在法国法院提起诉讼 要求宣告该婚姻无效 1901年11月 法国法院认为 经父母同意而缔结婚姻 是属于婚姻能力问题 依属人法 判决这个婚姻由于未按法国法的要求取得父母的同意而无效 在这个判决生效以后 菲利浦在法国再次结婚 1903年7月 黛安娜到英国高等法院提起诉讼 要求解除她与菲利浦的婚姻关系 理由是菲利浦有遗弃和通奸行为 但英国法院驳回她的诉讼请求 理由是菲利浦的住所在法国 英国法院对此没有管辖权 4 1904年 黛安娜与美国人威廉 奥格登在英国举行婚姻仪式 1906年7月 威廉 奥格登到美国法院提起诉讼 要求法院宣布他与黛安娜的婚姻无效 理由是当他们结婚时 黛安娜的前夫菲利浦仍然活着 且黛安娜与菲利浦的婚姻关系并没有根据英国法有效解除或宣告无效 黛安娜辩称她与菲利浦之间的婚姻并非合法婚姻 且这一婚姻已为法国法院宣告无效 初审法院支持威廉 奥格登的看法 判决其与黛安娜之间的婚姻无效 黛安娜提起上诉 美国上诉法院将结婚是否需父母之同意视作婚姻的方式问题 适用婚姻缔结地英国法 而英国法无此限制 但她与菲利浦之间的婚姻已为法国法院宣告无效 最后判决黛安娜胜诉 5 卡恩把这种冲突叫做 隐存的法律冲突 巴丹称之为 识别冲突 戴西和莫里斯则直接称为 冲突规则的冲突 一 含义 6 二 产生原因 1 不同国家的法律中有不同的法律概念或独特的法律概念 2 不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质 3 不同国家的法律对同一概念赋予不同的含义 4 不同国家的法律往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门 7 一 识别问题上的争议 1 识别的对象问题 以德国学者卡恩为代表的 认为识别对象包括冲突规范的范围和连接点 以法国学者巴丁为代表的 他们认为识别只是对法律关系 范围 的解释 或只是对法律关系 或讼争问题 性质的判定 8 1 依法院地法识别 2 依准据法识别 3 分析法说与比较法说 2 识别的法律依据问题 9 马尔多那多为一西班牙籍寡妇 1924年死于西班牙 死亡时住所地在西班牙 死后留下一笔存放于英国某银行的股票 价值达2 6万英镑 马尔多那多生前未留遗嘱 也没有任何亲属 于是西班牙政府在英国法院提起诉讼 要求以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留在英国的遗产 被告英国财政部则主张该遗产为无人继承遗产 是无主物 应归英国政府所有 10 该案中 英国法院首先要面临一个识别问题 即本案到底是属于财产继承问题还是属于无主物的归属问题 如果按照法院地法 英国法 识别 该财产是无人继承财产 该案就成为无主物的归属问题 按照英国法律 无主物的归属按照财产所在地法律即英国法 应当归英国所有 如果按照西班牙法律进行识别 则该财产属于有人继承的财产 该案件也成为一个财产继承案件 应当按照英国关于财产继承的冲突规范确定准据法 按照英国冲突规则 动产无遗嘱继承适用被继承人死亡时住所地法 即西班牙法律 按照西班牙法律 西班牙政府以最后继承人身份获得该遗产 本案审理结果 英国法院没有依照法院地 英国 法律识别 而是依照西班牙法律进行识别 将案件定性为继承关系 依照继承关系冲突规范指引适用西班牙实体法 西班牙政府获得该遗产 被告英国财政部提起上诉 但被驳回 11 二 我国的司法实践与法律规定 涉外民事关系法律适用法 第八条涉外民事关系的定性 适用法院地法律 12 四 二级识别问题 一级识别 二级识别 把问题归入到适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以归类 界定准据法或决定其适用范围 发生在准据法选出之前 必须依法院地法识别 发生在准据法选出之后 要依准据法进行识别 13 一 时效和举证责任是程序问题还是实体问题 二 对已亡配偶的财产请求权是夫妻财产问题还是继承问题 三 某种行为是违约行为还是侵权行为 五 操作的空间 涉外民事关系法律适用法 第七条诉讼时效 适用相关涉外民事关系应当适用的法律 14 四 妻之抚养请求权应适用夫妻财产法还是适用夫妻身份法的规定 五 无人继承动产是无主财产的占有问题还是继承问题 六 父母对未成年子女婚姻之同意是结婚能力问题还是结婚形式问题 15 第二节反致 一 概念 二 理论与实践 三 发展趋势 16 1 直接反致 狭义的反致 一级反致 2 转致 二级反致 3 间接反致 大反致 4 双重反致 外国法院说 完全反致 反致 一 类别 17 1 狭义的反致 Remission 一级反致 甲国 法院地 乙国 18 福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子 幼年随母移居法国 但直至68岁未立遗嘱死亡时 一直未取得法国国籍 其时 福尔果的旁系亲属向法国法院对其在法国银行的一笔存款提出继承要求 依法国冲突法 继承应适用死者本国法 即巴伐利亚法 而按巴伐利亚继承法的规定 这些旁系亲属有继承权 但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法 巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法 于是法国法院便认为福尔果事实上的住所在法国 故应适用法国法 依法国继承法规定 福尔果无直系亲属 也无兄弟姐妹 其他旁系亲属则是无继承权的 因而 法国法院认定福尔果的存款是无人继承财产 收归法国国库所有 1878 福尔果 Forgo 案 19 2 转致 Transmission 或 二级反致 甲国 法院地 乙国 丙国 20 特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人 后死于法国 他生前立有遗嘱 将其包括在英国的动产在内的全部财产交给其教子 而依瑞士法律 死者的亲生子有权继承遗产9 10的份额 因此 死者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉 并依瑞士法律提出了自己有权继承遗产大部份额的主张 英国法院在处理此案时 根据 动产继承依被继承人住所地法 这一冲突规范 应当适用法国的法律 但法国的冲突规范又规定 动产继承依被继承人本国法 因而该案应当适用瑞士的法律 最后 英国法院适用了瑞士法律 作出了满足小特鲁弗特诉讼请求的判决 1887 特鲁弗特 Truffort 案 21 3 间接反致 IndirectRemission 或 大反致 甲国 法院地 乙国 丙国 22 一住所在中国的秘鲁人死于中国 在波兰留有一笔不动产 其配偶和子女向波兰法院起诉请求继承该项不动产 波兰法院根据 继承依被继承人本国法 这一冲突规范应适用秘鲁法律 秘鲁法律中的冲突规范规定 继承适用被继承人最后住所地法 即应适用中国法律 而中国法律规定 遗产的法定继承 不动产适用不动产所在地法 于是又指向了波兰法律 最后波兰法院依波兰有关继承的实体法判决此案 23 4 双重反致 DoubleRevoi 或 外国法院说 ForeignCourtTheory 或 完全反致 TotalRevoi 英国冲突法中的一种独特做法 英国反致学说 24 一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡 遗有一笔动产 英国的冲突规范是动产继承适用被继承人住所地法 指向德国法 德国的冲突法则规定动产继承应适用被继承人本国法 又指回英国法 此时就出现了一般意义上的反致 英国法院受理该案时 它会认为自己应按照德国法院如受理该案将适用的法律来解决该案 假如是德国法院受理该案 它将因承认英国法的反致而适用联邦德国民法来解决该案 因此 英国法院也应象德国法院那样 适用德国民法来解决该案 这里就有了 双重反致 即首先是德国法反致于英国法 其次是英国法反致于德国法 25 安妮勒夫人为英国人 但住所地在法国 与其1866年移居法国直至1924年去世 生前立有遗嘱处理其全部个人财产 后该案在英国法院涉讼 相关国家法律 英国 遗嘱继承适用被继承人住所地法 被继承人有权遗嘱处分其全部个人财产 法国 遗嘱继承适用被继承人本国法 被继承人只有权遗嘱处分其1 3的个人财产 26 甲国 法院地 乙国 丙国 包含直接反致的转致 27 小结 28 29 二 产生条件 1 法院地将外国法理解成包括实体法和冲突法的整体 2 相关各国冲突规范内容不一致 3 致送关系未发生中断 30 一 理论纷争 1 可以尊重外国法律的完整性 2 可以扩大内国法律管辖范围 3 可以实现判决结果一致 4 可以增加法律选择的灵活性 正方 31 反方 1 有违法院地国的主权 2 提高了诉讼成本 3 可能导致恶性循环 4 不一定无法获得一致的判决 32 二 实践 1986年 德国民法施行法 第4条第1款规定 若适用某外国法 应适用该国的冲突法 除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图 如果该外国法反致德国法 则适用德国实体法 1898年 日本法例 第29条规定 应依当事人本国法时 如依其本国法应适用日本法 则依日本法 赞成派 33 秘鲁在其 民法典 中规定 法官依本法规定 适用外国实体法规则 1980年罗马 关于合同义务的法律适用公约 第15条规定 凡适用依本公约指定的任何国家的法律 意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则 反对派 34 美国冲突法重述 第二次 第8条规定 1 除第2 3款的规定外 在本州的法律选择规则指明应适用另一州的法律时 法院适用该另一州的本地法 2 当特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一致 则法院可适用另一州的法律选择规则 但须考虑实际可行性 3 当法院与该案或当事人无实际联系 而各利害关系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则时 法院通常将适用这一本地法 骑墙派 35 我国 最高人民法院关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 试行 178 人民法院在审理涉外民事关系的案件时 应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第九条 涉外民事关系适用的外国法律 不包括该国的法律适用法 36 发展趋势 扩大 缩小 37 规律之一 反致一般被适用于民事身份 婚姻关系 继承等属人法事项 以调节本国法和住所地法的冲突 规律之二 在下列领域多数国家排除反致 合同领域 侵权领域 法律行为的有效性问题 38 1 国籍主义与住所地主义的冲突缓和 2 弹性选法规则的选用 3 合理性得到前所未有的强调 不再一味强调本国法 缩小的理由 39 1 住所在英国的一阿根廷公民死于英国 在日本遗有不动产 因该不动产的继承在日本法院涉讼 日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法 即阿根廷法 阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法 即英国法 英国冲突规范又规定 不动产继承适用不动产所在地法 即日本法 采用国际私法中的何种制度可以达到适用日本实体法的结果 2000年单选题 A 直接反致B 转致C 间接反致D 完全反致 C 40 2 塞纳具有甲国国籍 住所在乙国 于1988年死亡 塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院 丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法 但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法 而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律 此时 丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项 2002年单选题 A 直接反致B 间接反致C 转致D 双重反致 B 41 3 甲国公民A 男 与乙国公民B 女 在乙国结婚 因工作关系移居丙国 数年后 A在丙国死亡 其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国的遗产的诉讼 并认为A与B之间的夫妻关系不成立 否认B的继承权 关于AB之间夫妻关系的成立 依丙国国际私法的规定应适用乙国法律 但是依乙国法律应适用丈夫本国法律的甲国法律 根据国际私法的理论 丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项 1999年单选题 A 反致B 间接反致C 转致D 双重反致 C 42 4 甲国法院在处理某涉外民事案件时 根据其本国的冲突规范 应适用乙国法 但根据乙国法的冲突规范 此案应适用丙国法 如果甲国法院按丙国实体法处理了此案 这一适用法律的过程称为 1994年单选题 A 反致B 转致C 间接反致D 外国法的适用 B 43 5 一个住所在日本的美国人 未留遗嘱死亡 遗有动产在纽约 为此动产的继承而在日本诉讼 依日本法律规定 继承本应适用继承人的本国法 纽约州的法律 而纽约州的冲突法规定 动产继承适用被继承人的住所地法 于是 日本法院依照日本关于动产继承的法律规定作出了判决 这在国际私法中被称为 1992年单选题 A 反致B 转致C 间接反致D 法律规避 A 44 6 在审理涉外民商事案件时 根据中国的冲突规范应适用某外国法时 应适用该外国的 1994年单选题 A 冲突法B 实体法C 程序法D 冲突法与实体法 B 45 7 甲国法院在处理某涉外民事案件时 根据甲国的冲突规范 应适用乙国法 但根据乙法的冲突规范 应适用丙国法 而丙国冲突规范却指向甲国法 于是甲国法院适用本国实体法处理了案件 这个适用法律的过程称为 1995年单选题 A 法律选择B 反致C 转致D 间接反致 D 46 第三节公共秩序保留 一 公共秩序的概念 二 公共秩序保留的立法方式 三 公共秩序保留的理论与实践 四 我国之规定 47 一国法院依其冲突规则本应适用外国法时 因其适用会与法院地国的重大利益 基本政策 基本价值观念或法律的基本原则相悖而排除其适用的一种保留制度 48 1 外国法的适用与内国的重大原则相悖 2 外国法的适用有违国际社会的一般正义或内国的条约义务 3 内国私法中部分规则涉及本国重大利益 没有适用外国法的余地 守 攻 49 民法通则 第7条 民事活动应当尊重社会公德 不得损害社会公共利益 破坏国家经济计划 扰乱社会经济秩序 50 给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功 只能由每一个国家的法律不论是通过立法机关还是通过法院 去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它 英 韦斯特莱克 Westlake 51 主观论 外国法本身的规定有违法院地国的公共秩序 客观论 联系说 案件与法院地的联系 结果说 外国法适用的结果 52 外国法的适用 如违背善良风俗或德国法的目的 则不予适用 德国民法施行法 第30条 有关警察与公共治安的法律 对于居住于法国境内的居民均有强行力 法国民法典 第3条 刑法 警察法和公共安全法 对在意大利领土上的一切人均有强行力 在任何情况下 外国的法律和法规 如果违背公共秩序或善良风俗 在意大利领土上无效 意大利民法典 53 一 理论 大陆法系国家 分类法 巴托鲁斯 胡伯 法国民法典 54 英美法系国家 列举法 1 违背文明国家的道德 2 违反法院地的禁止性规定 3 违反法院地的重要政策 4 外国法中的禁止性规定未获法院地的确认 库恩 1 与英国基本的公平正义观念不相容 2 与英国的道德观念相抵触 3 损害了英联邦及其友好国家的利益 4 外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念 戚希尔 55 二 实践 1 概况 大陆法系国家普遍有规定 英美法系国家不太重视 56 2 适用 1 保留后的处理 2 国内私法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序 3 外国公法的适用 4 未被承认国家 5 条约中的冲突规则 6 关于外国的公共秩序 57 一个生活在瑞典而国籍为丹麦 住所却在荷兰的未成年人波尔 依1902年 关于未成年人监护的海牙公约 的规定 应由荷兰对他进行监护 但瑞典的有关行政机关命令对他采取保护性教养措施 荷兰因此向国际法院对瑞典提出控告 认为瑞典违反公约 瑞典辩称 这是瑞典公共秩序的要求 国际法院最后以12票对4票判决瑞典并无违反条约情事 58 1986年颁布的 民法通则 第一百五十条规定 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的 不得违背中华人民共和国的社会公共利益 59 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第五条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的 适用中华人民共和国法律 60 第四节法律规避 一 法律规避的概念 二 法律规避的构成要件及方式 三 法律规避的效力 四 与公共秩序保留的关系 61 一 法律规避 EvasionofLaw 又称诈欺规避 或称诈欺设立连结点 是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范 故意制造出某种连结因素 以避开本应适用的准据法 并使得对自己有利的另一国法律得以适用的行为 62 原告鲍富莱蒙 Bauffremont 王子的妃子为比利时人 因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍 后欲离婚与一个罗马尼亚人结婚 但当时法国的法律不准离婚 1884年以前 她便只身移居德国并归化为德国人 随即在德国获得离婚判决 然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥 Bibesco 王子结婚 鲍富莱蒙遂申请法院宣告其妻加入德国国籍及离婚 再婚均属无效 法国最高法院认为 依照法国法 离婚虽然应适用当事人的本国法 但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机 显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定 因而构成了法律规避 判决她在德国的离婚和再婚均属无效 63 3 冲突规范赋予当事人选择法律的可能 二 产生原因 1 人类具有趋利避害的本能 2 各国法律中对同一事项的规定存在歧异 64 1 主观上须出于故意 2 规避的对象规避的是本应适用的强行性或禁止性的法律 3 行为方式通过故意改变或制造某种连结点来实现的 4 客观结果当事人规避法律的目的已经达到 一 构成要件 65 1 改变国籍或住所 2 变更行为地 3 变更所在地 4 变更宗教信仰 二 方式 66 一 规避本国法无效规避外国法有效 二 规避外国法无效 三 具体问题具体分析 欺诈使一切归于无效 frausomniacorrompit 67 最高人民法院1988年 关于贯彻 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 试行 第194条规定 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为 不发生适用外国法律的效力 68 四 后果不同 一 起因不同 二 保护的对象不同 三 行为的性质不同 69 第五节外国法的查明 一 概述 二 查明方式 三 无法查明的处理 四 查明中法律适用错误的救济 70 外国法的查明 ascertainmentofforeignlaw 亦称外国法的证明 proofofforeignlaw 或外国法内容的确定 是指一国法院在审理涉外民商事案件时 如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法 如何查明该外国法的存在和关于这一特定问题的规定内容 71 何为外国法 72 事实 Vs 法律 1 事实说 此说为英美等普通法系国家的学者所主张 2 法律说 此说为意大利 法国等大陆法系国家的学者所主张 3 折衷说 此说为德 日等国的学者所主张 73 1 当事人举证证明 2 法官依职权查明 3 法官依职权查明 当事人协助 英国 美国等普通法系国家和部分拉丁美洲国家如墨西哥 阿根廷 洪都拉斯等 奥地利 意大利 荷兰等欧洲大陆国家 乌拉圭等拉丁美