当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范(V1).doc

当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范上海建领城达律师事务所 周吉高编者按:本文是基于周吉高律师在2011年12月12日为上海市建筑施工行业协会会员企业举办专题讲座时的录音整理完成的文稿，周律师结合现实案例阐述了当前形势对建筑施工企业的影响，可能出现的各类法律风险及其应对之道。今天很荣幸与各位管理人员、各位法务人员一起讨论当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范。11月2日，我参加了上海市工商联房地产商会与江苏省工商联房地产商会在江苏常州共同举办的“房地产企业生存与发展”的研讨会。11月11日，上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会和建筑时报社共同举办了“当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解于防范”的研讨会。12月2日，上海市律师协会建设工程业务研究会和上海工商联房地产商会法律分会还共同举办了一次研讨会。在我所出席的这些研讨会上，各位企业代表，包括为企业服务的律师都普遍反映当前的形势很严峻，无论是国有的，还是私有的，无论是大企业还是小企业，在资金问题上都处于全面紧张的状态。可见，建筑房地产行业的冬天已经来临，但这个“冬天”所带来的后果还会在接下来的时间里进一步显现。所以许多企业认为，当前最主要的任务就是生存下来。结合这三次研讨会，以及我本人对市场的了解和在办案件中所总结的一些经验，今天，我就与大家共同探讨一下“当前形势下建筑施工企业凸显的风险及其化解与防范”这个话题。一、当前的形势（一）史上最严的房地产调控政策：限购、限贷杀伤力大当前，房地产行业正经历着史上最严的宏观调控政策，房地产企业资金链全线紧张，新开工项目减少，部分项目烂尾，有些中小房地产企业以及相关行业的企业面临倒闭。其中，限购限贷政策被认为是迄今为止推出的最为严厉的一种调控手段，对整个行业造成了很大冲击。潘石屹评价说，房地产企业当今的日子是生不如死。这种描述非常形象，基本上反映了当前部分房地产企业的状况。故而在如此环境下，房地产企业应当把生存摆在第一位，该停的项目就应该先停下来，靠高利贷等手段去勉强维系无异于饮鸩止渴，在江苏苏北某地，某房产公司就因涉嫌高利贷而破产了，在无锡，我们所服务的一家施工企业也遇到了混凝土公司倒闭的情况。我认为，本轮调控与08年金融危机时企业遇到的情况不同，当时国家推出了4万亿的救市计划，整个行业得以迅速恢复，并没有造成非常严重的后果。而且，这次的情况与97、98年东南亚金融危机也有很大不同，那时房地产项目虽然也出现了大量烂尾，但毕竟房价普遍较低，随着后来房价成倍上涨，烂尾楼几乎全部被收购并获利，房地产开发企业也逐渐恢复了过来，房价涨幅越快的地区恢复得也越快，施工企业被拖欠的工程款也收回来了。然而在本轮宏观调控中，基于当前房价已处于高位，要再像上次那样上涨几乎是不可能的，所以也不大可能再会有人像97、98年那样接手烂尾楼盘，所以一旦产生大量烂尾，施工企业的工程款就很有可能无法全部收回，甚至根本收不回。在当前形势下，若房地产开发企业涉嫌高利贷、赌博，则倒闭可能性会急剧增加。有的房地产企业在融资的时候所达到的贷款利率在40%以上，从行业利润上看，这些利息是根本无力支付的。那么在这样的情况下，资金链一旦断裂，房地产公司就会倒闭，就如我刚才所引用的江苏案例。而在温州地区，房地产公司涉及高利贷的问题更为严重，现在只要是温州的地产老板出去融资，一般都很难借到，当前在温州放高利贷的人也基本上不再做了，银行存款逐步地增加。如果之前是依靠高利贷维持生计的房产公司，一旦高利贷资金链断裂，公司必然倒闭。（二）除房地产企业外的建设单位同样面临资金链紧张的局面除了房地产企业，其他建设单位同样面临着资金链紧张的局势。比如在11月11日的研讨会中，某家做铁路施工的企业就说，刘部长被抓，加之随后的动车事故，铁道部停拨铁路建设资金，项目公司贷款停滞，铁路建设大面积停工。从而使得跨越式发展的铁路建设一下子进入严冬，除一些节点工程外，大部分的工程基本上都停工了。此外，中央当前还在抓一些地方性的融资问题，于是一些之前非常有资金实力的城投公司也因为不能从银行获得贷款而使其资金链处于非常紧张的态势。某些城投公司在当前形势下也开始借助信托进行融资了，这相比之前从银行获得贷款的成本有所增加。可见，除了房地产企业之外，像诸如城投公司这样的建设单位也在资金链上面临着巨大压力。（三）工人短缺、工资大幅度上涨，以及工人恶意敲诈现象严重当前工人短缺的现象已经普遍出现，60后和70后依旧是干活的主力，而80后和90后的劳动力数量非常少，故而施工力量跟不上。但是不可否认的是，地方经济的发展，也留下了相当数量的一批农民工，使得他们不再外出打工。伴随着紧缺现象出现的，就是工人工资大幅度上涨。有的施工企业介绍，当前的工人工资可以达到一天三、四百元，如果按照平米数进行包干施工的话，夫妻两个人做一天工，也可能拿到一千多元钱，与当前管理人员的工资相比较，工人工资的涨幅是非常大的。而且，工人工资不得拖欠，在座各位可能都有所体会，停材料商的钱、停施工单位的钱都不要紧，但工人工资万万不能欠。一旦拖欠，就会上访、闹事，最终由政府来解决，然后政府要求无论是承包单位还是发包单位，先把钱拿出来支付了农民工工资之后再做其他了结。与拖欠工人工资相对的，是工人的恶意敲诈。有企业反映：劳务分包合同在签约的时候价格合理，但是在做了10天工以后，工人就要求提价，否则就不再继续做工，而且干了3万的活却要求支付工资30万，只好由政府部门来进行协调，最终企业支付了9万元来了结此事，这也已经造成了很大的损失了。这里还有一个现实案例，我有个朋友是做消防工程的，他找了一个劳务分包队伍，签了劳务分包合同，约定消防工程的总人工费用为25万。结果，做到工程量的75%时，人员跟不上，质量也不能达到要求，于是我朋友就准备把他们清退回去，其中清退的款项核算后为将近20万元，而之前我的朋友已经向其支付了20万，但这个分包队伍就是不肯离去，要求谈价钱，并提出非常无理的要求，要求再付20万。也就是说，做了3/4的工程，但是却要远高于原合同约定价款的资金，我朋友当然不同意支付。之后的一天，这支分包队伍带了十几个人来到施工工地，将我们的管理人员围堵在办公室内，要求支付剩余的20万。我朋友只能当场凑出10万予以支付，还写了一张欠款10万元的单据。对于此类事件，我向其给出的后续处理意见是，首先打110报警以备案，其次起诉到法院以确定完成工程量的确定值从而确定是否超付了工资。这个案件当前正在审理过程中，且已经开始审价。从以上两个案例可以看出，工人恶意敲诈所造成的影响是非常恶劣的。（四）银行存款准备率仍处于高位，货币总量供应还是比较低，导致包括施工企业在内的企业融资困难，融资成本大幅度提高，接近于高利贷水平由于大的经济环境以及信贷政策，当前各行各业的企业要融资都是比较困难的，而房地产企业又急需大量资金，所以融资成本急剧上升，可能会达到15%-30%的利率水平。故而，我们施工企业的融资也是非常困难的，我所协助的一些施工企业的融资利率在一年前就达到了15%，而当今15%的利率则根本借不到钱。某房地产企业通过施工企业支付保证金并约定20%利率的方式向施工企业融资，考虑到当前的形势，我告知房地产公司，由于保证金数额巨大，一般施工企业无法筹集巨额保证金，估计融资计划搁浅，两个月过去了，施工企业的保证金至今未付。因此，当前即使是20%的利率，企业也难以获得资金。二、当前形势下施工企业凸显的主要风险以上就是当今所面临的四大形势，那么我们施工企业在如此形势之下又会凸显出哪些风险呢？我归纳总结后，共有三大方面：第一，施工人与发包人之间的风险；第二，施工企业与材料商、劳务分包商之间的风险；第三，实际施工人与施工企业之间的风险。其中，最为严重和特殊的，应当是施工人与发包人之间的风险，以及实际施工人和施工企业之间的风险。（一）施工人与发包人之间出现的风险1、表现形式（1）开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿承担相应损失。这个是开发商主动提出来没有能力支付工程款，而想与施工企业协商如何支付款项，同时表示也愿意承担相应利息的一种做法。遇到持有这种态度的开发商，对施工单位来说，应该是非常好的。（2）开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设置障碍的方式，故意使付款条件不成就。比如说，开发商在竣工验收的时候让施工企业无法通过验收。每一次交付竣工验收申请的时候，都会找出1-2个问题让施工企业进行整改和完善，从而让施工企业在一个相当长的时期内不能进行竣工结算。除了在结算款，在进度款审核之中也是一样的，比如施工企业上报的进度款是500万，正常审核后进度款数额为450万元，但是，开发商通过压低进度款到300万左右的方式来故意设置障碍。实际上，这样的做法就是开发商恶意地阻止付款条件的成就，故意拖延或压低支付进度款或者结算款。（3）开发商对质量、工期、安全等瑕疵，要求处以高额违约金或者赔偿金。就这一块来讲，有些情况是客观的，比如说工期延期了、质量出现了问题，同时也伴有安全事件的发生。那么开发商追究施工方的责任也实属正常，但也存在故意放大此几类问题的现象，例如在工期这个问题上，既有施工单位的原因，也有建设单位的原因，但建设单位就是认为全系施工单位原因造成，并追究施工单位的违约责任。这样的行为就比较恶意了。2、具体风险（1）进度款被拖欠的风险。（2）停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延的风险。即出现了误工的状况，同时也产生了误工的损失，但是由于施工单位没有管理好，而导致无法得到最终的赔偿，或者是工期无法得到顺延。我记得在上一轮金融危机的时候，在贵州有个项目，我代表房产公司，要求施工单位暂缓施工。于是施工单位就慢慢地施工，直到最后停工了。在最终结算的时候，施工单位以先前的暂缓施工为条件要求房地产公司赔偿其误工费和窝工期间机械的损失，同时其也可以免除工期违约的责任。但是由于房产公司在先前制定合同的时候设定了对自己非常有利的合同条款，其中有一条规定：如果施工单位要求赔偿误工费和相应的损失，那么先前就要提出一个索赔通知，而且要在索赔通知中标明索赔依据是合同中的哪一条款，否则就视为施工单位放弃索赔的权利。此外，还有一个条款规定：施工单位必须在误工事件出现后28天发布误工索赔报告，假若没有在规定时间内发布相关报告，也视为施工单位放弃误工索赔权。然而这个施工单位在最终的索赔之前，既没有发出索赔通知，也没有提交索赔报告，所以从合同约定的角度来讲，就丧失了相关的索赔权利，从而相应的风险也就自然而然地产生了。我想在这一轮的危机中，也是一样的，有些施工企业的业主方可能在资金上存在困难，便口头通知施工企业暂缓施工或者放缓施工，而随着危机的逐渐消除，上述风险的后果便产生了。（3）无法通过节点验收、竣工验收的风险。（4）结算被拖延、结算款被拖欠的风险。某施工企业承包某大型房地产开发企业某项目的一、二期工程。该施工单位和此大型房地产公司已经合作十几年了，且合作关系一直良好。这家房产公司知名度及实力非常雄厚，一期工程结算长达一年之久，上月结算核对工作基本完成，估计还可以收到2000万的结算款。另外，此施工单位目前正在施工二期工程，垫付进度款已达6000多万。施工企业与房地产公司沟通，房地产公司承诺年底前完成一期工程结算并支付结算款2000万元。考虑到目前房地产开发企业资金全线紧张，我告诉施工企业不要抱过大希望，因为即便是非常大的企业，也面临着资金紧张的难题。当前已经接近年底，房地产公司能够支付四五百万就算不错了。所以，当房地产企业向施工企业承诺在年底可以支付多少款项的时候，施工企业一方面需要持续跟进，另一方面，需要保守估计实际能够收到的款项，以做好资金安排。【案例】开发商恶意拖欠施工企业结算款以达到融资的目的这是一个比较有代表性的案例，在当今的资金危机爆发后，我认为将会有许多房产公司效仿此案例中的做法。即房产公司在签订合同的时候，就已经计划通过拖欠工程款的方式来达到融资目的。因为无论是哪一个施工单位与其进行业务合作，都会与该房地产公司因纠纷而引发诉讼。房产商与施工企业在合同中约定逾期付款的违约金为固定资产的贷款利率，即5%-6%，而如此之低的利率在目前是很难实现融资的，同时还在合同中约定违约金的上限为合同总价款的20%，即通过拖延的方法，在3-5年之后，使得违约金连利息水平都无法达到。此外，在施工合同约定了结算条件必须具备三个要件：第一，竣工验收合格。第二，竣工资料及竣工图纸齐全，并通过发包人的验收。但在此条件中，无论是竣工图纸还是竣工资料，都是很难符合其要求的。因为如果决定了要恶意拖欠工程款的话，施工单位所上交的图纸一般很少能够符合其所规定的要求和规范，不管怎么修改，总会存在这样或者那样的问题。故而，若是施工单位碰到恶意拖欠工程款的开发商的话，那么这个条件实际上是很难达到的。第三，签署保修合同。一般情况下，在签订施工合同的同时，就会将保修合同一并签订。但是也有的房地产商故意不签保修合同，于是之后在施工单位主张工程款的时候，便会以此为由来刁难施工企业。越是施工企业做不到的，房地产商就越会在合同当中约定。这个房子的竣工日期是在08年7月15日，28日为开业日期。之后到了09年的5月1日，此房地产公司又把另外一个工程交给施工单位施工，到2010年6月10日竣工验收合格。所以，从房地产公司继续找施工单位进行合作并开展第二个工程的行为，可以看出房地产公司应当是肯定了施工单位施工业务能力。但是，到目前为止，房地产公司对施工单位有不同程度的工程款拖欠。前一个工程拖欠了1.3亿元，后一个工程则拖欠1000余万元。之后由于拖欠的资金数额巨大，且拖欠时间也持续了很久，施工单位便提起诉讼。与此同时，房地产公司提供了约3000页的书面证据材料以及18张光盘，以证明施工企业的施工质量存在问题。其中，所证明的问题包括：第一，没有按图施工。第二，没有按规范施工。第三，存在结构和消防的安全隐患。此外，房地产公司还提出质量鉴定申请。更恶劣的是，房地产公司提起反诉，并且在反诉中声称施工企业三年前就已经交付的房屋到目前为止还没有竣工，而此未竣工的依据就是合同当中所约定的四项内容中的一项内容没有完成，以及图纸当中所标明要做的而施工单位没有完成。更加不能让人接受的是，在反诉过程中，房地产公司还提出了3000多万的逾期竣工违约金的请求。在如此情况下，若是遇到一个水平很高、自身把控能力很强的法官，那是幸运的。但是，如果遇到的是一个把控能力不强的法官，他就会针对于消防和结构进行鉴定，这又将耗费一个相当长的时间。那么，对于施工企业来说，何时才能拿到拖欠已久的工程款呢？此时，回过头来看，从合同约定的角度，从项目结算的角度，再到后面诉讼的角度，这个房地产公司每一步都是在通过恶意的方式来借助拖欠工程款、克扣工程款的途径以达到其所谓的融资效果。（5）低价中标或者固定价款合同无法获得调整的风险。大家都熟悉九三定额，虽然2001年就废止了，但是由于大家比较熟悉，有些合同仍然约定按九三定额计价，事实上，九三定额人工费非常低，且没有配套文件及时调整人工费，导致按九三定额计价，人工费无法获得调整，这时候，施工企业一般均存在不同程度的亏损。此外，因发包人一般采用最低价中标法确定中标单位，倘若合同价款约定为固定价款方式，则遇到人工/材料价格上涨，一般很难获得调整，施工企业陷入亏损的境地。（6）约定垫资施工，无法继续垫资，面临承担违约责任的风险。我们碰到一施工单位在同大型的房产公司合作中，大型的房产公司将合同条款约定得非常苛刻。虽然，房产公司已经拖欠了6000万的工程进度款，但是，其在合同中约定即便如此也不得停工。这种情况与我们在上一轮金融危机当中所遇到的一个案例的情况十分相似，其中，港资房地产公司要求在拖欠工程款60天后才可以允许施工企业发出付款催告通知，之后若在10天内不支付才可以停工。现在的情况也是这样，虽然，拖欠了6000万的工程进度款，但是不能够以没有支付工程款为由而停工。显然，风险巨大。如果我们约定的垫资不能跟上导致停工，则因垫资约定有效，施工企业将要承担逾期竣工违约责任之风险。（7）工程款（进度款、结算款）可能无法收回的风险。这里主要存在以下三种情况：第一，因项目发生转让，无法向项目受让人主张工程款的风险。在项目转让中，项目由原来的发包人转让给受让人，施工单位则将向随后的项目受让人主张权利，但是在此情况下，除非有特别的约定才能够向项目受让人主张权利，这是因为施工单位与原发包人的合同关系依旧存在，由于合同的相对性，施工单位只能向原合同关系的发包人主张权利。除非是双方约定解除合同，并与后续的受让人重新签署发包合同。否则，如果出现诉讼的情况，法院将不会支持施工方向项目受让人主张权利的请求。第二，发包人破产而施工企业未主张优先受偿权的风险。众所周知，在企业破产的情况下，首先应当进行优先权的受偿，比如工程价款优先权以及抵押权等，随后才是员工工资及社保、税金，之后才是一般的债权。但是，假如施工单位没有主张优先受偿权的话，那么，风险便由此产生了，因为此时工程款债权系一般债权。【案例】某医药企业破产导致施工企业债权仅获得20%的受偿曾有家施工企业因怀疑债务人的股东虚构债务，并且无偿或者低价转让资产，通过破产来逃避债务而要求我们为其提供法律分析意见，这家企业有500万的债权因医药企业破产而导致清偿率只有20%。施工企业曾以该企业拖欠工程款为由提起诉讼，并就被告医药公司的房屋进行查封。后来医药公司的股东，系医药公司的最大债权人申请该医药公司破产，之后法院裁定受理了该破产案件。但是，破产管理人和法院都没有通知施工企业去申报债权，施工企业也没有参加该医药公司破产债权人的第一次会议。施工单位在第一次破产债权人会议之后，得知了该企业破产的消息，并且于08年的7月22日收到了法院宣告医药公司破产的裁定。从破产裁定来看，医药公司的负债是8500万，且此负债大部分是医药公司对关联企业以及股东的借款。而医药公司的破产财产则只有1700万，故而破产清偿率就只有20%，最终，施工单位500万的工程款债权只能拿到100万。在这个案件中，施工单位没有及时行使工程款的优先受偿权，所以，500万的工程款没有得到优先受偿，成了一般债权。此外，施工企业以为其在提起诉讼时对医药公司房屋进行了查封，应当对该查封的房产享有第一顺位的受偿权，但是，因破产而未能获得预期的效果。虽然，查封房屋会因为提起的时间顺序不同而享有不同顺位的受偿权，但是，一旦破产的话，这种有先后次序的受偿权就不复存在了，而只剩下性质相同且没有顺位排序的平均受偿权。【案例】某施工企业执行纠纷案在这个案例中，也是由于企业没有很好地行使优先受偿权而碰到了困难。某工程于2010年12月31日竣工验收合格，2011年1月施工单位起诉到某中院，要求房产公司支付工程款1500万，同时申请保全了每套价值30万元的32套房屋，且在申请保全时获悉在此之前针对该房屋已经有了5次查封。7月双方在法院组织下达成调解协议，调解书中规定10月10日之前由房产公司向施工单位支付工程款1100万元，且规定逾期支付将需承担本金20%的违约金。看似这是个非常不错的调解结果，但其实是存在问题的。需要提及的是该调解书载明的内容如同合同一般，假若没有在规定时间内支付工程款的话，那么逾期的违约金又应当如何执行呢？倘若房产公司进行抗辩，则难以执行。因此，调解书需要具有可执行性，约定给付不能附有条件。此处，我想起了我几年之前在某中院所做的一个案件，虽然在一审中打赢了。但是在对方上诉的二审中，在高院的组织下，施工企业与对方达成了调解协议，即约定发包方从银行获得贷款之后再向施工企业支付工程款。结果，对方总是贷不到款，而施工企业提出协助其贷款时，对方又不予配合。我就向施工企业建议，要求搜集证据，以证明对方阻止付款条件的成就，并向法院申请执行。法院虽然受理了，但由于被执行人有多个申请执行债权人。被执行人的资产无法偿还所有负债。直到现在，这家施工单位还有50%的工程款没有收回。因此，在调解书不能采用类似合同或者附条件的方式达成。否则，将难以执行。我们再回到之前的那个执行纠纷案件中。之后，镇江某法院启动了32套房屋的拍卖程序，即第一个查封房屋的法院启动了拍卖程序，并公告在10月底进行拍卖。此时施工企业找到了中级法院，主张优先权，并请求其向镇江某法院出具施工企业享有优先受让权的公函，并同时要求停止拍卖。目前拍卖进程已停了下来。之后施工企业拟向工程所在地的区法院申请破产，但是，当地的区法院向其告知，基于政法委的相关规定，针对该房地产公司的破产案件不予受理，同时也不出具任何裁定。此时，施工单位前来咨询，假若不受理破产申请怎么办，以及施工单位1100万工程款和相应20%的违约金何时才可以拿到。后来我们经调查了解了实际的情况，即除了32套被六次查封的房屋之外，还有每平米3000元面积达4000平米的商场。但是，这个商场被高利贷出借人以签订预售合同的方式进行了预告登记，即登记在高利贷出借人的名下，而且，个别高利贷出借人已经要求法院判决交付房屋，并获得支持。此外，这个商场还存在有一房多卖的情况，为了维护社会稳定，理所当然地应先对小业主进行偿还。因此，对于面积达4000平方米的商场，实际上，施工企业已经无法进行主张。此外，还有一个情况是开发商涉嫌高利贷1.5亿。再次，住建局在主持债权登记以及善后工作，但是，对外则不透露任何信息。据此，依据以上所了解到的情况，向施工企业出具了相关的法律建议。针对施工企业申请该房产企业破产而希望优先受偿的目的，我们向其告知，即使房地产企业不破产，施工企业也依旧可以凭借工程款优先受偿权的法律规定优先受偿工程款。假若真的申请该房地产企业破产成功的话，并非是对施工企业有利的一件事情。因为，破产之后，管理人员工资和税金都要解决。此外，破产的受理法院就是当地的区法院，基于地方保护主义，施工企业也难以拿到相应的工程款项。不过，如果真的想让该企业破产的话，即使区法院不受理，那么也可以依照相应的司法解释到中院去申请该房地产企业的破产。进而，我向该施工企业提出了两点法律建议：首先，也是重中之重，就是要确保自己工程款的优先受偿权，无论破产与否，都要优先获得工程款的受偿。但是，即便是在法院支持的情况下，也不能过于乐观，因为该企业在诉讼请求之中没有提及确认优先受偿权的内容。此外，当地的住建局正在处理善后事宜，为了当地社会的稳定，施工企业的优先受偿权的“优先”二字也要打一些折扣。再次，其他债权人是否对施工企业的优先受偿权存在异议，特别是享有抵押权的银行可能会提出施工企业在诉求中没有提及优先受偿权。此外，对与第一、第二次申请查封房产的债权人，本来他们申请查封在前，但是，后来却拿不到钱，也可能对于工程款的优先受偿提出异议。最后，从破产法的角度来看，如果享有优先受偿权的话，施工企业所享有的优先受偿权是优于相关企业员工的工资和社保的，故而会出现在实践中难以实现的情况。所以在所有工作当中重中之重就是确保工程款的优先权，那么如何来确保如此重要的优先权呢？首先，不能通过向法院申请企业破产来保证优先权，因为地方保护因素的干扰是非常厉害的。应当由中院来协助镇江的某区法院来进行处理，这是因为区法院首先查封了财产，依据相关司法解释规定，首先查封财产的法院有优先处理财产的权利。通过如此的做法，施工企业的优先受偿权才能够更有保障一些。其次，在必要的时候向中院补充相关确定优先受偿权的文件。这样一来就可以在相关利害方对优先受偿权提出异议的时候，能够有对抗和抗辩的筹码。此外，虽然，在诉讼请求中没有提出优先受偿权的内容，但是，只要在6个月之内主张优先受偿权即可，而并非是一定要在诉讼请求中加入优先受偿权的内容，以优先受偿权为基础而申请相关的执行也是可以的。以上的两种方法一起使用的话，那么就会比较容易地保证施工企业的工程款优先受偿权。第三，发包人贷款时放弃优先受偿权的风险。【案例】某施工企业与某房地产公司施工合同纠纷案某施工单位起诉房产公司，要求支付工程款2.1亿元，其中，包括工程款1.8亿以及索赔款3000万元。之后，施工企业还申请了对房地产公司的财产保全。房地产公司包括房产、银行账户和土地使用权在内价值5亿的资产全部被查封。随后，房地产公司以超额查封为由要求解除查封，并且聘请了一家评估公司来对所查封土地使用权一项进行估价，结果价值达3个多亿。而此时，施工企业也聘请一家评估公司对查封的土地使用权进行评估，结果评估价值仅有1.1亿。因为两家单位对查封土地使用权的评估金额相差较大，法院进行了调解，在保持对土地使用权进行查封的情形下，将房产公司的银行帐号和房产解除了查封。然后，便进入了造价鉴定程序，准备在此时遴选造价鉴定单位。恰在此时，房产公司发现了一个新的证据，即施工单位在贷款时提供了一个承诺书，其中，载明：施工单位对于房产公司享有5000万的工程款的债权，施工单位承诺，在房产公司向银行偿还贷款到期之前，施工单位不向房产公司主张工程款，而此贷款偿还的到期期限是明年的10月30日。于是，在这样的情况下，施工单位对工程款受偿期限的承诺，就相当于双方重新约定了工程款的支付期限，即支付工程款是发生在偿还银行贷款之后的事情。此外，距离明年10月30日，涉案工程竣工期限早已超过6个月，即主张工程款优先受偿权的期限早已届满，亦即施工单位放弃了相关的优先受偿权。随后，施工单位以承诺书上的单位印章及法定代表人印章不实为理，申请印章鉴定，同时，变更诉讼请求，将原先的要求支付工程款2.1亿变更为要求法院确认工程造价3.1亿。之后，印章鉴定结果显示为真。在此案件中，我是房产公司的代理人，我们要求法院驳回诉讼请求或者在原告撤诉之后进行和解。同时，在这里就施工单位变更诉讼请求讨论一下，诉包括给付之诉和确认之诉。给付之诉是要求一方向另外一方履行支付义务或其它义务，而确认之诉是要求法院确认存在某种法律关系。那么，当前施工单位与房产公司的施工合同关系是既存的，双方没有争议，不存在确认之诉一说。故而施工单位要求法院确定结算价款为3.1亿的诉讼也不能视为确认之诉，严格地从法律角度来讲，对此诉讼请求是要驳回的。本来施工单位是想通过变更诉讼请求的方式将案件继续审理下去，从而继续查封房产公司的土地使用权，但是从当前状况来看，施工单位继续进行诉讼的难度就十分大了。截止到目前为止，印章的鉴定刚刚出来，至于法院将如何继续，还需要继续等待和关注。（8）被诉巨额工期违约金及质量赔偿金的风险。从这个方面来讲，在当今的情势下也是非常严重的。在房产公司缺钱的时候，巨额的违约金和质量赔偿金的风险就应运而出了。此处也有一个现实案例。【案例】某施工企业工程款仲裁案胜诉后被建设单位另行申请质量赔偿金仲裁案某施工企业向常州仲裁委就被申请人拖欠工程款申请仲裁，经过一年多后，虽然，对方给予了非常大的压力，但最后还是赢了，仲裁裁决支持了施工企业工程款700万的请求。但是，当施工企业去申请执行仲裁裁决的时候，建设单位又提出来了另外的仲裁申请，即要求施工企业赔偿质量不合格而造成的损失800万元的请求。建设单位在提出仲裁请求的同时，还准备了非常有说服力的证据，即有公证处证明存在缺少钢筋的现象。那么在这样的情况下，虽然施工企业可以申请700万工程款的执行，但是，由于对方申请了800万的仲裁请求，并对此700万的工程款申请了财产保全，最终的结果是施工企业无法及时拿到该700万的工程款。此外，基于在施工中的偷工减料的行为，在最终的裁决中一定会相应地扣减偷工减料的相应工程款，甚至可能还会赔偿建设单位的相应损失。前段时间，我还碰到一个类似案例。施工企业通过向法院提起诉讼，对方提起反诉，其中有针对工期的反诉，也有针对于质量的反诉，提出赔偿请求有一千多万元。一审法院委托鉴定单位对是否存在质量问题、质量问题产生的原因以及质量修复方案进行了鉴定，且鉴定得出结论为修复费用100万元。然而，在判决之前，建设单位突然就质量问题诉讼请求进行撤诉。之后法院判决支持施工企业工程款请求六千多万元。随后，施工单位向我咨询有关风险问题。我告知他，这个案子的判决还是对施工单位比较有利的。但是，虽然系有利的判决，不过，对于施工单位来说，在这其中依旧存在着风险，即有可能在施工单位上诉并且即将胜诉的时候，建设单位会向法院就此案提起反诉。结果，不出所料。在二审开庭后，便接到了法院的传票。即建设单位就质量问题又重新提起诉讼，要求施工企业支付质量赔偿金5000多万，同时也申请了相应的财产保全。这对于施工企业来说，即使之前的诉讼赢了，还是不能够拿到该6000多万的工程款。虽然建设单位的反诉是存在恶意的，但是，其中所涉及的质量问题还是或多或少地存在。此外，还有一家施工单位，起诉要求支付工程款1000多万元，加上一些索赔的价款，共计有3000多万元。来自台湾的建设单位认为，工程质量不合格而应当全部进行返工，据此，提起反诉，要求赔偿损失5000余万元。虽然最后的判决不会有诉讼请求中那么多，但是对于施工单位来说，工程款何时才能得到支付呢？所以，上述案例说明了工程质量问题是一个非常严重的问题。【案例】低价中标并陷入苛刻条款，被房地产企业主张巨额工期索赔案这是一个后果非常严重的案例，而且从客观事实来看，施工企业也确实存在过错。在这个案件中，某房产公司起诉某施工单位，称施工单位违规操作，混凝土抽芯检测不合格，在进行柱梁检查时发现C30的混凝土浇筑成了C15混凝土，同时还指出施工单位未按计划进行施工，造成工期延误。于是，要求施工单位赔偿逾期竣工违约金6000多万元，并要求赔偿己方因延迟交房而将对小业主支付的违约金，依据预售合同条款计算高达5000多万元。此案发生在广州，已进行了两年多的诉讼，对施工单位不利，该企业找到我们寻求法律服务。在接手该案后，我们做了调查研究，发现合同条款对施工单位是非常苛刻的。建设一个面积为11万平方米的住宅小区，每平方米房产的建设单价被约定为1150元，但实际的市场价格需要1650元/平米，而且双方还约定此建设单价是固定不调整的，共计总工程款是12.5亿，工期为450天。同时，双方在合同中约定了结顶的工期和结顶工程款的支付方法，即结顶的付款方法是垫资付款，且约定的比例很低，但又约定了结顶工期逾期完工的处罚方法，即一旦违约，按照结顶工程款的千分之二来进行罚款，并实行累积处理，在需要支付的工程进度款当中予以扣除，并且，假如结顶工期在超过30天之后仍未完成，可要求无条件退款并承担违约责任，同时按照70%的价款进行结算。与此同时，合同中还约定了整个工程逾期竣工的罚款，每日按合同总价的千分之二来计算。合同签订后，施工单位进驻并开始施工，但房产公司一再拖欠工程款，影响了正常施工，导致结顶工期延误，而房产公司在做进度款审核时，按结顶延误罚款扣除了部分款项，使得施工单位本来就很少的进度款又少了一部分，进一步影响到正常施工，工期延误的问题越来越严重。后来，双方签订了补充协议，对工期和工程款做了新的约定，但其中约定的工期根本无法完成，但作为施工企业来说，他们担心如果不签署此补充协议，连补充协议中约定的工程款也难以获得。但即便是签署了该协议，房产公司也没能按时支付约定的进度款，甚至还出现了在房产公司拖欠工程进度款的同时，却向施工单位出借资金的现象，约定的月息为3%，甚至更高。在对这个案子有所了解之后，我们首先来做一个分析：这是一个低价中标遇上苛刻条款的案件。首先，施工单位以低于市场价的建设单价从他人手中抢到了这个项目。其次，合同中约定的工程进度款付款比例极低，实际上是在要求施工单位实行垫资施工。此外，约定了结顶罚款，还要在工程进度款当中扣除。最后，对整个工期也约定了逾期罚款，而且要进行累积。所以，这就是一个典型的低价中标遇到苛刻条款案例，而这也恰恰是我们施工单位在当前的竞争市场下经常遇到的问题。而本案中的房产公司也是非常强势的。首先，拖欠工程款导致工期延误，还要求结顶罚款，该罚款还要在工程进度款中扣除，于是从房产公司流向施工企业的资金越来越少。其次，补充协议约定的完工日期根本无法实现，但即便是签了，仍然继续拖欠进度款。最后，在此情况下，还放高利贷给施工单位。那么，当这家施工企业面对巨额的工期违约金时，该如何来抗辩呢？既然风险已经发生，我们就得寻求更多的理由来抗辩，即使不能完全化解这些风险，但至少要减轻相应的责任。经过研究，我总结出如下抗辩思路：第一，主张施工合同无效，同时对工期逾期千分之二的罚款也不能成立。此原因在于，这个项目是一个住宅项目，住宅项目无论属于国有企业还是民营企业，都要进行招投标。而此合同的签订没有经过招投标程序，所以我们主张该合同无效。虽然工程结算的方式还是要按照合同的约定，但违约金条款则不再具有约束力。第二，在签订的补充协议中，所约定的是经过调整的竣工日期，因此我们主张，双方已经通过补充协议对竣工日期予以了变更，所以只能把变更后的竣工日作为计算工期延误的标准。当然，客观地讲，这样的抗辩方法是不正确的，但在司法实践中，有些法院往往会认可。即假设到期该竣工而未竣工时，施工单位本该承担相应违约责任，但房产公司和施工单位通过会议并以会议纪要的形式将最后的竣工日期进行了调整，虽然从双方此时的真实意思来说，可能仅仅是想将延误后的竣工时间点进行明确和强调，并没有免除违约责任的意思，但有些法院会认定，由于双方在补充协议中没有明确表示要追究违约责任，所以此类表述视作对竣工日期进行了变更，施工单位只要在新约定的竣工日期前完工就不违约。第三，明确竣工日期确立的标准。房产公司将质监站验收合格之日作为竣工日期，但我们认为这一点缺乏依据，因为合同当中约定施工单位完成工程的日期即为竣工日期，所以质监站的验收行为并不影响该竣工日期的确定。第四，小业主提前入住使用的，应当确定其入住日期为竣工日期。第五，工期延误的真正原因在于原告，其要承担相应法律后果。这一点我们要非常注意，可能施工单位的从专业角度判断，对方的某些不妥行为并不影响工期，或者影响工期不是很严重。但有些时候，有些法院或法官会认可这些理由，从而免除或减轻施工单位的逾期责任。依据上述5条抗辩思路，我们为施工单位准备了5条抗辩理由：第一，房地产公司多次拖欠工程进度款，这可以通过鉴定的方式提出了。第二，在合同履行过程中，房地产公司曾不断发出工程调整和变更的通知，依据此条，施工单位可以抗辩因变更过多而影响到了工期。第三，房地产公司为施工单位指定了材料供应商，一方面因为拖欠工程款而导致无法提前订货，另一方面因厂家供货周期长而导致施工无法进行，延误了工期。所以，我们认为甲方对工期延误是有责任的。第四，甲方另行发包了专业工程，所以在一些交叉施工的情况下，因为等其他承包方的缘故，导致工期延误。第五，原来施工的护围桩和基础桩存在问题，这也是工期延误的一大原因，而房地产公司断水断电，阻止施工单位施工等情形也导致了工期的延误。这些也都可以作为抗辩的理由向法院提出来，但关键是证据的搜集比较困难，最好平时就要有这个意识。第六，我们认为，合同约定的违约金过高，申请调低，这在合同法里也是有相关规定的。第七，针对抽芯检测不合格的责任，我们不认为应该由施工单位来负全部责任。依据建设工程质量管理条例第8条的内容，建设单位违反了应当招标的义务，这一点对质量责任的产生也是有关系的。同时，合同约定1150元/平米的价格远低于正常价格，违反了建设工程质量管理条例第10条中建设单位不得迫使施工单位以低于成本价竞标的规定。因为建设单位违反了这两项法定义务，所以对相应得质量责任也存在过错和责任。除此以外，从监理单位的角度来看，监理单位也违反了建设工程质量管理条例第36条中应当依据实际文件进行监理的规定，其在施工单位错将C15混凝土当作C30混凝土使用的时候，并未尽到监理职责，所以，监理单位也要承担相应的质量责任。在本案中，因为监理单位是受到建设单位的委托的，所以可以把监理单位应承担的责任转嫁到建设单位身上，之后再由建设单位向监理单位追偿。于是，在总体的质量责任分配上，就出现了三个责任主体，即施工单位、建设单位和监理单位，可要求三方将责任平均分配。再提出上述抗辩理由的同时，我们还代表施工单位提出反诉，指出建设单位拖欠工程款导致工期延误的事实，要求建设单位支付工程款以及相应利息，共计6000多万，此金额与本诉的价金刚好一致。（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间可能凸显的风险1、争议管辖约定的风险在合同中约定争议管辖条款时，我们应该给予足够的重视，因为这很可能是对方计划好的。比如说我们的钢管租赁，许多都是由某区的企业提供的，合同中约定的管辖法院也是在这个区，但是这些合同中约定的违约金都很高，从千分之一到千分之三。一旦发生诉讼，这个区的法院对这些过高的违约金基本上都会给予支持，有时即使调低，也就调整到千分之二点八，从一般的判决结果来看，最后所需支付的违约金基本上都可以与本金相当。上海市律师协会和上海市建筑施工行业协会、建筑时报社一起合编的建筑施工企业法律风险防范指引对此也有提示：诉讼管辖法院或者是仲裁机构，可以由合同当事人按照法律规定来约定，实际中的某些当事人，特别是周转材料的出租方，利用其与当地的关系，以低价为诱饵同时要求约定高额违约金的，并约定由其所在地的法院或仲裁机构管辖，一旦形成纠纷，施工单位可能面临不利的法律后果（指引上没找到这段话）。所以，建议施工单位要注意严格审查合同当中的诉讼管辖条款，如果需要通过诉讼解决的，一般应选在工程所在地法院，也可以事前咨询下比较资深的律师，当地的司法实践和司法环境是怎样的，是否会带来不利。当然，如果可以，施工单位也可以选择本企业所在地的法院。如果合同的相对方非要将诉讼的法院或者仲裁机构约定为自己所在地的法院或仲裁机构的话，我们就要慎重对待了，要重新审视下合同条款，对履行能力和履行风险进行充分评估。2、租赁机械、重型机械不合法的风险我们曾经遇到过在工地上塔吊倒塌造成15个人死亡的事件，之后所承担的赔偿金额高达900多万，其事故就是由起重机械质量不合格所造成的。3、租赁机械和周转材料丢失和毁损的风险浙江的一位法官曾介绍过几起钢管租赁的纠纷案件，这些案子中的钢管出租企业比较狡猾，送货时会给施工企业的材料保管员送烟送钱搞关系，一般情况下，材料保管员都会被收买。于是，本来只租借了4万米的钢管，会在结算时突然变成了6万米，施工企业不但要赔偿2万米钢管“丢失”的损失，同样还要支付此2万米钢管的租赁费。对于这类情况，我们上海也有相关的企业遇到过，所以，我们施工企业一定要在合同当作出相应约定，即假如钢管发生丢失，我们发出通知给予出租方，则此租金就停止继续计算。此外，最重要的是我们不能在自己的管理上出漏洞，这才能真正防范风险。4、授权不当引发的风险在对项目进行管理时，如果对管理权限授权不当也很容易诱发风险，上海有家施工单位到山东某地级市去进行一个十多万平方米的住宅项目施工。项目经理没有到施工现场去，而是将全部工程通过委托书转交给甲来负责，甲又通过委托书将工程转交给乙来负责。而乙到当地进行现场管理时，又与当地的一个劳务班组签订了劳务分包合同。此劳务班组实际工作了三天，在最终结算的时候却要求支付9万元的劳务费，即使将这笔劳务费支付给了他们，该班组又起诉到法院，主张逾期进场的违约金，以一天1.5万来计算，共计180万。从施工单位的角度来讲，此并非是施工单位签订的劳务分包合同，故而不需要承担相应责任，但当地的法院在做出最终判决之前，就先将施工企业账户上的180万资金划拨到法院那里，随后一审判决施工单位赔偿180万。施工单位提起上诉，结果法院在未开庭的情况下就宣告维持原判。这个案件就揭示了授权不当所引发的风险。所以，我们施工企业在进行授权时一定要谨慎，一定要搞清楚授权的对象，同时也要对授权的范围进行清晰界定，对转委托等事宜也要进行明确限定，以免产生不必要的纠纷。以上就是施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间可能凸显的风险，虽然这种风险很可能出现，但是相对来说不会特别严重。（三）施工企业与实际施工人（挂靠、接受转包、接受违法分包人）之间可能凸显的风险 我们江浙一带的施工企业出现此类风险的几率还是比较大的，特别是在当前行情下，这类风险的表现形式主要有以下几种：1、在未告知及征得施工企业同意情况下，擅自利用掌握印鉴、帐号的便利以施工企业名义借高利贷。2、在无法偿还高额对外欠款的情况下，实际施工人“跑路”，对外欠款均需由施工企业来偿还，当前形势下出现这种情况的企业还是很多的。3、实际施工人与不良材料商、分包商勾结，制作虚假欠款材料，对施工企业提起诉讼要求付款。4、实际施工人在材料商、分包商的围攻下，代表施工企业同意支付高额欠款、利息或损失等，但其自身其实并无支付能力。5、施工企业为实际施工人对外从事材料采购、设备租赁、借款、担保等行为承担责任，且无法获得100%的追偿。无论是上述何种情况，不利后果的最终承受者都可能是施工企业，而在施工企业承担全部责任后，一般也无法向实际施工人追偿到全部损失。一方面在法律上存在障碍，另一方面实际施工人很可能没有足够的能力来清偿。南通市中院曾根据这些情况出台了相关的指导性文件，规定了哪些情况应由实际施工人承担责任，而不是一味地要求施工企业去承担责任，这对施工企业来说不失为一种保护。【案例】总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案例某企业的挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷的到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。而从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。综上，一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引发了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。我对这个案件中的数字已经做了一些调整，可以说，这可能是我在挂靠案件中遇到的最为严重的一个案件。6、向发包人承担巨额违约金及赔偿的风险。因为无论是接受转包还是进行挂靠，可能成本会很低，然后管理又不到位，当然和业主的风险又凸显了出来。下面我们再来看一个案例，其中也是涉及了一个特级的施工企业，但是其承担的风险也是很大的。【案例】总承包单位将工程多次转包最终失控后引发重大风险某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级