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目录 1 合同是平等主体间的协议合同是双方或多方法律行为合同的内容是当事人之间的民事权利义务关系合同具有相对性 合同的特征 合同法 第2条 本法所称合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务的协议 合同的概念和特征 合同主体包括自然人 法人和其他组织合同主体地位平等 合同属于法律事实合同不同于事实行为合同不是事件 合同可以设立 变更 终止民事权利义务关系 合同法 调整的主要是财产关系 合同各方主体互为权利义务的当事人一方只能向合同另一方主张权利 承担义务 追究责任 合同的概念 2 合同的内容与形式 书面形式 口头形式 其他形式 合同书 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 信件 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件等 优点是简便易行 节约订约成本缺点是举证困难 难以查清事实真相 如推定 合同法 第36条 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 3 合同的条款 必要条款和任意条款 必要条款是指根据合同的性质和目的应当具有的 影响合同成立或合同目的实现的条款 包括 名称 住所 标的 数量 质量 价款 履行期限 地点和方式 违约责任 争议解决方法等任意条款是根据合同的性质和目的当事人可以自由约定 不影响合同成立或合同目的实现的条款 合同示范文本 当事人可以参照各类示范文本订立合同示范文本本身不属于格式合同 当事人可以依照需要进行修改 补充 完善 4 格式条款和非格式条款 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 如 保险合同 贷款合同 房屋买卖合同 电信合同条款 格式条款的说明义务 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要求 对该条款予以说明 格式条款的无效 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 格式条款的解释 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 法律对格式条款的规制 格式条款的判断 如何理解 提请注意和说明 义务 如何理解格式条款的 无效 如 逾期视为放弃卡上金额 条款 最终解释权 条款 合同法53条两类免责条款无效的理解 5 合同的订立程序 一 要约是要约方向受约方发出的希望与其订立合同的意思表示 要约是合同法律行为形成中的一个要素 但要约本身不是法律行为 要约具有意思表示的约束力 要约的概念 要约的构成要件 必须是具有签约能力的当事人作出的意思表示 必须向相对人发出 必须具有与对方订立合同的意思 要具有具体的内容 6 合同的订立程序 二 要约邀请 邀请他人向自己发出要约的意思表示 不是订立合同的行为 具有邀请他人向自己发出要约的意思表示即可 无此意思 一般是向不特定的多数人发出的 形式上多为广告等 要约 以与对方当事人直接订立合同为目的 应包括订立合同的主要条款 内容应当具体明确 应当表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 通常是向相对人发出的 7 合同的订立程序 三 要约对要约人和受要约人都有拘束力 要约到达受要约人时生效 到达 可控状态 不论是否知悉 要约的撤回 针对未生效的要约撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 要约的撤销 针对已生效的要约撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 要约的失效要约对于要约人或受要约人的法律拘束力丧失 要约的效力 要约的撤回 撤销 失效 要约不得撤销的情形 1 要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销 2 受要约人有理由认为要约不可撤销 并已为履行合同作了准备工作 要约失效的情形 1 拒绝要约的通知到达要约人 2 要约人依法撤销要约 3 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 4 受要约人对要约的内容作出实质性变更 8 合同的订立程序 四 合同法 第21条 承诺是受要约人同意要约的意思表示 承诺的概念 承诺的构成要件 承诺必须由受要约人向要约人作出 承诺的内容必须与要约的内容相一致 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 为新要约 实质性变更 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更 承诺应当以通知的方式作出 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 承诺本身不是合同法律行为 它与要约的结合构成合同法律行为 承诺必须在规定的期限内到达要约人 承诺的方式必须符合要约的规定 9 合同的订立程序 五 承诺生效是指承诺发生法律约束力 合同法 第25条规定 承诺生效时合同成立 承诺生效的两种情况 1 到达生效 2 行为作出时生效 合同法 第26条 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 采用数据电文形式订立合同的 承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定 承诺的生效 承诺的撤回 承诺不能撤销 因为承诺生效时合同成立 如果撤销就可能构成违约 合同法 第27条规定 承诺可以撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 10 合同争议的处理 协商 当事人双方在自愿互谅的基础上 本着公平合理 实事求是的精神 在彼此都认为可以接受的基础上达成和解协议 结束争议 调解 由双方或一方请求第三人出面说和 劝解 促使双方当事人互谅互让 达成和解协议 仲裁 在争议发生前或发生后达成书面协议 自愿把争议交由第三方公断 各国均以仲裁协议或仲裁条款作为仲裁依据 仲裁条款的约定 效力仲裁实行一裁终局 诉讼 当事人双方因合同发生纠纷时 以自己的名义直接请求法院通过审判给予法律上的保护 11 民事诉讼与仲裁的区别 1 解决纠纷的机构性质不同法院代表国家介入 当事人不可以选择法官民间组织介入 当事人可以选择仲裁员 2 审理及裁决公开与否不同以公开审判为原则审理及裁决原则上均不公开 3 解决民事纠纷的范围不同涉及人身关系和财产关系的民事纠纷合同纠纷以及其他涉及财产权益的纠纷 4 程序规范化程度不同对程序规范要求更为严格 并且呈现出明显的阶段性有较严格的程序规范 5 一裁终局或是两审终审不同两审终审一裁终局 6 回避人员不同适用于审判员及其他诉讼参与人员 如书记员 翻译人员 鉴定人员等只适用仲裁员 12 合同主要风险点 合同主体合同标的合同权利义务合同履行违约合同档案管理 13 审 主体 合同主体可以是自然人 法人和其他组织 在合同关系中 首先就要先弄清楚 与你签订合同的相对方是谁 不能张冠李戴 也不能未审查对方的资信能力就随意签订合同 1 签字环节或之前 确认签字人为被授权人 核对身份证件 2 尽量让对方法定代表人签字 并使用公章 某些不法企业会使用未经工商备案登记的合同专用章签订合同 一旦发生纠纷 则需要举证证明对方的主体资格 此外 合同履行过程中 对方使用的非公章 如财务章 业务章 合同专用章 收货章 需要由对方公司加盖公章事先确认 标的较大的合同 还需要到工商局查阅对方档案调阅工商档案确认所用公章是否备案的公章一般情况下 签订合同要求用 公章 或 合同专用章 对账应使用 公章 合同专用章 或 财务专用章 签收货物可使用 公章 合同专用章 财务专用章 或 业务专用章 等 14 合同主体法律风险点 1 合同相对人不具备相应资信 能力 2 合同相对人为法人的职能部门 未办理营业执照的分支机构或直属机构 缺乏履约能力 3 合同相对人无代理权 超越代理权或代理权过期 4 我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约 15 常见问题 合同主体不具备签约 履行合同的权力能力和行为能力 1 不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权 2 未成年人 精神病人 3 营业执照过期或未通过年检 4 连续两年未年检被工商吊销营业执照 5 对于特殊行业的主体 不具有从事合同项下行为的资格 16 审 标的 1 审核合同标的是否合法 合同标的是合同权利义务的共同指向 合同标的最能体现合同的性质 目的 因此审核合同标的对实现当事人的真实意图至关重要 1 合同标的的交易是否处于受限状态 如是否为国家法律 行政法规禁止流通或限制流通的标的 或是否取得共有权人或优先权人等利害第三人的同意或通知第三人 2 对 合的标的 物 的描述切忌含糊不清 模棱两可 否则 会导致今后因合同标的有歧义而发生纠纷 为明确合同标的 可以从标的的社会属性 自然属性 物理 化学 生物 等方面进行描述 2 数量和质量 验收标准或要求 1 合同标的数量 质量的计量单位宜采用国际通用单位 数量条款切记不能用一堆 一包 一车 一捆 一箱等含糊不清的计量概念 2 合同的验收标准 应当明确约定 3 如果标的是服务 需要审核服务人员是否具备相应的职业资格 17 审 权利与义务 1 审核权利是否较为均衡 合理 无遗漏 需要结合合同的针对性 查阅一定数量的背景资料 需要特别留意主要权利是否被对方排除 有关弃权或豁免条款是否合法 合理等 2 防止合同权利一边倒 形成霸王条款或霸王合同 法院可依当事人申请认定该条款 合同无效 3 审核义务和责任是否均衡 合理 无遗漏 需要特别留意义务是否为对方能力所达 4 要明确双方交易程序以及双方履行义务顺序 注意 安装 调试 初验 试运行 终验 培训条款 培训费用 培训内容 保修条款是否明确 18 1 违约条款的设置 包括构成违约的条件 不构成违约的除外条件 承担违约责任的方式等 2 审核违约责任时 需要注意 1 可能发生的法律风险 非法律风险是否预测全面 非法律风险 包含经营风险 市场风险 金融风险 含汇率风险 政策风险 政治风险 自然灾害风险 可以让当事人提供一些假设可能发生的情况 当事人提供的信息将有助于我们发现一些我们可能没有考虑到的问题 2 违约责任是否一一对应可能发生的风险情形 3 违约责任形式是否具有可操作性 易实施 4 违约责任是否足以挽回我方经济等损失 3 违约责任的承担形式 违约责任有五种基本形式 即继续履行 采取补救措施 赔偿损失 支付违约金 适用定金罚则 审 违约责任 19 合同档案管理 1 合同相对方可能行使撤销权 1年或5年 合同法第75条 在可撤销合同中 具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 在合同保全中 撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使 但自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 2 买卖合同中标的物存在质量保证期的 可能需要承担责任 买卖合同中标的物没有质量保证期的 需承担瑕疵担保责任 2年 合同法第158条 3 合同争议存在诉讼时效 1年或2年或4年 最长20年 民法通则第135 136 137条 合同法第129条20年是最长诉讼时效 起算时间不同 是从发生之日起算 比如人身损害诉讼时效是1年 从知道或应道知道时起算 如果一个人被侵害 过了很多年都不知道 事实上 1年的诉讼时效就一直没有起算 如果没有20年的限制 到了第22年上 他发现了 那么过了第23年诉讼时效才过 但有了20年的限制 22年发现时就超过了诉讼时效了 丧失胜诉权了 另外 20年还不能适用中止 中断 20 审 争议解决方式 费用及争议管辖地 1 纠纷解决方式是否明确 关于诉讼或仲裁管辖是否无效 一般宜约定由法院管辖 并且是由我方所在地法院管辖 特别是对于外地人 外地公司 2 一般约定败诉方承担对方为实现债权而支出的合理费用 如律师费及调查取证等费用 3 一般约定交易强势方所在地人民法院为争议管辖机构 或者不约定 21 公司注册资本与公司信用关系 注册资本的含义 注册资本的特点 公司注册资本并不能代表公司的价值 公司因亏空 耗竭等原因出现资不抵债的情况 会严重损害债权人的利益 注册资本只能代表公司设立时的履约能力 公司成立后 实有资本的数量随着经营状况发生变化债权人与公司交易时 不仅着眼于公司的注册资本数额 而且要考虑公司经营者的个人信用和公司的收益率 注册资本与公司信用的关系 指公司成立时公司章程确定的由股东出资构成的财产总额 包括初始资本和新增资本 来源于股东出资 评价对方的信用应重点考虑 自然人的品德或公司治理结构 相对人的偿债能力 担保 履行合同可以得到的利润 合同的目的 金额 合同履行方式的安排 22 吊销营业执照的法律后果 吊销营业执照不等于法人终止 充其量只能被视为引起企业法人终止的原因之一 清算是依法定程序清理公司债权债务 处理公司剩余财产并最终终止公司法律人格的法律制度 在公司法上 清算是终止公司人格的法律程序 任何公司非经清算是不可能终止的 就此而言 公司的终止是一个复杂 严格的法律程序 甚至有的公司因多种原因要历经几年的时间才能完成清算 实现公司的终止 民法通则 第45条规定 企业法人终止的原因 一 依法被撤销 二 解散 三 依法宣告破产 四 其他原因 清算的目的应是对公司债权人利益 公司股东利益和社会经济秩序的保护 公司 企业 被吊销营业执照后由于法律禁止该公司的营业能力 故在该公司营业执照被吊销期间应当注意与该公司签约的法律风险 23 公司的法定代表人制度 一 法定代表人的含义 公司法定代表人依照公司章程的规定 由董事长 执行董事或者经理担任 并依法登记 公司法定代表人变更 应当办理变更登记 法定代表人代表行为的构成要件 问题 某自然人经无效程序被选举为董事长 却经工商登记而公示 或已经工商登记为法定代表人 其后被公司董事会罢免 但未及变更登记 那么 该自然人是否具有公司法定代表人身份 公司法定代表人如果以个人名义实施行为 则法律后果由其个人承担 而与公司无关 如 董事长以个人名义购买生活资料 则为个人行为 而非代表行为 如果法定代表人的行为超越权限 其代表行为无效 除非其行为构成表见代表 如我国 合同法 第50条规定 法人或其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限以外 该代表行为有效 处理 应遵循公司登记公信力原则 法定代表人一经登记 即使其任命手续中存在瑕疵 其法定代表人资格对于善意第三人亦有效 要具有代表人身份 要以法人名义 要在权限范围内进行 24 公司的法定代表人制度 二 法定代表人越权行为效力的认定 法律法规的直接限制公司章程的限制股东会或董事会决议的限制 董事长的权力决不可超过董事会的权力 更不可超过股东会或股东大会 如 公司法 第16条规定 公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 在这种情形下 法定代表人的代表行为无效 一般认为 章程的备案和公开本身不足以构成 相对人知道或应当知道 的证据 此种情形下 法定代表人的代表行为有效 股东会和董事会的决议也不足以构成 相对人知道或者应当知道 的证据 此种情形下 法定代表人的代表行为有效 25 公司超范围经营的问题 越权经营的不利后果 不利于公司自身发展和获利目的实现 不利于实现交易的迅捷安全 不利于维护交易活动的公正 越权经营的法律规制 民法通则 第42条规定 企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营 在我国的工商登记中 经营范围 是法定登记内容之一 并成为营业执照的核心事项 公司法 规定 公司的经营范围由公司章程规定 并依法登记 公司应当在登记的经营范围内从事经营活动 公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记 可以变更其经营范围 公司法的上述规定 涉及到公司法上的一个著名原则 越权原则 从现实上讲 现代公司是可以从事 任何合法经营 的万能企业 并享有一切经营管理的必要权利 经营范围的限制除了针对少数特种行业 金融 保险 证劵 烟草专卖专营 外 对其他企业并不适用 26 分公司的签约与履约问题 分公司的概念和地位 分公司与子公司的区别 主体资格不同 享有独立的法人地位 不具有法人资格称谓不同 有独立名称 须冠以某某分公司意志关系不同 以独立的意志进行经营活动 受本公司的管理和控制财产关系不同 有独立的财产 没有财产责任不同 一切经营后果均完全由自己承受 经营后果归属本公司 子公司 分公司 分公司是与本公司相对的概念 是指从业务上 组织上接受本公司管辖的公司 分公司在法律上不具备独立的财产 独立的意思机关 独立的名称 不能独立承担责任 所以不具有法人资格 分公司仍具有经营的能力和资格 需要向公司登记机关依法办理登记 领取营业执照 分公司可以以自己的名义独立订立合同 也可以以自己的名义独立参加诉讼 分公司不能独立承担财产责任 本公司承担 27 合同谈判 履行阶段书面材料的确认 1 合同谈判的各个阶段 最好能留下书面材料 如会议纪要等 合同签订和履行过程中双方的电传 信函要书面留存专人保管 票据往来应保留交接手续 合同变更要以书面形式 并经双方签字认可 总之 就是尽量有 双方有效确认的书面材料 2 对于