律师参与BT合同签订应注意的一些法律问题研究.docx

【文章标题】BT合同签订过程中的一些法律问题研究【所属行业】房地产【所属类别】工作报告【发布单位】云南建广律师事务所【颁布日期】2010-9-25【实施日期】2010-9-25【效率属性】有效BT合同签订过程中的一些法律问题研究内容摘要：“完全BT方式”，即投资人并不直接参与工程项目的建设，而是以组建项目公司的形式（项目公司一般不具备工程的施工资质），由项目公司负责工程项目的投资建设，项目公司以招标的方式确定工程项目的施工方、材料设备供应商。本文就“完全BT方式”下，签订BT合同过程中应注意的一些法律问题，进行了简要的分析。关键词：完全BT方式、项目公司自有资金、建设资金共管账户、股权转让、融资担保、设计和监理单位、招标程序及结果的确认。在各地的BT项目建设中，以项目公司作为签约主体的模式被越来越广泛的采用。此种模式又被称为“完全BT方式”，即投资人并不直接参与工程项目的建设，而是以组建项目公司的形式（项目公司一般不具备工程的施工资质），由项目公司负责工程项目的投资建设，项目公司以招标的方式确定工程项目的施工方、材料设备供应商。采用“完全BT方式”，有利于降低投资人的风险，其主要优点在于：第一，项目公司投资人仅承担与其出资份额相应的有限责任；第二，投资人可采取项目公司股权转让的方式处置其在BT项目公司中的股东权益；第三，项目公司作为一个独立的法人实体，与投资人相比，在一定程度上可以进行更为充分和完全的项目融资。对于业主方而言，“完全BT方式”存在如下风险：（1）项目公司承担合同责任能力有限。如由项目公司作为“投资建设人”与业主签订正式BT合同，项目公司的母公司（投资人）则往往处于幕后，投资人仅需承担项目公司股东的出资义务，因此项目公司在承担合同责任方面存在天然的局限性（除非在BT合同中约定投资人承担连带责任）；（2）业主可能需为项目公司的融资提供更多的协助。项目公司作为一个独立的融资主体，身份和实力都显得单薄，贷款人通常要求除采用母公司（投资人）提供的担保外，还需要以工程项目本身的权益作为融资担保条件，例如BT合同项下的应收账款质押，甚至包括业主方回购担保的转质押，因此业主方需要承担更多的风险。作者将结合一些具体的BT合同案例，对BT合同签订过程中应注意的一些法律风险做一些初步的探讨。一、项目公司自有资金问题。项目公司的投融资能力事关工程项目能否顺利实施，必须严格控制项目的投融资风险，建立风险预防机制，因此规范项目公司自有资金的问题就显得极为重要。国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知 （国发199635号）明确规定了投资项目资本金的具体比例，同时各个省市也做出了一些具体规定，例如昆明市2008年基础设施项目投融资指南中规定投资主体“自有资金不低于项目总投资的30%，其余建设资金须提供相关金融机构出具的贷款承诺函”。在笔者接触的部分BT项目中，投资人是以BT项目投资总额30%的资金投入作为新设项目公司的注册资本金。为有效规避风险，可以结合投资人的资金实力做出如下限制性约定：如果投资人实力较强，资信状况良好，并且项目投资总额数额巨大，为有效利用资金，避免资金的闲置，在现行公司法许可的情形下允许项目公司注册资本金分期到位，但应明确约定分期到位的具体时间，并严格约定投资人未能按时履行股东出资义务的违约责任；如果投资人资金实力一般，或者不了解其具体的资信状况，为有效防止“烂尾合同”的出现，应以项目公司资本金全部按期足额到位作为BT合同生效条件之一或作为BT合同业主方终止合同的条件之一。二、建设资金共管账户问题。在部分BT合同中存在这样的约定：建设资金共管账户的设立由业主方、项目公司及商业银行共同签订三方资金监管协议。建设资金共管账户涉及两个问题：建设资金使用计划的监管及建设期利息的计算。在这类合同中，为了确认建设资金使用计划的按约定执行，即建设资金按时足额投入并专门使用于该BT项目，每笔项目公司的建设资金的进入和划出都需要经过业主和账户所在商业银行的共同监管。通过建设资金共管账户，业主可以随时了解项目建设资金的存量及使用情况，进而掌控项目的投融资进度及工程实施进度。目前，就国内BT项目建设的实际情况而言，绝大部分项目公司都需要融资，投资人自有全部投资总额资金的情况极少。因此，作为对项目公司融资支出的补偿，业主会向项目公司支付建设期利息，一般以中国人民银行公布的一定期限的贷款基准利率计算。建设期利息的计算方式，则是以经业主和项目公司双方共同确认的建设资金使用计划约定的每笔建设资金实际进入到建设资金共管账户之日起开始计算各笔建设资金的利息，计息期间一般是到回购期开始之前终止。因此，建设资金共管账户可以作为计算建设期利息的重要依据。三、项目公司股权转让的问题。业主方经过招投标或竞争性谈判等程序，确定了具备投资能力的投资人，并与其成立的项目公司签订BT合同，从某种意义上而言业主方是在和投资人合作。但投资人会基于种种原因转让项目公司的股权，股权转让后，实际导致了通过招投标或竞争性谈判所确定的投资人已经发生了改变，有损于业主方的信赖利益，也带来了合同继续履行的新风险。因此，对项目公司的股权转让进行严格限制是有必要的。一般情况下，应要求项目公司的股东出具承诺函，承诺不会转让股权，但此种模式缺乏有效约束，即使出现股东转让股权的情形业主方亦无可奈何。最好是将股权转让的禁止性规定列入到乙方的义务中，并明确其违约责任。在实际谈判过程中，投资人往往会坚持股权转让的权利，对于业主方而言，应至少坚持在进入回购期后并在缺陷责任期满之前，投资人不得转让项目公司的股权。因为，项目竣（交）工验收合格后才进入回购期，并且项目公司的缺陷责任期已经结束，在此种情况下业主方的风险已大大减小。四、项目公司融资担保的问题。1、严禁项目公司在项目资产上设立担保。项目公司融资时，可能会以项目资产作为担保财产。项目资产范围比较宽泛，既包括了一些实体工程，也有一些配套的附属设施等。如以项目资产作为担保财产融资，可能会出现如下情形，即业主方按时足额的偿还回购价款，但是项目公司违反了融资贷款合同的约定拖欠银行的贷款，在此种情况下银行为维护己方权利会实现担保权，业主方回购的资产就是不完全的项目资产了。因此，应严禁项目公司以项目资产作为融资担保。2、关于项目公司以业主方提供的回购担保权益为融资贷款银行设立新的担保问题。在签订BT合同时，为保证项目公司的权利，往往会要求业主方提供回购担保。在实际操作模式中，一般存在如下形式：某国有企业作为业主方的保证人，为业主按时足额的偿还回购价款提供担保。例如在北京某地铁BT工程项目中，回购担保的形式，是以北京某基础设施投资有限公司作为业主方的保证人。另外一种形式，就是业主方提供某地块的土地一级开发收益的质押，作为回购担保，此种情形下该地块的土地一级开发主体（往往是第三方）须与项目公司签订质押合同。项目公司出于融资的需要，会提出以业主方提供的回购担保权益为融资贷款银行设立新的担保，譬如业主方的回购保证人，作为项目公司的保证人，为项目公司融资提供保证；又譬如项目公司将业主方提供的回购质押担保进行转质押，作为项目公司融资的担保等等，此种情形下，会给业主方带来一些风险，故在合同谈判方案的设计和前期对项目公司的尽职调查方面显得尤为重要。五、设计与监理的问题。项目公司作为投资建设方，往往会要求拥有包括工程设计、施工、监理、材料和设备采购等工程建设全过程的完整权利。但是，业主方不能放弃确定设计与监理单位的权利。首先，业主方直接确定设计单位能够最大限度的满足业主方对工程项目的使用要求；其次，施工图纸和设计说明书是编制施工图预算的依据之一，业主方须介入施工图预算的编制工作，以有效控制整个工程的建安成本；第三，监理方在工程建设过程中占据着重要的地位，监理将对工程进度、质量、投资进行控制，并对设计变更、工程变更、工程开工令的下发等事项都发挥着不可替代的作用，特别是工程成本的控制与工程质量的审查都需要监理方积极的配合，因此作为业主方应拥有确认设计与监理单位的权利，以维护自身权益。六、对项目公司工程招标程序及结果的确认。项目公司作为投资建设方，并不具备工程的施工资质，因此需要开展施工单位和材料设备供应商的招标工作。从业主方的角度来说，对项目公司的上述工作应拥有监督的权利。同时，业主方的一些特殊要求，譬如为保证工程质量而对施工总承包单位资质有特殊要求的，都应反映在项目公司的招标文件中。因此，在BT合同中应约定项目公司事先需将招标文件报业主方同意后方可实施，并且将招标结果报业主方备案，但是业主方事先的批准和备案行为，并不免除项目公司对招标过程及结果承担的全部责任。七、政府审计部门全程审计监督BT项目由投资建设方负责投融资建设，最终政府财政负责支付回购价款，应属于政府投资建设的范围，审计机关有权进行审计监督。目前，除了审计法第二十二条（审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督）以外，昆明市政府于2009年5月3日下发了昆明市政府投资建设项目预决算审计办法，以政府规章的形式对BT项目审计进行了详细规定。昆明市政府投资建设项目预决算审计办法第二条规定：“政府投资建设项目以及采用BT、BO、BOT、TOT等方式建设的项目，适用本办法”；第六条规定：“BT、BO、BOT和TOT等建设项目在预决算审计时还应当突出以下重点：（一）对项目的施工图预算进行审核，以此作为项目招投标和项目合同谈判的依据；（二）对项目的实施和变更进行跟踪审计，检查各项变更手续是否完善，管理制度是否健全、有效，项目核算和资金管理、使用是否合法规范；（三）对项目的决算进行审计确认，以此作为测算投资利息、回报及回购价的基础”。依据上述法律、规章规定，在BT合同谈判时，应突出以下重点：首先，审计机关有权对BT项目进行全程审计监督；其次，在建设过程中，工程变更增减的费用按月经昆明市政府审计部门审定；建筑安装工程费最终经审计机关按照最终实际工程量和BT合同约定的计价方法进行审定后，作为确认回购价款的依据；最终的回购价款以审计机关审定为准。八、制定详细的工程进度与资金到位计划对于项目业主方而言，BT项目主要风险包括：投资建设方资金不到位的风险；项目工程半途停工、烂尾的风险；项目工程迟延交付的风险。因此，必须采取过程监督、预防的方式，不能等到合同工期届满时再作处理，而应在建设过程中出现风险时，就采取相应措施，以将损失减低到最少。应制定详细的工程进度与资金到位计划作为BT合同附件，细化到每月的进度工期与到位资金；同时，在BT合同中约定投资建设方违反工程进度与资金到位计划的违约责任，约定业主方在相应情形下有权提前终止BT合同。九、项目业主方有权提前回购BT合同进入回购期后，业主方的回购一般分为一次性回购与分期回购。鉴于回购价款一般由政府财政支付，从政府财政的统筹安排出发，大部分都采取分期回购的方式。在分期回购的情形下，不排除届时政府财政安排另有变化或其它一些原因，为保证业主方权利，应约定业主方有权提前回购，投资建设方不得拒绝提前回购的要求，业主方只需提前书面通知投资建设方即可。以上问题，是笔者在处理BT合同过程中的