质疑现行基层法律服务制度.doc

质疑现行基层法律服务制度法律服务有双重概念，一是指法律人向社会提供的法律方面的有偿服务;二则仅指律师和律师事务所向社会提供的法律方面的有偿服务。西方多指后者，我国皆指前者。对概念的不同诠释，代表着不同的法律服务制度的构建模式。任何制度皆源于价值取向及规范对象的实际情况。我国法律服务需求总量较西方有限，但律师队伍更显不足。立法者见我国律师尚不能完全满足社会需求，同时律师队伍的壮大亦尚需时日，便采取了多种主体，多层次，又相互交错的法律服务制度。目前法律规定允许专业从事有偿法律服务的主体包括律师，基层法律服务工作者、公证员、企业法律顾问、专利代理人、商标代理人、企业登记代理人、土地登记代理人，集体科技企业产权界定资格，基本建设大中型项目招标投标代理资格，国有资产产权法律事务资格等十余种。与现行法律服务制度相关的法律和规章包括1996年律师法(2000年修改);1982年国务院公证员暂行条例;1991年乡镇法律服务业务工作细则，1997年国家计委，司法部乡镇法律服务收费管理办法，2000年司法部基层法律服务所管理办法，基层法律服务工作者管理办法;1997年国家经贸委企业法律顾问管理办法;1991年国务院专利代理条例;1996年国家工商局企业登记代理机构管理暂行办法;2000年国家工商管理局商标代理管理办法;2002年国土局土地登记代理人职业资格制度暂行规定等等。由此可见,我国法律服务制度采取的是的：服务主体多种多样，服务领域部门分割，并互有交错的构建模式。但普遍认为目前一般法律服务领域的服务主体主要是：律师和法律服务工作者。律师和律师事务所是法律服务的核心主体，现代法律服务制度也应当是以律师制度为核心的。对此观点几乎是没有争议的。法律服务制度的发展实际上就是律师制度的发展，任何暂时的，或辅助的法律服务制度如果阻碍了律师制度的发展，就必然阻碍了整个法律服务制度和法律服务市场的发展。因此，笔者认为：能否满足法律服务市场的客观需求，能否保证律师制度的正常发展，是评价一个辅助性的法律服务制度是否可行，和是否必要的两个不可或缺的标准。基层法律服务制度是从80年代初开始创立的。客观的说，在当时我国律师制度初建，律师队伍尚不能满足社会法律服务需求的情况下，作为必要的补充，在司法所基础上建立乡镇法律服务机构，由乡镇法律服务工作者向乡镇政府，辖区企事业单位，公民和其他组织提供一定范围的法律服务，是符合当时的社会环境和法制发展的需要的。但是在律师法颁布实施以后，在我国律师制度，和律师队伍已经得到一定发展时，基层法律服务制度客观存在的必要性已经缩小，甚至在某些法律服务领域，和地域已经失去存在的必要性，而且在一些法律服务领域已经失去了执业的合法性。因此，针对目前法律服务市场的现状，和我国律师队伍的发展情况，基层法律服务制度应当，而且必须进行限制。但司法部却未能从整个法制环境和法律服务市场的客观实际出发，无视立法法、律师法规定，延续并扩张法律服务所建设。并于2000年发布基层法律服务所管理办法、基层法律服务工作者管理办法，对基层法律服务予以扶持和保障。笔者认为现行的基层法律服务制度有以下不当之处：(一)业务领域1996年颁布实施的律师法第46条第二款规定：“没有取得律师执业证书，为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”由此不难看出，从事有偿诉讼代理和辩护法律服务的条件是取得律师执业证书。反之，没有取得律师执业证书从事有偿诉讼代理和辩护业务的即属违法。这表现出我国在诉讼代理和辩护法律服务领域实行的是律师垄断制度。但是，司法部1997年颁布的乡镇法律服务收费管理办法第三条却规定：“乡镇法律服务所提供下列法律服务，应按规定的收费标准向委托人收取法律服务费：(三)代理参加民事，行政诉讼活动。”同时，2000年司法部又发布实施基层法律服务所管理办法，该办法第三条规定：“基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求，面向基层的政府机关，群众自治组织，企业事业单位，社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织，以及公民提供法律服务，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，促进社会稳定，经济发展和法制建设。”上述规定明确允许基层法律服务所从事除刑事辩护以外的几乎所有法律服务领域。我国立法法第七十一条规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。”同时，第79条第二款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”由此我们可以肯定司法部就基层法律服务所的服务领域所做的规定是违反立法法和律师法的，是没有适用效力的。通过以上分析，笔者认为基层法律服务制度和律师制度之间在业务领域方面的法律规定上存在明显矛盾。司法部应当根据立法法和律师法规定对基层法律服务的服务领域进行限制。(二)服务地域基层法律服务所产生于1987年司法部发布的关于乡镇法律服务所的暂行规定。顾名思义，乡镇法律服务所的服务地域就是乡镇。但该暂行规定第十一条却规定：“城市街道法律服务所，可参照本规定执行。”将乡镇法律服务所的服务地域直接从乡镇拓展到城市街道。2000年司法部基层法律服务所管理办法第七条又规定：“设立基层法律服务所，应当以农村的乡镇行政区划为单位设立;根据需要也可以以城市的街道行政区划为单位设立，但在一个行政区划内只能设立一个法律服务所。”以上规定至少可以说明：基层法律服务所的服务地域应当是以乡镇为主，以城市为辅，并予以严格限制的。但从现状来看，在城市街道，尤其是法院门口及附近，法律服务所林立。每一个街道行政区划内均不止一个，甚至多达十几个法律服务所。实际上法律服务所服务地域的重心已经客观的转至城市。导致这种现象发生的原因不是市场价值规律，而是利益驱动和对市场价值规律的不正当利用，以及司法行政机关的管理、监督不力。通过以上分析，笔者认为基层法律服务的服务地域，违背了该制度创设的初衷，其法律服务地域重点应放在农村乡镇等律师法律服务目前尚不能覆盖的地域。就全国绝大多数的城市而言，律师可以提供的法律服务已足以覆盖，因此基层法律服务地域完全可以限制在城市以外。就此问题，司法部部长张福森在2002年年会上已经明确提出，目前的关键只是如何解决制度上的衔接问题和原先已设立机构的处理问题。(三)法律服务机构的性质和设立律师的执业机构是律师事务所。基层法律服务工作者的执业机构是基层法律服务所。两种法律服务机构的服务领域以及地域如上所述区别不大。但二者在机构性质及设立条件上却大相径庭。1.机构性质：根据2000年司法部基层法律服务所管理办法规定：“基层法律服务所是依据本办法在乡镇和城市街道设立的法律服务组织，是基层法律服务工作者的执业机构。”“基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作，独立承担民事责任。”为什么将基层法律服务所的性质规定为“事业法人”?唯一可以找到的依据，或可能的依据是2000年基层法律服务所管理办法第三条的规定：“基层法律服务所接受县级司法行政机关或者乡镇、街道司法所的委托，协助开展基层司法行政工作。”关于该条所规定的“协助司法行政机关或司法所开展的司法行政工作”具体有哪些，却没有相关规定。但是，有一点是非常明确的，即-基层法律服务所的主要或绝对主要的业务是向社会提供法律服务，它是一个从事有偿法律服务的社会法律服务组织，不是以协助司法行政机关或司法所开展司法行政工作为主业，或只向政府机关提供法律支持，或向社会提供无偿法律援助的政府机构，事业单位，或社团组织。正如司法部关于北京市司法局关于“律师同时在一个律师事务所又在另一个法律服务所执业”是否适用“同时在两个以上律师事务所执业”问题的请示的答复中所述：“基层法律服务所与律师事务所在业务范围上基本相同，从法律的角度看，可视其为性质相同的法律服务机构。”根据以上分析，笔者认为：基层法律服务所按照事业法人体制进行运做和管理，但实际从事的却主要是有偿法律服务这一市场经营活动，这两方面是严重矛盾的。仅以国有资产投入的性质将其统一定性为“事业法人”，对基层法律服务所制度的良性发展，和对保护法律服务相对人的合法利益均是非常不利的。2.设立条件：律师法规定：律师事务所应当具备下列条件：有自己的名称，住所，章程;有十万元以上人民币的资产;有符合本法规定的律师，并且需省级以上人民政府司法行政部门审核，颁发律师事务所执业证书。而基层法律服务所管理办法规定：“设立基层法律服务所应当具备下列条件：有规范的名称和章程;有三名以上符合司法部规定条件、能够专职从业的基层法律服务工作者;有固定的执业场所和必要的开办资金。”“基层法律服务所的设立实行司法行政机关核准登记制度，核准登记由地级司法行政机关负责”。可见，在设立条件上律师事务所的设立条件和程序是相对严格的。而基层法律服务所的设立没有最低投资限额的限制，同时也没有其他实质性限制。毫无资产保证，设立条件和程序简单，但同时其机构性质却是事业法人，独立承担责任。极其容易导致设立的任意性和经营的随意性。目前法律服务工作者和法律服务所泛滥于全市，乃至全国 ，设立制度上的缺陷是其根源。3.法律服务机构的组建根据基层法律服务所管理办法规定：(1)乡镇法律服务所可由县级司法行政机关组建，也可由乡镇人民政府组建。(2)城市法律服务所由街道办事处在市、区级司法行政机关指导下组建。(3)县级司法行政机关或者乡镇人民政府、街道办事处可以组建地方人民政府核拨事业编制和事业经费的基层法律服务所。可见，乡镇人民政府、城市街道办事处、县级司法行政机关均可组建基层法律服务所。如此多门多类的组建方式，如果没有严格的制度规范，势必导致重复组建，任意组建。笔者认为，基层法律服务所应由乡镇人民政府和街道办事处统一组建，司法行政机关不得自行组建。司法行政机关作为法律服务机构的设立审核机关，并且又是法律服务市场的行政管理者，不应作为组建者出现。否则，既是组建者，又是审核设立机关，同时又是监督管理者，甚至常常又是收益者。在制度上根本无法保证设立的必要性、合法性，监督和管理的有效性。(四)执业条件律师法规定律师执业应取得律师资格证或法律职业资格证，并在律师事务所实习一年。学历要求自2001年律师法修改后已变为“高等院校法学本科以上学历”。根据2000年司法部基层法律服务工作者管理办法规定：基层法律服务工作者应当具备基层法律服务工作者执业资格，并在基层法律服务所实习满6个月，被该所鉴定合格的。学历要求高中或者中等专业以上学历。二者业务知识和技能上的差距是显而易见的，这正是二者本质的区别。目前，仅符合基层法律服务工作者管理办法规定的条件，没有经过专业系统的学习法律知识的大多数法律服务工作者是否能够胜任其所担任的法律服务工作是不容乐观的。与乡镇法律服务所制度创设之初不同，整个法制环境，法律制度，以及社会对法律服务的要求均不可同日而语。但司法部对基层法律服务工作者的素质要求并没有作任何相应适当的提高。如此，不具备必要的法律知识，“维护当事人的合法权益，维护法律的正常实施，促进社会稳定，经济发展和法制建设”便只能是一句空话。所引发的严重后果已经客观的摆在了眼前。因此，笔者认为：适当的提高基层法律服务工作者的准入条件是非常必要，并且完全可行的。(五)执业管理制度律师和律师事务所有一套相对完善的执业制度，并且律师执业证来之不易，合伙律师对律师事务所债务承担连带责任，律师和律师事务所普遍管理较为严格。与律师和律师事务所形成鲜明对比的是，法律服务工作者和基层法律服务所没有行之有效的执业制度，法律服务工作者证来之容易，基层法律服务所设立随意，并且法律服务所是事业法人承担独立责任。法律服务工作者和基层法律服务所普遍管理松懈。行政管理方面，司法行政机关是其监督管理机关。对于律师和律师事务所而言普遍不存在利益关系，司法行政机关可以实施行之有效的行政管理监督。但是对于基层法律服务所大多是由基层司法行政机关组建，并享有收益。由基层司法行政机关对其组建的基层法律服务所进行处罚，对其享有收益的基层法律服务所进行处罚和监督，在制度上是严重矛盾的，这种制度的正常运行是无法保证的，监督和管理的有效性则更是难以保障。因此，笔者认为：为保证司法行政机关对基层法律服务所和基层法律服务工作者的有效管理和监督，基层司法行政机关不得自行组建基层法律服务所，并不得从基层法律服务所营业收入或营业利润取得收益。而应当统一由乡镇人民政府和街道办事处在基层司法行政机关的指导监督下组建，并由地级司法行政机关依法审核，方可获准执业。获准执业后基层司法行政机关不参与其内部管理，营业收入或利润分配，只从外部进行管理监督和指导。综上所述：制度上的缺陷，加之制度执行的不力，其危害是惊人的。司法部就基层法律服务制度的有关规定存在严重的缺陷和不足。我国的法制环境，法律制度的完善程度，律师制度、律师队伍的成熟程度，社会对法律服务的需求，已经较基层法律服务制度创建之初有了根本改变。基层法律服务制度应当依照既定的立法价值趋向建设社会主义法治国家，随着规范对象和环境条件的变化而进行必要的修正，甚至废除。通过上述论述，可以明确：法律服务市场之混乱有其制度上的根源，同时司法行政管理上的失误也是其重要原因。笔者认为对于基层法律服务制度，可以进行以下修正：1、根据律师法规定，基层法律服务所和基层法律服务工作者退出有偿诉讼代理法律服务领域。2、根据200