民事诉讼法问题研析(三)+杨建华.doc

民事诉讼法问题研析(三)自序 【分类】民事诉讼法问题研析(三) 【作者】杨建华 【出处】民事诉讼法问题研析（三） 【出版社】三民书局 【出版日期】199705 民事诉讼法问题研析(三) 著者於司法周刊辟民事诉讼法问题试释专栏，已迈入第七个年头，每周一篇，迄未间断，文虽不长，觅题颇感困难，在一般教科书中已有论述，或实务上不生问题者，均无研析必要，所讨论之主题，必须自感在实务上或理论上具有参考价值者，始行执笔，故决定题目，成为每周苦事。读者诸君，如有以教我，当衷心感谢。 著者在司法官训练所兼授公司法，时逾二十年，讲述内容偏向於公司诉讼，虽未出版，惟坊间公司法著作，亦不乏实质上引用者，故本集有关此部分之研析，占有相当篇幅。人事诉讼之性质与一般民事诉讼有别，在诉讼法之立场，本集有关此部分之研析，间有与亲属法学者有不同之观点，并请亲属法学者鉴谅。 著者虽曾办理民事诉讼事件十余载，具有审判实务经验，在各大学及司法官训练所讲授民事诉讼法亦逾二十年，惟法律见解本有仁智之见，所发表之个人意见，绝非标准答案，高明者之善意指正，自当虚心检讨。 司法院民事诉讼法研究修正委员会，正检讨修正现行民事诉讼法，著者忝为召集委员，每周均得聆听各专家学者之高见，获益良多，有助於著者之继续研究。又本集文稿抄缮及资料整理，仍由内子洪惠慈女士协助；精密校勘更有赖司法院专员林月娥小姐之费时帮忙；此外，司法周刊同人经常支援，均应一并致谢。 民诉问题研析(一)(二)(三)(四)(五)集总目录 【分类】民事诉讼法问题研析(三) 【出处】民事诉讼法问题研析（三） 【出版社】三民书局 【出版日期】199705 民诉问题研析(一)(二)(三)(四)(五)集总目录 本书已出版五册，在撰文时并非依照法典编排顺序，读者每感查阅不便，极为抱歉。兹为查阅便利，特编列后开(一)(二)(三)(四)(五)册之总目录，此总目录大致系照民事诉讼法之法条顺序，各篇均注明在各册之页次。例如“支付命令既判力之基准时”系刊载於第四册第四七五页，即表明(四)四七五；又如“诉讼标的在诉状上之表明”刊载於第三册一六七页，即表明(三)一六七。余类推。 绪论 壹、民事诉讼与行政诉讼 贰、执行法院就实体事项之审查权 参、海难救助报酬争议之确定程序 肆、共同海损分担争议之确定程序 伍、提存事件与民事诉讼法 陆、消费者保护诉讼 柒、信托关系诉讼 第一编总则 第一章法院 捌、寄寓地之意义 玖、特别审判籍之审认与为诉讼标的之法律关系 拾、共同诉讼之管辖 拾壹、执行异议之诉与参与分配等诉之管辖 拾贰、合意定外国法院为管辖法院之效力 拾参、管辖权之调查及管辖错误之效果 拾肆、法官参与前审裁判之回避 拾伍、回避声请与停止诉讼程序 拾陆、裁定经抗告程序废弃后，曾参与原裁定之法官应否回避 第二章当事人 第一节当事人能力及诉讼能力 拾柒、当事人之认定 拾捌、胎儿为当事人有关问题 拾玖、失踪人诉讼之进行 贰拾、政府机关之当事人能力 贰壹、分公司之当事人能力 贰贰、分公司当事人能力与当事人适格 贰参、公司宣告破产后之当事人能力 贰肆、大法官释字第二六九号解释前段关於“当事人能力”用语之商榷 贰伍、非法人之财团有无当事人能力 贰陆、非法人之团体为当事人与实体法上权利能力之配合 贰柒、非法人之团体取得确定判决后权利义务之归属 贰捌、权利能力受限制者之当事人能力 贰玖、选定当事人制度之利用 参拾、选定当事人行为之性质及资格有欠缺时之处理 参壹、选定当事人之效力及其判决书记载之内容 参贰、为诉讼所必要之允许 参参、法人之诉讼能力 参肆、无效婚姻之未成年人之诉讼能力 参伍、未成年人为诉讼行为得否仅列其父为法定代理人 第二节共同诉讼 参陆、共同诉讼分类方法之检讨 参柒、共同诉讼之主观要件 参捌、多数连带债务人为共同被告时诉讼行为之效力 参玖、连带债务人为共同诉讼时判决之确定 肆拾、连带债权之共同诉讼 肆壹、不真正连带债务之共同诉讼 肆贰、可分之债之共同诉讼 肆参、不可分之债之共同诉讼 肆肆、第三人执行异议之诉之共同诉讼 肆伍、参与分配之共同诉讼 肆陆、多数被告间有目的手段牵连关系之共同诉讼 肆柒、请求回复共有物之共同诉讼 肆捌、多数债权人撤销诈害行为之共同诉讼 肆玖、公同共有与共同诉讼及当事人适格 伍拾、必要共同诉讼与一部终局判决 伍壹、连带债务之债权人分别起诉时之处理与裁判之效力 伍贰、请求就共有土地为所有权移转登记之共同诉讼 伍参、多数债权人之代位诉讼 伍肆、以诉讼系属中两造为被告之共同诉讼 伍伍、主参加诉讼之管辖与合并裁判 伍陆、第五十四条之共同诉讼与本诉讼之关系 伍柒、主观的预备诉之合并 伍捌、主观的选择诉之合并 第三节诉讼参加 伍玖、确定判决对於参加人之效力 陆拾、独立之辅助参加 陆壹、辅助参加人之承当诉讼 第四节诉讼代理人与法定代理人 陆贰、诉讼代理权与诉之变更、追加、提起反诉 陆参、诉讼代理人与送达代收权 陆肆、诉讼代理权授与之证明 陆伍、数诉讼代理人行为不一致时之效力 陆陆、诉讼代理人之诉讼行为与当事人本人诉讼行为不一致时之处理 陆柒、诉讼代理权之终了时期 陆捌、诉讼未经合法代理之型态 陆玖、经理人为商号之准法定代理人 柒拾、经理人代理商号为诉讼行为之权限 柒壹、监察人代表公司对董事起诉 柒贰、私立学校为诉讼当事人时之代表人 第三章诉讼费用 柒参、裁判费之缴纳与宪法所保障诉讼权之行使 柒肆、诉讼标的金额或价额核定之标准 柒伍、“诉讼标的”价额与“诉讼标的物”之价额 柒陆、诉讼标的金额或价额与“起诉利益”、“上诉利益” 柒柒、消极确认之诉之诉讼标的金额或价额 柒捌、主观诉之合并诉讼标的金额或价额之计算与起诉裁判费之缴纳 柒玖、客观诉之合并诉讼标的金额或价额之计算与起诉裁判费之缴纳 捌拾、诉之变更与诉讼费用 捌壹、检察官为当事人时诉讼费用之缴纳与负担 捌贰、诉讼费用得否假执行 捌参、诉讼费用额之确定与求偿 捌肆、因参加诉讼所生费用之负担 捌伍、非讼事件程序费用之征收 捌陆、诉讼救助声请之管辖 捌柒、诉讼救助程序中非显无胜诉之望之认定 捌捌、诉讼救助之效力 捌玖、债权人就债务人因免假执行或假扣押所提供担保金之权利 玖拾、因假执行所供担保物之返还 玖壹、股东代位公司对董事或监察人起诉之提供担保 第四章诉讼程序 玖贰、处分权主义、辩论主义、当事人进行主义相互之界限 第一节当事人书状 玖参、起诉书状未记载原告正确住居所或事务所、营业所时之处理 玖肆、当事人书状之签名 第二节送达 玖伍、送达程序不合法之效力 玖陆、公示送达程序不合法之效力 第三节期日及期间 玖柒、声请回复原状之处理及对於原判决确定力之影响 玖捌、朗读案由与朗读证人结文 第四节诉讼程序之停止 玖玖、诉讼系属中当事人死亡及於诉讼程序之影响 壹零零、裁判送达后诉讼程序之当然停止 壹零壹、诉讼程序之一部停止 壹零贰、以法律关系应由法院以外之机关确定为裁定停止之原因 壹零参、刑事诉讼之裁判牵涉民事诉讼裁判之裁定停止 壹零肆、明示合意停止行为之性质、方式与时期 壹零伍、拟制的合意停止诉讼程序 壹零陆、合意停止与共同诉讼 壹零柒、合意停止与客观诉之合并 壹零捌、合意停止之效力 第五节言词辩论 壹零玖、诉讼标的於言词辩论时之陈述 壹壹零、适当行使阐明权探求当事人真意以补救诉讼标的传统理论之缺失 壹壹壹、命分别辩论 壹壹贰、命合并辩论 壹壹参、命限制辩论 壹壹肆、民事诉讼法上之法院、审判长、陪席法官、受命法官 第六节裁判 壹壹伍、判决书不合法定程式之效力 壹壹陆、可分之债判决主文之记载 壹壹柒、连带之债判决主文之记载 壹壹捌、不可分之债判决主文之记载 壹壹玖、不真正连带债务判决主文之记载 壹贰零、判决正本误载上诉有关事项之处理 壹贰壹、公告或以明信片邮告裁判主文在法律上之效力 壹贰贰、判决之更正与判决之补充不可相互为用 壹贰参、上级法院就诉讼标的之一部漏未裁判未声请补充判决之效果 壹贰肆、诉之要素相互间之关连性与补充判决 壹贰伍、当事人之一部裁判有脱漏时之补充判决 壹贰陆、客观诉之合并裁判有脱漏时之补充判决 壹贰柒、假执行、诉讼费用之补充判决 第二编第一审程序 壹贰捌、诉讼标的在诉状上之表明 壹贰玖、诉讼标的与起诉之原因事实 壹参零、欠缺诉讼成立要件之裁定与“诉讼判决” 壹参壹、不属行政法院权限又非普通法院权限而向普通法院起诉时之裁判 壹参贰、地政机关之调处对於民事诉讼之影响 壹参参、“职权调查”与“职权调查证据” 壹参肆、撤销公司股东会决议之诉，是否为非财产权之诉讼 壹参伍、债权人代位起诉之诉讼标的 壹参陆、各审级之诉讼系属 壹参柒、诉讼系属与诉讼标的价额之恒定 壹参捌、当事人不适格或无保护之必要与诉权学说 壹参玖、当事人适格与管理权、处分权 壹肆零、当事人不适格与为诉讼标的法律关系存否之判断 壹肆壹、撤销股份有限公司股东会决议之诉之原告 壹肆贰、股份有限公司解任董事或监察人之诉之原告 壹肆参、股份有限公司解任董事或监察人之诉之被告 壹肆肆、股东代位公司对董事或监察人起诉之原告 壹肆伍、股东代位公司对董事或监察人起诉关於诉讼之进行 壹肆陆、股东请求董事会停止其违法行为之诉之性质与当事人适格 壹肆柒、关系企业之从属公司请求控制公司赔偿损害之诉之原告 壹肆捌、关系企业之从属公司请求控制公司赔偿损害之诉之被告 壹肆玖、宣告财团法人董事行为无效之诉之当事人适格 壹伍零、将来给付之诉 壹伍壹、请求计算及因该法律关系应为给付之诉之合并 壹伍贰、确认法律关系“成立或不成立”与“存在或不存在”之诉应如何区分 壹伍参、股东会决议无效得否为确认之诉之对象(客体) 壹伍肆、亲属会议决议不成立或无效得否提起确认之诉 壹伍伍、即受确认判决之法律上利益与诉讼标的之舍弃或认诺 壹伍陆、为形成之诉诉讼标的之形成权 壹伍柒、确定不动产经界之诉 壹伍捌、亲属会议决议撤销之诉 壹伍玖、职业团体社(会)员大会之决议违法，得否提起撤销之形成之诉 壹陆零、违约金之核减得否提起形成之诉 壹陆壹、代位诉讼系属中债务人得否自行起诉 壹陆贰、以不同原因事实提起撤销股份有限公司股东会决议之诉 壹陆参、当事人恒定与实体法上权利之移转 壹陆肆、当事人恒定与原当事人之处分权 壹陆伍、受移转诉讼标的之第三人承当诉讼 壹陆陆、客观诉之合并之型态 壹陆柒、重叠诉之合并？选择诉之合并？ 壹陆捌、重叠诉之合并之类型与裁判 壹陆玖、竞合(重叠)诉之合并之裁判 壹柒零、预备诉之合并起诉不合法时之裁判 壹柒壹、预备诉之合并因起诉不合法裁定驳回提起抗告时之处理 壹柒贰、预备诉之合并先位之诉一部无理由时之裁判 壹柒参、预备诉之合并之第二审上诉(一) 壹柒肆、预备诉之合并之第二审上诉(二) 壹柒伍、预备诉之合并之第三审上诉(上)第一审认先后位之诉均无理由时 壹柒陆、预备诉之合并之第三审上诉(中)第一审认先位之诉有理由时 壹柒柒、预备诉之合并之第三审上诉(下)第一审认后位之诉有理由时 壹柒捌、类似的预备诉之合并(不真正预备诉之合并) 壹柒玖、类似预备的诉之合并(不真正预备合并)之裁判与上诉 壹捌零、代偿请求为何类客观诉之合并 壹捌壹、客观选择诉之合并 壹捌贰、客观选择诉之合并第三审之上诉 壹捌参、单纯诉之合并与他种类型客观诉之合并之混合 壹捌肆、当事人之变更或追加与诉之变更或追加 壹捌伍、减缩应受判决事项之声明与诉之一部撤回 壹捌陆、诉经变更后原诉发生撤回之效力 壹捌柒、诉之变更与诉讼标的之舍弃 壹捌捌、诉之变更、追加经裁定驳回，抗告法院认抗告有理由之处理 壹捌玖、对於反诉之反诉 壹玖零、对於离婚本诉提起离婚之反诉 壹玖壹、离婚本诉与离婚反诉之审理与裁判 壹玖贰、离婚本诉与离婚反诉第一审判决之上诉与确定 壹玖参、离婚本诉与离婚反诉第二审判决之上诉与确定 壹玖肆、驳回反诉裁定经抗告时之处理 壹玖伍、言词撤回起诉被告当场不表示同意与否时之处理 壹玖陆、附条件或期限撤回起诉之效力 壹玖柒、本案终局判决后撤回起诉再行起诉之限制 壹玖捌、视为撤回其诉或上诉有争执时之裁判 壹玖玖、共同诉讼之撤回起诉 第二节言词辩论之准备 贰零零、准备程序失权之效果 第三节证据 贰零壹、证据共通原则 贰零贰、消极确认之诉之举证责任 贰零参、职权调查证据 贰零肆、虚伪自认之效力 贰零伍、录音、录影等是否为准文书 第四节和解 贰零陆、第三人参加和解之效力 贰零柒、诉讼上和解既判力之认定 贰零捌、和解所生相类既判力效力之基准时 贰零玖、分割共有物之诉成立诉讼上和解之效力 贰壹零、和解之继续审判是否应另有其诉讼标的 贰壹壹、和解成立经声请继续审判者与执行力之影响 贰壹贰、和解继续审判与诉之变更、追加、提起反诉或撤回起诉 贰壹参、诉讼上和解有解除原因时之处理 贰壹肆、未请求继续审判之无效和解 贰壹伍、诉讼上和解有实体法上无效原因未请求继续审判，当事人有争执时之处理 贰壹陆、诉讼上和解有实体法上撤销原因未请求继续审判，在实体法上效力之疑虑 第五节判决 贰壹柒、中间判决制度之检讨 贰壹捌、中间判决之判决书制作程式 贰壹玖、裁判之对象与判决主文之记载 贰贰零、判决理由非全为得心证之理由 贰贰壹、分割共有物之诉，未依原告声明之方法为分割时之裁判 贰贰贰、撤销股份有限公司股东会决议之诉与处分权主义 贰贰参、一造辩论判决与共同诉讼 贰贰肆、为他人而为原告或被告时(诉讼担当)得否舍弃、认诺、撤回、和解 贰贰伍、为他人而为原告或被告时他造当事人在诉讼上得否主张抵销 贰贰陆、第二审废弃第一审一部分假执行宣告，应同时就第一审命供担保之金额为变更之裁判 贰贰柒、愿供担保请宣告假执行或免为假执行 贰贰捌、假执行宣告失效回复原状之管辖法院 贰贰玖、假执行宣告之失效 贰参零、假执行宣告失效后供担保提存物之返还 贰参壹、假执行宣告失效及於强制执行程序之影响 贰参贰、宣告假执行之本案判决失效之回复原状及损害赔偿声明在程序上之性质 贰参参、宣告假执行之本案判决失效之回复原状及损害赔偿请求权在实体法上之性质 贰参肆、宣告假执行本案判决失效之回复原状等声明程序 贰参伍、宣告假执行之本案判决失效回复原状等声明之审理与裁判 贰参陆、宣告假执行之本案判决失效回复原状等声明判决之既判力与上诉 贰参柒、假执行宣告之本案判决或该宣告有废弃或变更时与强制执行之关系 贰参捌、以假执行判决为执行名义债务人得否提起异议之诉 贰参玖、上诉不合法与判决确定之时期 贰肆零、判决确定时期与在途期间 贰肆壹、同时履行抗辩经裁判之效力 贰肆贰、抵销抗辩尚未裁判确定前，得否再行起诉 贰肆参、诉讼中主张抵销得否中断时效 贰肆肆、抵销抗辩之上诉与所涉及之既判力 贰肆伍、如何於判决书中认定既判力之客观范围 贰肆陆、“争点效”理论在实务上之采用 贰肆柒、代位诉讼确定终局判决效力及於人的范围 贰肆捌、部分共有人请求回复共有物之判决及於他共有人之效力 贰肆玖、分割共有物判决关於分割登记与交付分得之效力 贰伍零、对死亡之人为判决在法律上之效力及其处理或救济程序 贰伍壹、第三人信赖确定裁判之保护 贰伍贰、事实审言词辩论终结前得以意思表示行使而未行使之形成权，应否受既判力之拘束 贰伍参、增减给付或变更法律行为效果之诉之性质 贰伍肆、外国法院确定判决消极要件之认定 第二章调解程序 贰伍伍、乡镇市调解与民事诉讼法之关系 贰伍陆、宣告乡镇市民事调解无效或撤销其调解之诉 贰伍柒、调解不成立之视为起诉 贰伍捌、调解成立既判力范围之认定 贰伍玖、宣告调解无效或撤销调解之诉之必要性 贰陆零、法院宣告调解无效或撤销调解如何就原声请调解事件为裁判 贰陆壹、调解有无效或得撤销原因时就原调解事件起诉与裁判程序在立法上之修正 贰陆贰、调解不成立后诉讼系属之时期 第三章简易诉讼程序 贰陆参、如何核定诉讼标的金额或价额，以决定应否适用简易诉讼程序 贰陆肆、依法律关系定简易诉讼程序适用之若干疑义 贰陆伍、简易诉讼程序是否为事物管辖？有争执时在第一审法院应如何处理？ 贰陆陆、简易诉讼程序与诉之合并 贰陆柒、简易诉讼程序与诉之变更、追加或提起反诉 贰陆捌、简易诉讼程序与通常诉讼程序之转换 贰陆玖、因诉之变更、诉之一部撤回或一部起诉不合法，由通常诉讼程序转换为简易诉讼程序 贰柒零、确实阐明原告主张之诉讼标的，决定是否适用简易诉讼程序 贰柒壹、简易诉讼程序之起诉与审理 贰柒贰、简易诉讼程序之判决 贰柒参、简易诉讼程序与依职权宣告假执行 贰柒肆、误用简易诉讼程序或误用通常诉讼程序之上诉 贰柒伍、再论误用简易诉讼程序或误用通常诉讼程序之上诉 贰柒陆、简易诉讼程序与分别辩论、合并辩论 贰柒柒、简易诉讼程序与对待给付、抵销抗辩 贰柒捌、补充判决、一部终局判决与简易诉讼程序 贰柒玖、假执行宣告失效回复原状等声明程序与简易诉讼程序 贰捌零、宣示判决笔录之记载与简易程序宣示判决笔录之更正 贰捌壹、简易诉讼事件得否上诉第三审之上诉利益有争执时之裁判 贰捌贰、对於简易程序确定判决提起再审之诉之限制 贰捌参、简易诉讼程序相关裁定在程序上之处理 第三编上诉审程序 第一章第二审程序 贰捌肆、提起上诉效力发生之时期 贰捌伍、因不合法驳回起诉或上诉之裁定送达前补正欠缺之效力 贰捌陆、上诉声明不明确时下级审法院应如何命补缴裁判费 贰捌柒、下级法院为终局裁判后，尚未系属於上级法院前，得为之诉讼行为 贰捌捌、第二审上诉之利益 贰捌玖、上诉法院对於起诉程序合法要件之审查 贰玖零、上诉程序不利益变更禁止与利益变更禁止之原则 贰玖壹、变更诉之声明与变更上诉之声明 贰玖贰、扩张诉之声明与扩张上诉之声明 贰玖参、第二审诉之变更对於原判决之影响 贰玖肆、於第二审扩张或减缩起诉之声明 贰玖伍、於第二审扩张起诉声明其判决主文之记载 贰玖陆、於第二审减缩起诉声明其判决主文之记载 贰玖柒、舍弃上诉权与撤回上诉之判决确定时期 贰玖捌、上诉权之一部舍弃或上诉之一部撤回与判决确定 贰玖玖、诉讼外撤回上诉之合意 参零零、於第二审为诉之追加后撤回上诉之效果 参零壹、於第二审为诉之变更后得否撤回上诉 参零贰、对待给付判决之上诉 参零参、第二审法院得否准用第二百四十九条第二项不经言词辩论而为判决 参零肆、附带上诉与撤回起诉 参零伍、附带上诉与第二审诉之变更追加或提起反诉 第二章第三审程序 参零陆、上诉第三审所得受之客观利益 参零柒、共同诉讼上诉第三审利益之计算 参零捌、本诉与反诉得否合并计算上诉第三审之利益 参零玖、上诉第三审补提理由书之期间 参壹零、补提上诉第三审理由书之期间应扣除在途期间 参壹壹、一部终局判决之第三审上诉 参壹贰、第三审之相对上诉理由与绝对上诉理由 参壹参、判决不备理由之违法 第四编抗告程序 参壹肆、抗告程序欠缺之补正 参壹伍、裁定不因抗告而停止执行 参壹陆、抗告或再为抗告於最高法院，得否提出新事实及证据 参壹柒、限制抗告於第三审法院之范围(上) 参壹捌、限制抗告於第三审法院之范围(下) 参壹玖、裁定之确定力 参贰零、不得抗告之裁定与不得声明不服之裁定 第五编再审程序 参贰壹、再审诉状未表明再审理由与不变期间 参贰贰、不合法上诉之判决确定时期与提起再审之诉不变期间之起算 参贰参、再审之诉不合法与无再审理由 参贰肆、相对的再审理由与绝对的再审理由 参贰伍、发见未经斟酌之证物为再审理由 参贰陆、就足影响於判决之重要证物漏未斟酌为再审理由 参贰柒、违背专属管辖得否以之为再审理由 参贰捌、再审之诉之诉讼标的 参贰玖、再审理由与新旧之诉讼标的理论 参参零、再审之诉本身之诉讼标的与本案原诉讼标的之相互依存关系 参参壹、再审程序中起诉之撤回 参参贰、对於再审之诉之确定终局判决提起再审之诉 参参参、再审程序对於原确定判决效力之影响 第六编督促程序 参参肆、支付命令之审理 参参伍、支付命令金额误写之更正 参参陆、支付命令之一部异议 参参柒、支付命令既判力之客观范围与其应记载事项 参参捌、支付命令既判力之基准时 第七编保全程序 参参玖、假扣押声请之管辖法院 参肆零、假扣押所保全之请求 参肆壹、假处分所保全之请求与起诉之同一性 参肆贰、解任董事或监察人之诉之判决效力与假处分 参肆参、股东请求董事会停止违法行为之假处分 参肆肆、债权人受本案败诉判决未确定前得否撤销假扣押或假处分 第八编公示催告程序 参肆伍、宣告支票无效之公示催告，得否为禁止支付之命令 参肆陆、撤销除权判决之诉是否概为非财产权之诉 参肆柒、撤销除权判决之诉之诉讼标的 第九编人事诉讼程序 参肆捌、两愿离婚得否提起“离婚无效之诉”或“离婚撤销之诉” 参肆玖、两愿离婚后得否提起酌定子女监护人形成之诉 参伍零、协议离婚应为户籍登记得否提起给付之诉 参伍壹、婚姻无效之诉与确认婚姻不成立之诉 参伍贰、民法亲属编将得撤销之“重婚”，修正为无效婚及於程序法之影响 参伍参、以重婚为原因提起婚姻无效之诉之举证责任 参伍肆、民法亲属编修正前之重婚仍得提起撤销婚姻之诉 参伍伍、离婚事件之强制调解与离婚形成权除斥期间之遵守 参伍陆、亲属编修正后离婚之诉之诉讼标的 参伍柒、民法亲属编之修正，关於结婚事实举证责任在法律之推定 参伍捌、民法亲属编夫妻财产制部分之修正及於程序法之影响 参伍玖、婚姻事件原告之适格 参陆零、婚姻事件之别诉禁止 参陆壹、婚姻事件更行起诉之限制 参陆贰、婚姻事件诉之合并、追加或提起反诉 参陆参、非婚姻事件之诉与婚姻事件之诉合并提起 参陆肆、认诺、舍弃、自认在婚姻事件适用之限制 参陆伍、婚姻事件与职权调查证据 参陆陆、婚姻事件得斟酌当事人所未提出事实之范围 参陆柒、诉讼上和解离婚之效力 参陆捌、婚姻事件之诉讼上和解 参陆玖、舍弃在人事诉讼程序之适用 参柒零、於通常或简易程序中得否合并、变更、追加婚姻事件之诉 参柒壹、婚约有无效或得撤销原因，应提起何项诉讼 参柒贰、再论两愿离婚得否酌定子女监护人之诉 参柒参、儿童福利法第四十一条就父母离婚后子女监护及於程序法之影响 参柒肆、收养子女裁定认可程序为非讼事件 参柒伍、民法亲属编收养子女部分之修正及於程序法之影响 参柒陆、民法亲属编否认子女部分之修正及於程序法之影响 参柒柒、民法亲属编认领子女部分之修正及於程序法之影响 参柒捌、抛弃继承事件之处理 参柒玖、无人承认之继承在程序上之处理 参捌零、附带民事诉讼因犯罪而受损害之合法要件 参捌壹、附带民事诉讼於刑庭审理中准用民事诉讼法之范围 参捌贰、刑事附带民事诉讼在刑事庭审理中诉之变更或追加 参捌参、刑事附带民事诉讼移送民事庭后诉之变更或追加 参捌肆、大陆地区法院民事确定裁判之认可 参捌伍、大陆地区民事确定裁判认可之程序 参捌陆、大陆地区法院作成调解书之认可 参捌柒、强制执行程序准用民事诉讼法管辖、回避、能力部分 参捌捌、强制执行程序准用民事诉讼法选定当事人、特别代理人、诉讼代理人、辅佐人、诉讼参加、诉讼费用之负担与担保及救助部分(接续前文) 参捌玖、强制执行程序准用民事诉讼法当事人书状、送达、期日及期间、程序之停止部分(接续前文) 参玖零、强制执行程序准用民事诉讼法言词辩论、裁判、诉讼卷宗、执行程序要件欠缺之补正、当事人恒定之原则、撤回、证据、和解、判决效力、抗告、再审部分(接续前文) 参玖壹、消费诉讼有关调解、管辖、假执行之特别规定 参玖贰、消费诉讼不作为给付之诉 参玖参、消保团体损害赔偿之代表诉讼 参玖肆、消保法请求赔偿损害诉讼之举证责任在实务上之适用 参玖伍、消保法请求赔偿损害诉讼若干疑义再说明 参玖陆、信托财产涉讼与当事人适格 参玖柒、诉讼信托之禁止 参玖捌、撤销信托之诉之性质与其当事人适格 参玖玖、撤销信托行为之诉判决确定之效力 肆零零、受托人信托任务终了与民事诉讼程序之当然停止 肆零壹、信托关系消灭与信托财产相关之民事诉讼应如何处理？是否概应当然停止？ 肆零贰、信托关系受益人撤销受托人处分财产之诉 肆零参、信托关系请求减免受托人报酬与请求增减报酬之诉 肆零肆、信托财产与强制执行及其异议之诉 附录、行政诉讼中撤销诉讼在实务处理上之研究以行政诉讼法修正草案为中心 民事诉讼法问题研析(三)目录 【分类】民事诉讼法问题研析(三) 【作者】杨建华 【出处】民事诉讼法问题研析（三） 【出版社】三民书局 【出版日期】199705 杨建华中华民国七十八年五月於司法院 问题研析民事诉讼法(三)目录 壹、海难救助报酬争议之确定程序 贰、共同海损分担争议之确定程序 参、执行法院就实体事项之审查权 肆、经理人为商号之准法定代理人 伍、经理人代理商号为诉讼行为之权限 陆、未成年人为诉讼行为得否仅列其父为法定代理人 柒、主参加诉讼之管辖与合并裁判 捌、裁判费之缴纳与宪法所保障诉讼权之行使 玖、诉讼标的金额或价额核定之标准 拾、主观诉之合并诉讼标的金额或价额之计算与起诉裁判费之缴纳 拾壹、客观诉之合并诉讼标的金额或价额之计算与起诉裁判费之缴纳 拾贰、诉讼费用额之确定与求偿 拾参、股东代位公司对董事或监察人起诉之提供担保 拾肆、诉讼救助声请之管辖 拾伍、诉讼救助之效力 拾陆、合意停止与共同诉讼 拾柒、失踪人诉讼之进行 拾捌、诉讼标的於言词辩论时之陈述 拾玖、适当行使阐明权探求当事人真意以补救诉讼标的传统理论之缺失 贰拾、命分别辩论 贰壹、命合并辩论 贰贰、命限制辩论 贰参、公告或以明信片邮告裁判主文在法律上之效力 贰肆、判决书不合法定程式之效力 贰伍、判决正本误载上诉有关事项之处理 贰陆、判决之更正与判决之补充不可相互为用 贰柒、上级法院就诉讼标的之一部漏未裁判未声请补充判决之效果 贰捌、诉讼标的在诉状上之表明 贰玖、撤销股份有限公司股东会决议之诉之原告 参拾、股份有限公司解任董事或监察人之诉之原告 参壹、股份有限公司解任董事或监察人之诉之被告 参贰、股东代位公司对董事或监察人起诉之原告 参参、股东代位公司对董事或监察人起诉关於诉讼之进行 参肆、股东请求董事会停止其违法行为之诉之性质与当事人适格 参伍、以不同原因事实提起撤销股份有限公司股东会决议之诉 参陆、股东会决议无效得否为确认之诉之对象(客体) 参柒、亲属会议决议不成立或无效得否提起确认之诉 参捌、亲属会议决议撤销之诉 参玖、重叠诉之合并？选择诉之合并？ 肆拾、重叠诉之合并之类型与裁判 肆壹、代偿请求为何类客观诉之合并？ 肆贰、类似的预备诉之合并(不真正预备诉之合并) 肆参、类似预备的诉之合并(不真正预备合并)之裁判与上诉 肆肆、代位诉讼击属中债务人得否自行起诉 肆伍、多数债权人之代位诉讼 肆陆、当事人恒定与原当事人之处分权 肆柒、驳回反诉裁定经抗告时之处理 肆捌、准备程序失权之效果 肆玖、分割共有物之诉成立诉讼上和解之效力 伍拾、和解之继续审判是否应另有其诉讼标的 伍壹、诉讼上和解有解除原因时之处理 伍贰、撤销股份有限公司股东会决议之诉与处分权主义 伍参、一造辩论判决与共同诉讼 伍肆、以假执行判决为执行名义债务人得否提起异议之诉 伍伍、判决确定时期与在途期间 伍陆、诉讼中主张抵销得否中断时效 伍柒、债权人代位起诉之诉讼标的 伍捌、代位诉讼确定终局判决效力及於人的范围 伍玖、事实审言词辩论终结前得以意思表示行使而未行使之形成权应否受既判力之拘束 陆拾、宣告调解无效或撤销调解之诉之必要性 陆壹、法院宣告调解无效或撤销调解如何就原声请调解事件为裁判 陆贰、乡镇市调解与民事诉讼法之关系 陆参、宣告乡镇市民事调解无效或撤销其调解之诉 陆肆、共同诉讼上诉第三审利益之计算 陆伍、补提上诉第三审理由书之期间应扣除在途期间 陆陆、本诉与反诉得否合并计算上诉第三审之利益 陆柒、抗告程序欠缺之补正 陆捌、发见未经斟酌之证物为再审理由 陆玖、就足影响於判决之重要证物漏未斟酌为再审理由 柒拾、撤销除权判决之诉之诉讼标的 柒壹、解任董事或监察人之诉之判决效力与假处分 柒贰、股东请求董事会停止违法行为之假处分 柒参、假处分所保全之请求与起诉之同一性 柒肆、两愿离婚得否提起“离婚无效之诉”或“离婚撤销之诉” 柒伍、离婚事件之强制调解与离婚形成权除斥期间之遵守 柒陆、婚姻事件诉之合并、追加或提起反诉 柒柒、非婚姻事件之诉与婚姻事件之诉合并提起 柒捌、认诺、舍弃、自认在婚姻事件适用之限制 柒玖、婚姻事件与职权调查证据 捌拾、婚姻事件之诉讼上和解 民事诉讼法问题研析(三)(一至九) 【分类】民事诉讼法问题研析(三) 【作者】杨建华 【出处】民事诉讼法问题研析（三） 【出版社】三民书局 【出版日期】199705 壹、海难救助报酬争议之确定程序民事诉讼或非讼事件 问题 海难救助之报酬生有争议，当事人协议不成，究应依非讼事件法声请法院以裁定程序处理？或依民事诉讼法诉请法院以判决程序处理？ 一、海难救助请求给付报酬之争议，为私法上之争议 无法律上义务之人，於他人之船货或人命在海上遭遇紧急危难，而自动予以援助者，谓之海难救助。受救助者因救助行为而有所保存，救助者亦可能因之而支出费用，见义勇为，不求报酬，固为人类之美德，但不能以之衡诸常人。因之，海商法第一百四十三条规定：“对於船舶或船舶上所有财物施以救助或捞救而有效果者，得按其效果请求相当之报酬。”同法第一百四十七条规定：“於实行施救中救人者，对於船舶及财物之救助报酬金，有参加分配之权。”上述报酬金给付请求权，除原系基於契约关系，仍适用民法之规定外，基於海商法规定施救请求给付报酬者，其法律关系之性质，有无因管理说、不当得利说、准契约说、特殊事件说(注一)，但依海商法第一百四十二条及第一百四十九条课船长救人义务之意旨，其救助似非全无法律上之义务，受救助者似亦非无法律上之原因，与无因管理及不当得利并不完全相当。且船长以外之人施救而有效果，亦非不得请求报酬，此际又为无法律上之义务或原因。因之，海难救助报酬请求权，乃基於海商法特别规定，而为一特殊事件，惟不论海难救助报酬请求权为何项法律上性质，其为私法上请求权，则无疑义，若就其请求权生有争议者，自为私法上之争议。 二、海难救助报酬争议之确定程序，为民事诉讼之“判决”程序，非为“裁定”程序，坊间六法全书或学者著作偶有误载为“裁定”程序者 海难救助之报酬请求权，既为私法上之请求权，如有争议，乃为私法上之争议，自应由普通法院判断之，海商法第一百四十五条及第一百四十六条固系本此意旨而为规定，惟法院处理私法上权利义务之事项，有依民事诉讼程序处理者，亦有依非讼事件程序处理者，在理论上虽有主张“诉讼法理与非讼法理交错适用”者(注二)，惟依最高法院目前在实例上之见解，仍认为确定私法上权利义务事项，系民事诉讼范围，非讼事件程序并无确定实体法上权利义务之效力(注三)。依现行制度以民事诉讼程序判断实体上之争执事项者，概用“判决”程序，仅涉及诉讼程序上事项者，始以“裁定”程序行之(注四)，而法院依非讼事件程序所为之处分，则均以“裁定”程序行之(非讼二)。判决程序与裁定程序，对当事人在程序法上之保障，显不相同，海商法第一百四十五条所定由法院处理之程序，究为裁定程序？或为判决程序？坊间出版之六法全书或学者间之著作，有不同之记载，而非讼事件法第九十九条又将海商法第一百六十一条共同海损之计算确定事件，列为非讼事件，更易使人怀疑海难救助报酬之争议程序，是否亦为非讼事件？ 我海商法系民国十八年十二月三十日由国民政府公布，民国二十年一月一日施行，关於海难救助报酬之争议，原第一百二十四条规定为“报酬金额，由当事人协议定之，协议不成时，得声请法院定之。”民国十九年公布之民事诉讼法第八条及第九条，关於船舶之诉讼管辖，仅有船舶或航行涉讼、船舶债权或以船舶担保之债权涉讼之规定，民国二十四年修正之民事诉讼法则於第十六条明文规定“因海难救助涉讼者，得由救助地或被救助之船舶最初到达地之法院管辖”。故海商法虽定为“声请”法院“定”之，但民事诉讼法既规定其管辖法院，在法律上系认定其为民事诉讼之“判决”程序，自无疑义，不因海商法有“声请”字样，而解为“裁定”程序(注五)。惟自海商法於五十一年七月二十五日修正后，坊间六法全书与学者之著作，就此有不同之记载，述其情形如次： (一)记载为“裁定”者(1 )大中国图书公司六法全书五十二年九月版(一二一页)。(2)朱盛荃编五十五年元月版实用法令广编(一九页)。(3)三民书局六法全书六十一年六月版(一三六页)。(4 )刘清景编六法全书七十二年六月版(一八八页)。(5)五南公司六法全书七十五年九月版(三二六页)。 (6)桂裕著六十三年版海商法(四四八页)。(7)施智谋著六十一年十月版商事法(一)(二三页)。(8 )刘甲一著六十八年四月版商事法(下)(一五二页)。(9)梁宇贤著七十三年十一月版海商法论(五六九页)。(10 )张东亮著七十二年六月版海商法(四二一页)。 (二)记载为“裁判”者(1 )总统府公报五十一年七月二十七日一三五二号(一一页)。(2)司法院公报四卷十一期(四页)。(3)司法专刊一三八期(六一四五页)。(4 )司法行政部编司法法规汇编六十二年十二月版(一册二三页)。(5)三民书局综合六法全书七十五年九月版(四二八页)。(6)林咏荣著商事法新诠海商编五十一年九月版(六六页)。(7 )郑玉波著海商法五十二年元月版(一六二页)。(8)吴智著海商法六十二年二月版(二一页)。(9)杨仁寿著航运法律(一)六十六年七月版(二四七页)。(10)杨仁寿著海商法七十四年十月版(三九八页)。(11)拙著商事法要论五十五年版(三四页)。 前述条文行政院於民国四十七年三月八日函请立法院审议时，系将该条后段修正为“得请求航政官署调处，或申请法院定之”，立法院交通、司法、财政、经济四委员会审查通过之条文为“得请求航政机关调处，或声请法院定之”(立法院公报二十九会期十六期一一二页)，经过二读条文，仍与上述条文之文字同(同期公报一七页)，并无“裁定”字样，嗣於五十一年七月十三日进行三读时，始决议将该条末句“或声请法院定之”，修正为“或由法院裁判之”，亦无“裁定”之文字(同期公报二页)。故该项条文之正确文字应为“裁判之”。所谓“裁判”，广义解释固包括“裁定”与“判决”，惟此乃广泛而概括之用语，在法律上於判决程序，有时亦称为“裁判”，如民事诉讼法第三百八十一条至第三百八十三条，均为判决程序，而用“裁判”字样。法律条文称为“裁判”者，究为裁定程序？或为判决程序？仍应视其究为程序事项，或为实体事项，或为非讼事件定之，海难救助之报酬请求权，如前所述，乃私法上权利义务之争议，法院应为实体上之判断，自为民事诉讼之“判决”程序，非为“裁定”程序。 三、未经“协议”迳行起诉，应认其起诉程序有欠缺；未经“调处”迳行起诉，其起诉程序则无欠缺 海难救助之报酬金额，由当事人协议定之，协议不成时，始得依海商法第一百四十五条后段请求航政机关调处，或由法院裁判之，故当事人请求法院裁判，应以“协议不成”为其前提要件，惟此项要件，究为起诉程序之合法要件，或为行使报酬请求权之实体法上要件？吾人以为得为此项诉讼之原告，其报酬请求权系自始存在，与有无经协议程序并无关连，须经协议乃程序上要件，未经协议迳行起诉，法院应依民事诉讼法第二百四十九条第一项第六款后段裁定驳回原告之诉。惟若未经协议程序，法院疏未注意已为终局判决者，其程序上之欠缺，应认为已经补正，上级法院不得以此为理由废弃原判决(参考最高法院三十二年上字第五二一号判例就强制调解之离婚事件所作之判例)。至请求航政机关调处程序，与诉请法院裁判程序，依法律规定，乃系由当事人择一行之，其调处并非起诉之前提要件，未经调处迳行起诉，不生诉讼程序要件欠缺问题。又海商法上航政机关之调处，如调处成立者，法律既未规定应发生如何效力(参考乡镇市调解条例第二十四条、商务仲裁条例第二十一条、第二十八条及第二十八条之一)，仅得发生民法第七百三十六条以下和解契约成立之效力而已。 四、结论 海难救助报酬请求在民法上性质如何？学说上固有争论，惟为私法上请求权则无疑义，其因此所生之争议，乃私法上之争议。私法上之争议，依现行实务上之见解，应依民事诉讼判决程序判断。惟坊间六法全书或学者间之著作，有将海商法第一百四十五条载为“或由法院裁定之”者，该条之正确文字，应为“或由法院裁判之”，此项实体上之争议，自应提起民事诉讼，由法院以判决程序处理之。 注释： 注一：桂裕先生著海商法新论四三六页。林咏荣先生著商事法新诠(海商编)七三页。刘甲一先生著商事法论一四九页。杨仁寿先生著海商法论三九七页。张东亮先生著海商法新论四二页。 注二：参阅民事诉讼研究会印行之民事诉讼之研讨(二)四二九页邱联恭教授论文报告。 注三：最高法院五十一年台抗字第二六九号判例。最高法院五十八年台抗字第五二四号判例。最高法院五十二年台上字第一六三号判例。最高法院五十六年台抗字第七一四号判例。最高法院五十七年台抗字第七六号判例。 注四：拙著问题研析民事诉讼法(二)一页。 注五：石师志泉著(简称石著)民事诉讼法释义二六页。 (原载七十六年十二月二十三日司法周刊三四六期民诉实务问题试释(二二四) 贰、共同海损分担争议之确定程序民事诉讼或非讼事件 问题 共同海损之计算确定，非讼事件法第九十九条定有管辖法院。共同海损之争议，如依非讼事件程序裁定确定，是否生确定私权之效力？ 一、共同海损之争议，为私法上权利义务之争议，具有讼争性 在海难中船长为避免船舶及货载之共同危险所为处分，而直接发生之损害及费用，谓之共同海损(海一五)。按船舶在