合同法期末考试重点(名词辨析+简答).doc

精品文档合同法期末考试重点1、 名词辨析1 合同成立与合同生效合同成立是指合同订立过程的完成，合同生效指的是合同符合法律规定的生效要件。不同点：1.概念和性质。合同成立后并非当然生效。2.两者的要件。合同成立与合同生效的区别：（1）两者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，并未生效，那就只存在缔约责任问题。（2）国家主动干预的程度不同。对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自愿，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有撤消权的人自己去处理。（3）对能否适用合同解释的方法态度不同。合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同规定有疏漏或不明确，而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和鼓励交易的原则，通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容。所以可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变成为合法的合同。2 缔约过失责任与违约责任缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，并应承担民事责任；违约责任，是指合同的当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，根据合同的约定或者法律的规定所应当承担的民事法律责任。相同点：两者均属于民事责任的一种，具备民事责任的一般特征。不同点：1.责任性质：违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，以合同关系的存在为前提条件；缔约过失责任主要解决没有合同关系情况下，因一方过失造成对方信赖利益损失的问题。2.责任形式。违约责任包括违约金、损害赔偿、实际履行、羞不替换等多种形式；缔约过失责任只以损害赔偿为责任形式。3.赔偿范围。违约责任包括期待利益的损失；缔约过失责任仅限于信赖利于。4.损害赔偿的性质。违约责任中，法律通常做出一定限制；缔约过失责任重则不存在。3 要约的撤回与撤销要约的撤回是指要约人在发出要约后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，在受要约人最终做出承诺以前，将该项要约撤销，从而使要约的效力归于消灭。联系：撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约；并且都只能在承诺做出之前实施不同点：1.时间：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前；撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未做出承诺的期限内。2. 责任：因撤销要约给受要约人造成损害的，要约人应当承担赔偿责任；撤回并无此限制预期违约与实际违约的区别联系：两者都属于违约责任的种类。区别：1.发生时间：预期违约发生在履行期限届满之前；实际违约发生在期限届满时2.预期违约存在明示和默示之分，实际违约不存在3.预期违约只能是当事人一方违约；实际违约可以是双方违约4.预期违约实质上是一种可能违约，并不必然承担违约责任；实际违约是一种现实违约，一般要承担违约责任。违约责任与侵权责任违约责任是指当事人约定或法律规定的一方当事人违约时应当向对方承担的民事法律责任侵权责任是指因不法侵害他人人身权或财产权而依法应承担的民事法律责任联系：1.两者皆因违反民事法律义务而产生2.两者都是民事性质的法律责任3.两者是民事责任中两种最基本 最重要的责任区别：1.产生的根据违约责任以合同关系存在为基础，违反的是合同义务；侵权责任因违反法定义务而产生。2.归责原则违约责任以无过错责任为一般，以过错责任为补充；侵权责任则相反，以过错责任呢为一般，以无过错责任为特殊。3.责任形式违约责任体现为财产责任；侵权责任包含人身性质，也包含财产性质4.功能违约责任保护相对权和期待权；侵权责任保护现有权利和绝对权利5.诉讼管辖违约责任一般被告所在地或合同履行地法院管辖，且法律允许当事人约定选择；侵权责任诉讼一般由被告所在地或侵权行为地法院管辖6.适用的时效违约责任一般适用普通的诉讼时效，在我国为两年；侵权责任既有一般诉讼时效的适用，也有特殊适用（如1年）简答题：1、 合同相对性的突破1 合同保全 合同法第 73 条规定的代位权、第 74 条规定的撤销权，突破了合同的相对性，合同债权人在法定条件成就时，得对合同关系以外的第三人主张权利。 2 买卖不破租赁（债权的物权化） 即在租赁关系存续期间，即使所有权人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。合同法第 229 条对此作出了规定。 3. 为第三人设定利益的合同 为第三人设定利益合同是指合同当事人一方不为自己设定权利而为第三人设定权利，并约使他方当事人向第三人履行义务，第三人由此而取得直接请求履行权利的合同。 4. 建设工程施工合同中分包人的连带责任 合同法第 272 条第二款规定： “ 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任 ” 。建设工程施工合同解释第 25 条规定： “ 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 ” 5. 非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任 建设工程施工合同解释第 26 条规定： “ 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 ” 。 6. 单式联运合同 合同法第 313 条规定： “ 两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。而在多式联运合同中，根据合同法第 321 条的规定，实际承运人与多式联运经营人不承担连带责任，也就是说没有突破合同相对性的问题。 2、 合同法在当代的发展对格式条款的限制（消费者权益保护法 合同法：提示 禁止 解释）合同义务的扩张（附随义务成为合同的重要内容）合同效力的扩张和合同相对性的突破侵权法与合同法的交错与相互渗透对消费者权益保护的加强强制缔约义务的确立电子商务的发展对合同法的冲击惩罚性赔偿责任的发展第三人侵害债权制度的发展默示条款的产生缔约过失责任的发展3、 合同自由的限制1.大陆法系的自由裁量权2.对合同缔结的限制（强制缔约）3.规定强制性法规，禁止当事人排斥这些规范的使用4.法律规定有关行政机关对合同进行监督 管理 控制4、 缔约过失责任的情形1.假借订立合同，恶意进行磋商2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况3.泄露或者不正当使用商业秘密4。其他违背诚实信用原则的行为（违反有效的要约和要约邀请 违反初步的协议或许诺 因乙方的过错导致合同被宣告无效或被撤销 未尽到保护、照顾等附随义务 违反强制缔约义务 无权代理）5、 格式合同的特点1.要约的广泛性 持续性 细节性2.承诺的无奈性3.缔约的高效性和低成本性4.条款具有事先确定性和不变性5.当事人经济地位的不平衡性6、 违约责任的特点1.违约责任是合同责任的最主要部分，但违约责任不等同于合同责任2.违约责任具有相对性。违约责任的主题限定为合同的当事人。3.以合同的有效成立为基础4.性质上是民事责任5.是财产责任6.主要体现为补偿性，但并不能完全否认其惩罚性。违约责任的强制性，部分违约责任方式具有惩罚性，如违约金