公司与证券法讲义PPT课件.ppt

第一讲 公司概念 分类 性质及法人人格否认 贺绍奇 1 目录 一 公司的概念及分类二 公司的性质三 公司法人人格否认 股东有限责任的滥用 1 在众多企业组织形式中 公司到底有什么特殊价值和功能 2 企业组织形式的选择要考虑哪些法律因素的制制约因素 哪些法律因素影响到企业家们对企业形式的选择 3 公司性质的争论有设么样的意义 2 一 公司的概念及分类 一 概念第二条本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司 第三条公司是企业法人 有独立的法人财产 享有法人财产权 公司以其全部财产对公司的债务承担责任 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任 股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任 二 分类1 以股东对公司承担的责任形式 无限公司 有限公司 股份有限公司和两合公司2 以公司股东进入与退出是否自由 分为公众公司和闭锁公司 publiccorporationorprivatecorporation publiclyheldcorporationorcloselyheldcorporation 3 以公司信用基础 分为人合公司 人合兼资合公司和资合公司 4 以所有制形式 分为国有公司与非国有公司 5 从公司之间控制与从属关系来分 母公司与子公司 集团公司与关联公司 6 以公司内部管辖关系 分为本公司与分公司 或总公司与分公司 7 以公司国籍分 本国公司 外国公司 3 续 公司国籍确定 1 公司设立准据法主义 2 公司设立行为地主义 3 股东国籍主义 4 公司住所地主义 我国兼采准据法主义和设立行为地主义 二 公司的性质 一 法学 法律拟制的人 商法的商人 民法上的法人 具有独立权利能力 行为能力人格特征的人 美国耶鲁大学法学院教授亨利 汉斯曼 HenryHansmann 和瑞乐儿 卡瑞艾克曼 ReinierKraakman 认为现代公司具有5个基本特征 即独立的法律人格 股东有限责任 可转让股份 董事会下授权管理和投资者所有 investorownership 二 经济学 企业特殊的市场 公司是一组合约 公司现实主义 corporaterealism 和公司名义主义 唯名论 nominalism 科斯企业的性质 打开了公司 黑箱 4 续 合同论者把企业描述成了一个特殊的市场 或者说一种带有成本和收益计算特征的团队生产方式 公司是企业的一种形式 而且其显著特征就是一种作为融资工具而存在的企业形式 和一般企业生产活动中参与者的收益不同 公司的特征在于 资本提供者所获得的是一种正式的求偿权 投资者是风险承担者 并获得经营成果的边际收益 剩余索取权 公司作为法人的所谓 人格 只不过是为了方便起见 它本身并非现实的人 公司的情形与国会如出一辙 公司也是由包括生产者 管理者 权益投资者 债权投资者 担保债权人以及侵权损害赔偿求偿权人等众多角色构成的 这些人员的角色设置通常根据的是合同和成文法 而非根据公司法或公司作为一个法人的的法律地位 将公司当做法人往往会掩盖其交易的本质 因此 我们常常说公司是 合同束 或一组 明示 或 默示 的合同 这种说法也未公司中各种组成人员的复杂角色安排提供了功能定位的捷径 公司治理理论 公司为股东的财产 股东优先 公司自治 排斥法律干预 5 公司制度的价值 沃尔玛 作为世界上最大的 完全一体化的零售企业 按照特拉华公司法设立 拥有40亿已经发行的普通股 主要在纽交所上市 大约30万名股东 没有嫩巩固接触到他们所拥有的 甚至没有见到实物股份凭证 社么让这个法律虚拟有形化 巨大经济现实 沃尔玛拥有 控制和运营一个庞大生产性帝国 2008年4012亿美元净销售 市值高达2200亿美元 截止2008年底 全球第三大 有55亿箱货物通过完全一体化的配送到7873个遍布全世界门店 210万销售人员 每周为400万顾客服务 在15个不同国家 换个角度说 沃尔玛充当一个集权的中央轮毂企业 一个最大规模和最有效率的人类建立适时供应链 从来没有存在过的 2008年沃尔玛净销售额大约等于美国GDP的2 8 也就是说 不超过36个沃尔玛这样公司就可以完成美国全部生产总值 按照2008年国际货币基金组织公布世界GDP 也只相当于151个沃尔玛 沃尔玛2008年产生的净收益超过经合组织成员国2008年GDP 如希腊 丹麦 爱尔兰 葡萄牙 沃尔玛2008年产值与国际货币基金组织排名的181个国家最后73名GDP总和 如果沃尔玛门店是一个国家 将是世界上第26大经济体 6 续 三 公司法人人格否认 股东优先责任滥用1 国外 英美 揭开公司的面善 liftingtheveilofthecorporation 德国 直索责任日本 透视理论2 国内沿革1994年最高人民法院 关于企业开办的其他企业被撤下哦或者歇业后民事责任承担的批复 第1条第3项就规定 如果企业开办新的企业实际没有投入自由资金或投入的自由资金达不到有关规定的数额或不具备企业法人其他条件的 即使领取了法人营业执照 法院亦可否认其法人人格 责任由开办的企业承担 2003年1月最高人民法院 关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定 第35条也规定 以收购方式实现对企业控股的 被控股企业的债务仍由其自行承担 但因控股企业抽逃资金 逃避债务 致使被控股企业无力偿还债务的 被控股企业的债务则由控股企业承担 7 续 2005年 公司法 20条 公司股东不得滥用公司独立地位和股东有限责任损害公司债券的人利益 如滥用 逃避债务 严重损害债权人利益的 应当对公司债务承担连带责任 3 适用的主要情形 1 资本明显不足 2 利用公司逃避债务 包括 合同之债和侵权之债 3 逃避法律规定的义务或责任 逃税 洗钱 4 法人人格形骸化 母子公司之间 一人公司等 案例 李凯等与广东省农业机械总公司买卖合同纠纷上诉案 8 第二讲 公司设立 贺绍奇 9 目录 一 公司的发起与成立二 设立中发起人与公司的法律地位三 公司章程三 公司能力 10 一 公司的发起与设立 一 公司设立的条件及程序 二 设立登记及其效力 三 发起人协议 出资协议 与公司章程法律效力位阶关系 四 公司名称及住所的法律意义 五 设立失败或无效 11 设立登记及效力 1 设立登记是指设立中的公司向登记机关办理设立登记 取得登记机关签发的证照的行为 2 登记的效力 1 民商法律关系 取得权利能力和行为能力 独立法人人格 包括 公司名称专有权得到法律保护和公司能够刻印章 对外以自己名义独立进行意思表示 以自己名义主张权利 履行法律义务 2 从监管法律关系范畴 一是取得合法经营活动资格 二是确定了税务 司法等的管辖关系 12 发起人协议与公司章程之间法律效力位阶关系 1 正常情况下的法律效力之间存在相互衔接的关系 2 冲突情况下效力位阶关系 13 公司名称及住所的法律意义 1 公司名称取得及名称专有权2 公司住所及法律意义法律对住所的规定 1 公司章程必备条款 2 注册登记必要记载事项 3 分支机构设立 住所也是必要登记记载事项 确定住所的方法 1 管理中心主义 2 营业中心主义 3 公司的章程确定 我国 民法通则 39条 公司法 10条 规定主要办事机构为住所地 法律意义 1 司法 税务 工商地域管辖确定的依据 2 法律文书送达地址 3 债务履行地 4 谁外民事法律关系中确定准据法的依据 14 二 设立过程中发起人及公司的法律地位 一 发起人定义及其权利 义务与责任 二 设立中公司的法律地位 三 设立失败与无效的法律责任 15 发起人的权利 义务与责任 1 谁是发起人 发起人的定义 公司法司法解释三第1条 为设立公司而签署公司章程 向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人 应当认定为公司的发起人 包括有限责任公司设立时的股东 2 发起人与发起人及发起人与债务之间关系 1 设立阶段的公司等同于合伙 发起人对外承担连带责任 对内 发起人按照约定承担义务发起人承担连带责任包括 公司法31条 94条发起人对资本充实承担连带责任 公司法95条3项 司法解释3第5条 设立过程中侵权产生赔偿责任 公司法95条因设立失败对认股人出资返还 发起人承担连带返还责任 司法解释三第4条 公司未设立 发起人对设立行为所产生的费用和债务承担连带责任 发起人内部 司法解释三弟条2款 发起人之间内部有约定 按约定承担 没有均等承担 司法解释3第4条3款 公司未设立 有过错发起人要根据过错大小承担设立行为产生费用及债务 16 续 2 设立中以公司名义签订的合同分两种情况 一是发起人以自己名义对外签订合同 按照司法解释3第2条 如果成立后公司追认 或者实际履行 合同相对人有权要求公司承担则热 二是发起人以公司的名义签订的合同 司法解释3第2条规定合同相对人可以要求公司承担责任 如果是为发起人自己利益 公司可以拒绝 但不享有对善意第三人的抗辩 17 设立失败与设立无效 1 概念设立失败是指公司最终未能够成立 设立无效则是指已经成立的公司因为设立上实质上或程序上存在瑕疵 新成立的公司应被撤销 2 导致公司设立无效的原因及后果 1 设立主体有瑕疵 即发起人资格或股东主体资格欠缺或其意思表示由缺陷 2 设立行为本身有瑕疵 如违法法定的条件和法定的程序 3 设立无效的法律后果 1 出资的返还 2 设立过程中产生的费用与债务承担 3 有过错发起人对其他无过错方的赔偿责任 18 三 公司章程 一 公司章程的概念及性质 特征1 公司章程是由设立公司股东制定的 对公司 股东 公司董事 监事及高管具有约束力的调整公司内部的组织关系和经营行为的自治规则 2 性质上有契约说和自治说 我国自治说为主流 3 特征 1 法定性 2 公开性 3 自治性 二 公司章程的制定和修改1 制定 1 普通有限责任公司 2 国有独资公司 3 股份有限公司 2 章程的内容 1 绝对必要记载事项 公司法25条 有限责任公司 82条 股份有限公司 2 相对必要记载事项 3 任意记载事项 三 公司章程的修改1 修改的权限 2 修改的程序 三 章程的效力1 时间效力 1 募集设立股份有限公司 公司章程制定包括发起人制订和创立大会通过两个阶段 对于发起人签署即具有法律约束力 对于其他股东 则公司成立后有约束力 2 公司终止时公司章程效力终止 3 设立阶段公司章程有关发起人出资的规定对发起人具有约束力 公司法 28条 84条规定 设立过层中 有限公司的股东和股份有限公司的发起人均应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额 19 续 2 对人的效力 1 对公司效力 一是公司权利能力 二是公司内部意思形成和对外意思表示 三是公司存续生命周期 越权规则 合同法 50条 高院 关于适用 合同法 若干问题的解释 一 第10条规定 当事人超越机构应范围订立合同 人民法院不因此认定合同无效 但违反国家限制经营 特许经营以及法律 行政法规禁止经营规定的出台 2 对股东的效力 股东身份取得 变更及终止及权利与义务 3 对董事 监事 高管的效力 20 四 公司能力 一 公司的权利能力1 公司权利能力的限制 1 性质上的限制 2 法律上的限制 如对外投资的限制 公司法 第15条 除法律另有规定外 不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人 如担保的限制 公司法 16条 公司对外投资与担保 按章程由公司董事会 股东 大 会通过决议 公司章程对投资与担保有数额限制的 不得超过限额 为股东或实际控制人提供担保的 必须经过股东会或股东大会决议 关联股东不得参与表决 3 目的上的限制 2005年 公司法 删除了1993年 公司法 公司应当在登记的经营范围内从事经营活动 的规定 二 公司的行为能力1 公司法定代表人2 上市公司董事会秘书3 国有出资人企业董事会秘书 21 第三讲公司治理 贺绍奇 22 目录 一 公司治理概念及理论二 公司组织机构三 董事 监事 高管的信赖义务四 董事 监事 高管的罢免及问责 23 公司治理概念 1 在一定的法律环境与商业文化传统中 与公司相关的不同利益主体之间形成相互约束 招 的集合 2 英国 公司如何被领导和被控制整个制度体系 3 经合组织给公司治理的定义是 公司管理团队 董事会和股东和其他利益相关者之间系列关系 4 确定上市公司可以作什么 谁控制他们 控制权是如何行使 其产生风险与收益如何分配的整个法律 文化和制度安排 24 公司治理概念 5 公司治理有狭义和广义之分 狭义是指企业所有权与管理权分离的情况下 投资者与上市企业之间的利益和控制关系 广义地则可以理解为关于企业组织方式 控制机制 利益分配的所有法律 机构 文化和制度安排 其界定的不仅仅是企业与其所有者之间的关系 而且包括企业与所有相关利益集团 例如雇员 顾客 供货商 所在社区 之间的关系 这种制度安排决定企业为谁服务 由谁控制 风险和利益如何在利益集团之间如何分配 6 金融理论上 代理问题 股东 董事 高管团队之间关系 公司治理核心是在公司运作过程中 公司的股东 董事会 管理层 员工 客户 债权人 政府监督机构等各种行为主体或利益相关者之间的一整套博弈互动关系 是公司赖以运作和控制的一套制度系统 游戏规则 行为模式和实际做法 即一整套关于公司组织方式 权力配置 行为标准 监督机制和激励约束机制的制度安排和合约组合 25 公司治理概念 在一定的法律环境与商业文化传统中 与公司相关的不同利益主体之间形成相互约束 招 的集合 利益主体及基本矛盾 1 多数股东与少数股东 2 股东与经营管理层 3 股东与利益相关者 供应商 消费者 雇员 社区等 约束 招 内部治理机制与外部治理机制内部治理机制以董事会为核心 股东会 董事会 监事会 管理层之间决策 执行与监督的制衡 外部治理机制 产品市场 并购市场 经理市场等 26 公司的组织结构 一 公司组织结构安排受到的制约 二 股东 大 会 三 董事会的职能 职权 结构与构成 四 监事会的职能 职权 结构与构成 五 经理 27 续 一 公司组织结构安排受到的制约1 法律对公司组织结构的要求 2 监管机构对公司组织结构的要求 3 投资者和债权人对公司组织结构的要求 28 不同企业形态所具有特点 一 国有独资企业 厂长经理负责制 二 有限责任公司1 国有独资公司2 中外合资企业 有限责任公司 国有控股 国有股公司或参股公司 三 股份有限公司国有控股或相对控股公司因其产权 股权 结构 涉及利益关系 行业特点 内外经营环境而应有所不同 四 集团公司或企业集团 五 有限合伙 29 国有独资公司 30 国有独资公司 31 合资企业 32 上市公司 33 上市公司治理准则 34 股东 大 会 1 股东 大 会的地位及职权 公司法 37条 权力机构 公司法 38条职权2 股东 大 会的召集 1 召开的形式 2 会议的种类及召开提请 定期会议和临时会议 临时会议 一是法定必须召开的情形 公司法 101条 股份有限公司董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程规定的2 3时 或者当公司未弥补亏损达实收股本总额1 3时 应当在两个月内召开临时股东大会 二是公司法40条规定 代表1 10以上表决权的股东 三分之一以上的董事 监事或者不设监事会的监事提提议召开临时会议 3 谁负责召集3 议事规则 1 表决权分配 2 表决方式 现场投票 远程投票 3 表决规则 是否存在关联股东表决权剥夺 4 普通决议与特别决议 5 是否有法定出席比例要求问题 股东之间有关表决权的协议 35 续 3 股东 大 会决议法律效力 1 无效决议 公司法 22条1款 违法法律 行政法规的 无效 2 可撤销决议 上述22条2款 召集程序 表决方式违反法律 行政法规或章程 或者决议内容违反章程的 股东可在60天内向法院提请撤销 3 谁有权提起无效与撤销之诉 36 董事会 1 董事会的职能 职权 监督与决策被认为是董事会两个核心职能 2 董事会的结构 1 董事长 副董事长 2 董事会秘书 3 董事会与专业委员会3 董事会的构成 1 人数 有限责任公司3 11人 股份有限公司5 19人 2 执行董事与非执行董事 外部董事 独立董事 3 职工董事 两个国有股东的有限责任公司 须有职工董事 4 董事会会议的召集与主持5 董事会决议 37 国资委 董事长职责 1 确定全年董事会定期会议计划和决定临时会议召开 2 根据董事会的职责确定董事会会议议题3 董事长主持董事会会议 确保会议秩序 每位董事充分参与 会议效率 4 负责组织拟订公司的利润分配方案和弥补亏损方案 公司增加或者减少注册资本的方案 公司合并 分立 解散或者变更公司形式的方案 以及董事会授权其拟订的其他方案 并提交董事会表决 5 对决议执行监督检查 6 负责组织制订 修订公司董事会职责和议事规则 董事会各专门委员会职责和议事规则等董事会运作的规章制度 促进董事会规范运作 7 负责签署公司聘任 解聘公司总经理 副总经理 总会计师 董事会秘书等公司高级管理人员的文件 代表董事会与高级管理人员签署经营业绩考核合同和高级管理人员薪酬的有关文件 签署法律 行政法规规定和经董事会授权应当由董事长签署的其他文件 8 提名董事会秘书 提出其薪酬与考核建议和专门委员会的设置方案及人选建议 9 负责组织起草董事会年度工作报告 10 按照国资委有关要求 负责组织董事会向国资委 监事会及时提供信息 11 负责建立董事会与监事会联系的工作机制 对监事会提示和要求公司纠正的问题 负责督促 检查公司的落实情况 向董事会报告并向监事会反馈 12 保持与董事沟通 组织董事调研与培训 13 指导董事会秘书编制董事会年度工作经费方案 董事长负责审批该方案和各项经费支出 并确保董事会工作经费的使用符合有关规定 14 在发生不可抗力或者重大危机情形 无法及时召开董事会会议的紧急情况下 董事长对公司事务行使符合法律 行政法规和公司利益的特别裁决和处置权 并在事后向董事会报告 38 董事会秘书职责 1 公司法 作为上市公司特别组织机构上市公司设董事会秘书 负责公司股东大会和董事会会议的筹备 文件保管以及公司股东资料的管理 办理信息披露事务等事宜 2 国资委领导董事会办事机构 1 筹备董事会会议 准备董事会会议议案和材料 2 列席董事会会议 据实制作董事会会议记录 草拟董事会会议决议 3 保管董事会会议决议 会议记录和会议其他材料 4 准备和递交需由董事会出具的文件 5 负责与董事的联络 负责组织向董事提供信息和材料的工作 6 筹备董事会各专门委员会会议 准备会议有关材料 且可以列席该会议 7 负责编制董事会年度工作经费方案 8 协助董事长拟订重大方案 制订或者修订董事会运作的各项规章制度 9 跟踪了解董事会决议的执行情况 并及时报告董事长 10 负责草拟董事会年度工作报告 22 负责董事会与国资委和监事会的日常联络 39 上交所2008上市公司董事会秘书考核办法 第2条规定考核内容 1 诚信情况 2 信息披露事务工作情况 3 投资者关系管理工作情况 4 股权管理情况 5 股东大会 董事会会议筹备组织工作情况 6 协助董事 监事和其他高级管理人员合规工作情况 考核指标及权重 1 诚信情况25 2 信息披露事务工作情况25 3 投资者关系管理工作情况15 4 股权管理工作情况10 5 股东大会 董事会会议筹备组织工作情况10 6 协助董事 监事和其他高级管理人员合规工作的情况15 40 监事会 1 监事会的职能与构成 股东代表与职工代表 2 监事会与董事会职能冲突3 监事会的任职保障 41 监事会及监事任职保障 1 公司法 55条监事可以列席董事会会议 并对董事会决议事项提出质询或者建议 监事会 不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常 可以进行调查 必要时 可以聘请会计师事务所等协助其工作 费用由公司承担 2 公司法 57条 监事会 不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用 由公司承担 42 监事会 监事会的职责 1 检查公司财务 2 对董事 高级管理人员执行公司职务的行为进行监督 对违反法律 行政法规 公司章程或者股东会决议的董事 高级管理人员提出罢免的建议 3 当董事 高级管理人员的行为损害公司的利益时 要求董事 高级管理人员予以纠正 4 提议召开临时股东会会议 在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议 5 向股东会会议提出提案 6 依照本法第一百五十二条的规定 对董事 高级管理人员提起诉讼 7 公司章程规定的其他职权 审计委员会 1 提议聘请或更换外部审计机构 2 监督公司的内部审计制度及其实施 3 负责内部审计与外部审计之间的沟通 4 审核公司的财务信息及其披露 5 审查公司的内控制度 43 经理 1 经理的聘任与解聘2 经理的职权 1 经理的职权与董事会的职权 2 经理的职权与董事长的职权 44 经理职权与董事会职权比较 一 召集股东会会议 并向股东会报告工作 二 执行股东会的决议 三 决定公司的经营计划和投资方 四 制订公司的年度财务预算方案 决算方案 五 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案 六 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案 七 制订公司合并 分立 解散或者变更公司形式的方案 八 决定公司内部管理机构的设置 九 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项 并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理 财务负责人及其报酬事项 十 制定公司的基本管理制度 十一 公司章程规定的其他职权 一 主持公司的生产经营管理工作 组织实施董事会决议 二 组织实施公司年度经营计划和投资方案 三 拟订公司内部管理机构设置方案 四 拟订公司的基本管理制度 五 制定公司的具体规章 六 提请聘任或者解聘公司副经理 财务负责人 七 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人 八 董事会授予的其他职权 公司章程对经理职权另有规定的 从其规定 45 三 董事 监事 高管的义务 一 他们对谁负有义务 二 负有哪些义务 三 判断这些义务的标准是什么 46 对谁负有义务 1 破产法 第125条 企业董事 监事或者高级管理人员违反忠实义务 勤勉义务 致使所在企业破产的 依法承担民事责任 有前款规定情形的人员 自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事 监事 高级管理人员 2 司法解释三第14条 股东抽逃出资 公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息 协助抽逃出资的其他股东 董事 高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的 人民法院应予支持 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任 协助抽逃出资的其他股东 董事 高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的 人民法院应予支持 抽逃出资的股东已经承担上述责任 其他债权人提出相同请求的 人民法院不予支持 47 三 董事 监事 高管的义务 公司法 148条 董事 监事 高级管理人员应当遵守法律 行政法规和公司章程 对公司负有忠实与勤勉义务 董事 监事 高管不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入 不得侵占公司财产 一 忠实义务1 公司法 149条董事 高级管理人员不得有下列行为 一 挪用公司资金 二 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 三 违反公司章程的规定 未经股东会 股东大会或者董事会同意 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 四 违反公司章程的规定或者未经股东会 股东大会同意 与本公司订立合同或者进行交易 五 未经股东会或者股东大会同意 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 六 接受他人与公司交易的佣金归为己有 七 擅自披露公司秘密 八 违反对公司忠实义务的其他行为 2 公司法 第21条董事 监事 高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益 违反前款规定 给公司造成损失的 应当承担赔偿责任 48 二 勤勉义务 美国模范公司法对勤勉的要求注意是指处在同样的位置和在类似情况下都会合理地相信其做法是适当的 withacarethatapersoninalikepositionwouldreasonablybelieveappropriateundersimilarcircumstances 所谓 同样位置 Inlikeposition 类似环境 insimilarcircumstances 要根据以下几个因素来确定 1 承担职责的性质和程度取决于具体公司的规模 复杂化的程度 事情紧迫性 业务进行的地方等因素 2 作出决定必须是建立在其掌握的信息基础上 而不是事后的推断 3 要考虑到董事的专业背景 资质和管理职责 也就是说 要综合考虑到董事自身的素质 也要考虑到担任该职务所需要的知识 经验等因素来确定注意义务的标准 49 勤勉义务 英国高等法院法官的勤勉义务的解释 一个董事在履行其职责时 无须展示比从具有他的知识和经验的人所能力合理期待的更高层次的能力 例如 一个人寿保险公司的董事 不能保证其具有一名保险精算师或内科医生的能力 用上诉法院民事庭庭长兰德雷勋爵的话 如果董事在他们的权限内行事 如果他们以他们的知识和经验所能合理期待的注意行事 并且如果他们善意地为了他们所代表的公司的利益行事 那么他们就是履行了他们对公司的衡平法上和法律上的职责 50 国资委 董事应当遵守法律 行政法规和公司章程 对公司负有下列勤勉义务 一 投入足够的时间和精力履行董事职责 除不可抗力等特殊情况外 外部董事一个工作年度内在同一任职公司履行职责的时间应当达到国资委规定的时间 二 出席公司董事会会议 所任职专门委员会会议 参加董事会的其他活动 除不可抗力等特殊情况外 董事一个工作年度内出席董事会定期会议的次数应当不少于总次数的四分之三 三 在了解和充分掌握信息的基础上 独立 客观 认真 谨慎地就董事会会议 专门委员会会议审议事项发表明确的意见 四 熟悉和持续关注公司的生产经营和改革管理情况 认真阅读公司的财务报告和其他文件 及时向董事会报告所发现的 董事会应当关注的问题 特别是公司的重大损失和重大经营危机事件 五 自觉学习有关知识 积极参加国资委 公司组织的有关培训 不断提高履职能力 六 如实向国资委提供有关情况和资料 保证所提供信息的客观性 完整性 七 法律 行政法规和公司章程规定的其他勤勉义务 51 四 责任及问责 一 民事赔偿责任 二 派生诉讼与股东诉讼1 诉讼主体资格2 诉讼原告与被告3 诉讼成本的承担即收益的归属 三 抗辩商业判断规则保护 四 责任的风险缓释1 保险2 公司赦免3 公司追认 52 第一百五十条董事 监事 高级管理人员执行公司职务时违反法律 行政法规或者公司章程的规定 给公司造成损失的 应当承担赔偿责任 第一百五十二条董事 高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的 有限责任公司的股东 股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼 监事有本法第一百五十条规定的情形的 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼 监事会 不设监事会的有限责任公司的监事 或者董事会 执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼 或者情况紧急 不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼 他人侵犯公司合法权益 给公司造成损失的 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼 第一百五十三条董事 高级管理人员违反法律 行政法规或者公司章程的规定 损害股东利益的 股东可以向人民法院提起诉讼 53 54 二 勤勉义务 55 第四讲 股东的保护 贺绍奇 56 内容 一 股东二 股东权利与股权三 少数股东的保护 57 一 股东 一 有关股东的几个概念1 发起人与股东 二 股东资格的取得与丧失1 有限责任公司股东资格的取得与丧失2 股份有限公司股东资格的取得与丧失 58 几个概念 1 股东 有限责任公司股东是指在公司设立时因出资或公司成立后存续期间受让出资而取得公司股权的人 股份有限公司是指公司设立时活在公司成立后合法取得公司股份的人 59 名义股东与隐名股东 司法解释三25条1款有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同 约定由实际出资人出资并享有投资权益 以名义出资人为名义股东 实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的 如无合同法第五十二条规定的情形 人民法院应当认定该合同有效 25条2款 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议 实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的 人民法院应予支持 名义股东以公司股东名册记载 公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的 人民法院不予支持 25条3款 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意 请求公司变更股东 签发出资证明书 记载于股东名册 记载于公司章程并办理公司登记机关登记的 人民法院不予支持 60 控股股东 多数股东与少数股东 控股股东 公司法 217条 二 是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东 出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十 但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会 股东大会的决议产生重大影响的股东 三 实际控制人 是指虽不是公司的股东 但通过投资关系 协议或者其他安排 能够实际支配公司行为的人 61 股东资格取得与丧失 有限责任公司 一 股东出资1 股东出资的形式 1 出资形式 合格的出资财产的要求 1 可股价 2 可转让 公司法 27条 货币 实物 知识产权 土地使用权等可以用货币估价并可以转让的非货币财产作价出资 但法律 行政法规规定不得作为出资财产除外 2 出资形式的限制1 出资形式的限制 登记条例 8条 不得以劳务 信用 自然人姓名 商誉 特许经营权或设定担保的财产作价出资 2 某些出资形式的比例限制 公司法上的限制 27条3款 全体股东货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的本分之30 3 出资作价非货币财产作为出资 公司法 27条2款 要求必须评估作价 62 续 二 出资的履行1 出资认缴 公司法 28条 货币出资应当足额存入有限责任公司在银行开设的账户 非货币出资的 办理财产权转移手续 2 出资认缴的期限 公司法 26条1款 全体股东首次实缴的出资额不得低于注册资本的20 也不低于法定注册资本的最低额 其余两年内 投资公司5年缴足 三 验资 公司法 29条 出资缴纳后 验资机构验资并出具证明 63 续 四 出资证明1 出资证明的签发 公司法 32条 成立后签发 2 出资证明的法律性质及效力 1 股东资格取得的效力 2 证明股权的凭证 五 股东名册股东名册的法律性质 公示对抗效力 公司法 33条2款 如果股东名册记载事项发生变更 未办理登记 有关当事人不得以记载事项以外的事实对抗第三人 64 续 五 股东资格丧失1 股权自愿转让 1 公司法 72条 股东可以转让其部分或全部股权 2 对外转让的限制 72条 一是获得其他股东的同意 二是对外转让时其他股东享有优先购买权 2 股权被剥夺 强制转让 1 依法被强制执行 公司法 73条 强制执行转让股东股权 2 司法解释三7条 贪污 受贿 挪用违法犯罪所得出资取得股权 追究时采取拍卖或变卖方式处置其股权 3 公司终止5 死亡或终止 65 股份有限公司股东资格取得与丧失 一 出资1 发起人出资 1 出资形式 与有限责任公司股东出资相同 公司法 83条 适用27条关于有限责任公司出资的规定 2 出资比例要求 采取募集设立的 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35 2 股份认购者的出资 对于采取募集设立的股份有限公司 认购该公司股份的投资者必须以现金出资 二 股票1 股票 公司法 126条2款规定 公司股份采取股票的形式 股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证 公司法 133条 股份有限公司成立后 即向股东正式交付股票 公司成立前不得向股东交付股票 2 股东名册 公司法 131条规定 公司要置备股东名册 公司法 142条2款还规定 股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内 不得进行股东名册变更登记 三 股东资格丧失 66 三 股东权利与股权 一 股东权利与股权的概念股东的权利通常也简称为股东权或股权 是指股东基于其出资在法律上对公司享有的权利 二 股东权利主要内容1 出席或委托他人参加股东 大 会并行使表决权 1 表决权分配 有限责任公司按约定 无约定按比例行使 股份有限公司同股同权 一股一权 2 表决权限制 一是法定的限制 1 公司法 104条1款 公司持有自己股份无表决权 2 关联股东表决权排除制度 公司法 16条 公司对股东或实际控制人担保时 关联股东不参加表决 2 选举权与被选举权 67 续 3 依法转让出资或股份的权利 4 知情权 公司法 34条 98条 但以不损害公司利益为前提 34条有不当目的限制 5 建议和质询权 公司法 98条规定股份有限公司股东有权对公司的经营提出建议或者质询 151条规定 股东或股东大会要求董 监 高管列席会议并接受质询 6 股利分配请求权 7 增资优先认购权 8 提请召开临时股东 大 会的权利 公司法 40条2款 有限责任公司代表10 表决权的股东 101条股份有限公司单独或合并持有公司10 以上股份的股东 9 股东 大 会召集与主持权 公司法 41条 102条 连续90日以上单独或合并持有10 以上股份的股东 10 临时提案权 公司法 103条 股份有限公司单独或合并持有3 以上股份的股东在股东大会召开10日前向董事会书面提出议案 68 续 11 异议股东股份收买请求权12 特殊情况下申请法院解散公司的权力13 公司终止后公司剩余财产的分配请求权14 向人民法院提起诉讼的权力 69 公司僵局 司法解释2 2008年5月 共24条 主要涉及到公司解散与清算的 1 公司僵局 1 公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会 公司经营管理发生严重困难的 2 股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例 持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议 公司经营管理发生严重困难的 3 公司董事长期冲突 且无法通过股东会或者股东大会解决 公司经营管理发生严重困难的 4 经营管理发生其他严重困难 公司继续存续使股东利益受到重大损失的 2 如何破局 解散诉讼 特别强调以知情权 利润分配请求权等权益受到损害 或者公司亏损 财产补足以偿还债务 以及公司被吊销营业执照未进行清算等事由 提起解散公司不受理 3 如何避免解散 法院调解 协商由公司或股东收购股份 或者以减资方式使公司存续 调解书生效后6个月将股份转让或注销 70 案例 公司僵局 防范与破解股权结构 49 5 25 6 变更后结构 49 5 25 25 5 矛盾 大股东与两个小股东之间矛盾僵局的形成 无法就罢免董事通过决议结果 无法破解解决办法 公司策划 未雨绸缪 退出机制安排 详细见13页比较 71 青岛市化学石油供销有限责任公司与威海瀛海置业开发有限公司公司解散纠纷上诉案 2003年8月20日 青岛化学公司与于长春 工益公司 CYC公司签订合同 约定由四方共同出资成立瀛海公司 公司注册资金为500万美元 其中 于长春出资170万美元 占34 青岛化学公司以相当于165万美元的人民币出资 占33 工益公司以相当于72万美元的人民币出资 占14 4 CYC公司以93万美元的现汇出资 占18 6 并约定上述出资应于三年内分期缴齐 2003年9月4日 瀛海公司注册成立 营业执照载明 注册资本500万美元 实收资本122 2998万美元 验资报告显示 实收资本122 2998万美元中 于长春出资39 9988万美元 占注册资本总额的8 青岛化学公司出资57 55万美元 占注册资本总额的11 51 工益公司出资24 75万美元 占注册资本总额的4 95 法定代表人为于长春 2006年5月11日 经董事会决定 瀛海公司向乳山市外经贸局申请将注册资本由500万美元减少至125万美元 该局答复 初步同意减资 2006年5月19日 瀛海公司在 山东工商教育报 发布减资公告 但其后并未在工商部门办理减少注册资本的变更登记 72 续 2007年3月 于长春在对瀛海公司帐目进行核查时 发现有公款私存等情况 向公安机关报案 并将瀛海公司的公章 合同书 客户认购书 已办好的房产证 土地证 空白认购书 客户收房交接单 空白收据 空白交接单 登记簿 销控本 财务记帐电脑 会计帐簿凭证等取走 同时 对公司的财务章 合同章 于长春于4月5日在乳山市工商局申请挂失 经工商局同意 4月6日在 经济日报 登载作废声明 并经乳山市公安局同意重新刻制了新的财务章 合同章 4月13日 瀛海公司召开董事会 就发生的上述情况进行研究 但没有形成决议 4月17日 青岛化学公司向原审法院提起公司解散诉讼 4月30日 瀛海公司向乳山市国税局 地税局提出延期申报2006年所得税汇算清缴 纳税及缴税 73 续 一审法院 从本案看 首先 瀛海公司自成立以来经营状况良好 公司现存的不能按期缴纳税款等困难系因股东间诉讼导致帐户被查封造成 公司经营并未遇到重大困难 其次 瀛海公司股东间自2007年3月发生分歧 仅2007年4月13日召开的董事会未形成有效决议 至青岛化学公司于2007年4月17日诉至法院 尚不存在在较长时间内股东会无法召开或不能作出有效决议的情况 且诉讼中 瀛海公司就委派诉讼代理人事宜召开了董事会会议并形成了决议 故不属 长期无法达成有效决议 的情形 公司股东之间存在的分歧亦可通过其他合法途径解决 因此 瀛海公司的现状不符合公司解散的条件 原告的主张事实依据不足 不予支持 二审法院 根据 中华人民共和国公司法 第一百八十三条的规定 判决解散公司的条件为公司经营管理发生严重困难 继续存续会使股东利益受到重大损失 通过其他途径不能解决 因此 本案既要认定瀛海公司经营管理是否发生严重困难及继续存续是否会使股东利益受到重大损失 又要认定公司僵局可否通过其他途径解决 74 续 首先 关于瀛海公司经营管理是否发生严重困难及继续存续是否会使股东利益受到重大损失 根据最高人民法院 关于适用 中华人民共和国公司法 若干问题的规定 二 第一条第一款的规定 判决解散公司的前提条件是公司存在下列情况之一 一 公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会 公司经营管理发生严重困难的 二 股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例 持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议 公司经营管理发生严重困难的 三 公司董事长期冲突 且无法通过股东会或者股东大会解决 公司经营管理发生严重困难的 四 经营管理发生其他严重困难 公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形 2007年3月 瀛海公司股东之间和董事之间发生分歧 2007年4月13日瀛海公司召开董事会 未形成有效决议 青岛化学公司即于2007年4月17日诉至原审法院 青岛化学公司提起本案诉讼时 不存在瀛海公司无法召开董事会 或表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例 或公司董事长期冲突的情况 且瀛海公司股东发生分歧时间不久 尚未形成公司经营管理发生严重困难 公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形 因此 在青岛化学公司起诉时 尚未出现最高人民法院 关于适用 中华人民共和国公司法 若干问题的规定 二 第一条第一款规定的情况 75 续 其次 公司僵局是否可以通过其他途径解决 2007年3月 瀛海公司股东之间和董事之间发生矛盾 4月13日 公司召开董事会 就发生的上述情况进行研究 但没有形成决议 4月17日 青岛化学公司即向原审法院提起公司解散诉讼 之后瀛海公司未就如何解决公司僵局问题召开董事会 尚不能认定公司僵局已无法通过公司内部救济途径解决 因此 通过其他途径不能解决 这一条件尚未满足 76 股东直接诉讼与股东派生诉讼 直接诉讼 1 股东会 董事会决议撤销2 查阅公司会计账簿遭拒绝 3 异议股东退出4 董事 高管违反法律 章程规定 损害股东利益的 派生诉讼 77 三 股权的类型 1 自益权 共益权2 固有权与非固有权3 单独股东权和少数股东权4 一般股东权和特别股东权5 财产权 支配与经营权 救济与附属权 78 证券 证券市场与证券法 贺绍奇fadaren89 Password 58909334 79 一 证券的概念及特征 一 法学上定义及分类广义与狭义 广义上证券包括民法 商法 金融法调整范畴的物权证券 金钱证券 资本证券 狭义的是证券法上有价证券 二 分类1 有价证券与无价证券2 设权证券与证权证券3 实物证券与簿记证券4 记名证券与不记名证券5 上市证券与不上市证券 80 证券的概念及分类 二 金融学上概念及分类1 资产 是指任何具有交换价值的所有物 分为有形资产和无形资产 前者是指其价值决定于特定有形财产的资产 而后者则是指对某中未来收益的合法请求权 claim 金融资产或证券 或称金融工具 是无形资产 它们典型对未来收益所享有的请求权 这些未来收益就被称之为现金流cashflow 2 金融资产 具有现实价格和未来估价 且具有特定权利归属关系的金融工具总称 包括 货币资产 债权资产 股权资产 3 金融工具 以货币表示的对未来收益享有的某种合法请求权 金融工具又分为为债务工具 debtinstrument 和权益工具 equityinstrument 股票 普通股 优先股债券 担保债券 无担保债券 次级债混合金融工具 可回收优先股 可转换债券及附认股权公司债 永久债衍生工具 合同给予合同持有者某种义务或对一种金融资产进行买卖的选择权 合同价值由其交易的金融资产的价格决定 衍生工具包括期权合同 期货合同 远期合同 互换合同 上限或下限协议 81 证券法 意义上的证券 证券法 在中华人民共和国境内 股票 公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易 适用本法 本法未规定的 适用 中华人民共和国公司法 和其他法律 行政法规的规定 政府债券 证券投资基金份额的上市交易 适用本法 其他法律 行政法规有特别规定的 适用其规定 证券衍生品种发行 交易的管理办法 由国务院依照本法的原则规定 82 其他法律意义上的证券 刑法 第79条 擅自发行股票 公司 企业债券罪 未经国家有关主管部门批准 擅自发行股票或者公司 企业债券 数额巨大 后果严重或者有其他严重情节的 处五年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金 单位犯前款罪的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 处五年以下有期徒刑或者拘役 83 概述 三 证券法意义上的证券 1 1999年证券法 第2条 在中国境内 股票 公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易 适用本法 本法未规定的 适用公司法和其他法律 行政法的规定 政府债券的发行和交易 由法律 行政法规另行规定 2 2005年证券法 第2条 在中华人民共和国境内 股票 公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易 适用本法 本法未规定的 适用 中华人民共和国公司法 和其他法律 行政法规的规定 政府债券 证券投资基金份额的是上市交易 适用本办法 其他法律 行政法规另有规定的 适用其规定 证券衍生品种发行 交易的管理办法 由国务