第八章-公司设立、PPT课件.ppt

第二章公司设立 变更和终止 1 区别公司设立和公司成立2 理解公司设立无效制度 1 一 公司设立概述 一 公司设立的概念公司设立 是指设立人依 公司法 规定在公司成立之前为组建公司进行的 目的在于取得公司主体资格的活动 公司成立是指已经具备法律规定的实质要件 完成设立程序 由主管机构发给营业执照而取得公司法人主体资格的一种法律事实 2 公司的设立与成立的区别 1 发生阶段不同 设立行为发生于营业执照颁发之前 成立则发生于被核准登记 签发营业执照之时 2 行为性质不同 公司成立是设立行为被法律认可后依法存在的一种法律后果 3 法律效力不同 设立中的公司被视为合伙关系 适用有关合伙的规定 公司成立则使公司成为独立的主体 公司成立后所实施行为的后果原则上由公司承担 3 二 公司设立的特征 1 设立的主体是发起人 2 设立行为只能发生在公司成立之前 并应当严格履行法定的条件和程序 3 设立行为的目的在于最终成立公司 取得法律主体资格 4 公司的种类不同 设立行为的内容也就不尽一致 4 二 公司设立的原则 一 国外公司设立原则的沿革1 自由设立主义是否设立 设立何种公司 怎样设立等设立事宜完全由当事人自由为之 法律不加任何干涉 2 特许设立主义是公司的设立必须经过国家元首特别许可或经国家立法机关颁发特别法令予以许可 这种设立方式有着浓厚的封建特权色彩 所以 近代各国或地区公司立法除对某些特殊公司仍采取特许设立主义原则 5 3 核准设立主义称许可设立主义 公司设立除了必须具备法律所规定的条件外 还必须经过行政主管机关核准 否则不得设立 如果特许主义设立是赋予权力机关的一种特权 核准设立主义则是赋予行政机关的特权 实践中核准主义不利于公司的普遍发展 而且容易滋生腐败 一般只适用于设立银行等与国际民生密切联系的行业 6 4 单纯准则设立主义是指公司的设立 只要符合国家法律规定的要件即可 无须经权利机关或行政机关核准 1862年英国首先采用此原则 5 严格准则设立主义以法律进一步严格规定公司设立的要件并加重发起人的责任 同时规定公司设立必须经国家主管机关登记才得成立及取得独立主体资格 有效平衡了公司监管和公司自由之关系 7 二 我国公司设立的原则 严格准则设立主义和核准设立主义的结合 早期适用核准设立主义原则 现行公司法规定得公司设立原则是严格准则设立主义和核准设立主义的结合 8 三 公司设立的方式 一 发起设立1 概念及意义由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司 2 法律限制第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额 公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十 也不得低于法定的注册资本最低限额 其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足 其中 投资公司可以在五年内缴足 股份有限公司81条 9 二 募集设立 日本 1 概念及意义是由发起人认购公司应发行股份的一部分 其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司 我国国有企业改制过程中 募集设立包括定向募集和社会募集两种形式 定向募集方式设立是公司发行的股份除由发起人认购外 其余股份不向社会公开发行 而是向其他法人发行部分股份 经批准也可向本公司内部职工发行部分股份 10 社会募集设立指公司发行的股份除发起人认购外 其余股份向社会公开发行 2 法律限制募集设立可以吸收社会闲散资金 募集具额资本 缓解发起人的出资压力 便于公司设立 弊端 1 对外募集股份 还须召开创立大会 审批程序复杂 可能受到国家金融政策的制约 2 股权高度分散 不利于实现发起人对公司的控制权 3 募集设立可能被少数人作为欺诈工具 11 第八十五条以募集设立方式设立股份有限公司的 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五 但是 法律 行政法规另有规定的 从其规定 12 四 公司设立登记 一 公司登记概述1 公司登记的含义指公司在设立 变更 终止时 由申请人依法在公司注册登记机关提出申请 主管机关审查无误后予以核准并记载法定登记事项的行为 2 公司登记与营业登记公司登记属于法人登记 目的是创设法律人格 赋予公司以独立主体资格 营业登记属于商事登记 商业登记 其作用则是政府承认某项营业及其商号的合法性 准许开业 我国对两种登记合并处理 13 3 公司登记的类型4 公司登记的机关及权限注册官署或州务卿 法院 二 公司设立登记的意义1 公司的设立审批2 公司设立登记的意义 14 三 公司设立登记的程序 1 提出申请主体 a 有限责任公司 为全体股东制定的代表或共同委托的代理人作为申请人 b 国有独资公司 由国务院或地方人民政府授权的本级人民政府国有资产管理机构作为申请人 c 股份有限公司由发起人指定的代表或共同委托的代理人作为申请人 提出申请时提交法律规定的各类文件第三十条股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后 由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书 公司章程 验资证明等文件 申请设立登记 15 2 审查核准登记主管机关对于设立登记申请的各种文件进行审查 出具 受理通知书 3 公告经公告后 公司登记程序才告完成 公告的内容包括公司名称 住所 法人代表 公司类别 注册资本 经营范围和方式 注册号等 4 登记的更正和撤销虚报注册资本 提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得登记 16 四 公司设立登记的法律效力 1 公司取得从事经营活动的合法凭证公司凭据此执照刻制印章 开立银行帐户 申请纳税登记 2 公司取得法人资格核准登记后 公司可以使用名称并以其名义从事经营活动 3 公司取得名称专用权 使用该名称并以其名义从事经营活动 17 五 分公司的设立登记 1 设立分公司的两种情形a 应就所设分公司向分公司所在地登记机关申请登记 领取营业执照 b 自作出设立分公司决定之日30日内向公司登记机关申请登记 2 设立分公司的有关规定 18 五 公司设立的效力 一 公司设立完成1 设立完成的一般效力取得法律人格 可依法在注册登记的经营范围和经营方式开展经营活动 公司设立完成后 对其名称取得专用权 2 设立中公司的法律地位设立中的公司是一种权利能力受到限制的社团 而发起人则为设立中公司的执行机关 19 3 发起人的责任 1 资本充实责任 差额填补责任为了确保资本的充足和可靠 保证法律人格健全 由发起人相互担保出资义务的履行 从而确保实收资本与公司章程规定的资本相一致的民事责任 该责任是一种严格责任 第三十一条有限责任公司成立后 发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的 应当由交付该出资的股东补足其差额 公司设立时的其他股东承担连带责任 20 2 损害赔偿责任 为防止发起人借设立公司之名侵害公司及其第三人利益 各国要求发起人必须就自己的设立行为对公司负责 第九十五条股份有限公司的发起人应当承担下列责任 一 公司不能成立时 对设立行为所产生的债务和费用负连带责任 二 公司不能成立时 对认股人已缴纳的股款 负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任 设立失败发起人之责任 三 在公司设立过程中 由于发起人的过失致使公司利益受到损害的 应当对公司承担赔偿责任 21 二 公司设立失败 1 含义指由于公司设立在条件上不符合法律规定或在程序上由瑕疵 登记机关以合法理由拒绝予以登记 公司未能够完成设立行为的情形 2 发起人的责任 1 对设立行为产生的债务和费用连带赔偿责任 2 对已收股款的返还责任 发起人对认股人已缴纳的股款负有返回责任 22 三 公司设立无效 1 含义指公司设立虽然在形式上已经完成甚至公司已经获得营业执照 但实质上却存在条件或程序方面的瑕疵 或说设立有瑕疵 故法律上认为该公司应当撤销 该公司的设立应当被认定为无效 23 2 设立无效的原因 1 设立主体有瑕疵 发起人或股东主体资格欠缺或其意思表示有瑕疵 譬如 发起人明知其行为将侵害债权人利益而作出设立的意思表示等 2 设立行为本身有瑕疵 即设立公司时违反法定条件和法定程序的要求 或者违反其他强制性法律规定 a 发起人没有认足公司发行的全部股份或募集设立所发行的股份超过招股说明书规定的截至期限尙未募足 b 公司的设立不符合公司法规定的条件 如发起人不符合法定资格或不足法定人数 没有公司名称或者住所等c 其他原因 如创立大会决议不设立公司 24 公司设立无效诉讼只能在公司设立登记后发生 1 公司设立登记后 营业开始前 任何人均可主张公司设立无效 2 开始营业后 对公司设立无效的主张一般只能在法定期间内 由特定人通过诉讼程序提出 目的主要为了避免法律关系长期处于不稳定的状态 这一期间属于除斥期间 25 3 设立无效诉讼的法律后果 1 原告胜诉a 如果设立无效是因设立程序违反强制性规定等客观瑕疵导致的 则公司进入清算程序 清算完结 公司即告消灭 b 如果设立无效是因设立人主观瑕疵造成的 且无效原因只存在于某股东 经其他股东协商一致 可以保留该公司 而存有无效原因的股东视为退出公司 在作出设立无效判决后 公司应公告告知社会公众 同时 公司依法进行清算并注销登记 清算可由公司自己组织进行 如果出现清算障碍 法院可以根据厉害关系人的请求选任清算人 26 2 原告败诉在设立无效诉讼的进行中 如果设立无效原因的瑕疵已经得到弥补 根据公司现状和各种条件 法院可以驳回设立无效请求 如果原告由恶意或重大过失的情形 应对公司承担损害赔偿责任 27 六 公司设立的条件 一 有限责任公司设立的条件1 主体条件有限责任公司2 50人股份有限公司2 财产条件有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币三万元 有限责任公司采纳分期缴纳制 只规定一人有限责任公司采取实缴资本制 3 组织条件包括公司的名称 住所 章程及依法建立的组织机构等 28 二 股份有限公司设立的条件1 主体条件发起人在2 200人之间 须过半数的发起人在中国境内有住所 2 财产条件最低限额为500万元人民币3 组织条件内部组织机构分为股东会 董事会和监事会 股东大会是公司权力机关 董事会对股东大会负责 监事会由股东代表和适当比例职工代表组成 29 七 公司设立的程序 一 有限责任公司的设立程序1 发起人发起签订发起人协议或作出发起人会议决议 该协议是明确公司设立过程中发起人各自权利义务的书面文件 法律性质视为合伙协议 2 订立公司章程 30 3 申请名称预先核准工商登记管理条例第17条 设立公司应当申请名称预先核准 4 报经有关部门审批a 法律 法规必须经批准的 证券业务的有限责任公司b 公司营业项目中有必须报经批准的事项 烟草买卖5 缴纳出资并进行验资6 申请设立登记7 登记发照刻制印章 开立银行帐户 申请纳税登记 31 二 股份有限公司的设立程序1 签订发起人协议2 申请名称预先核准3 报经有关部门批准 涉及社会资金流向和持有人利益 4 制订公司章程 32 5 认购股份A 经国务院证券监督管理机构核准 B 公开有关信息 由证券经营机构承销C 与银行签订代收股款协议6 建立公司组织机构和申请设立登记选举公司董事和监事 由董事会向登记机关报送设立批准文件 章程 验资证明等7 公告 33 第九十一条发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告 创立大会应有代表股份总数过半数的发起人 认股人出席 方可举行 创立大会行使下列职权 一 审议发起人关于公司筹办情况的报告 二 通过公司章程 三 选举董事会成员 四 选举监事会成员 五 对公司的设立费用进行审核 六 对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核 七 发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的 可以作出不设立公司的决议 创立大会对前款所列事项作出决议 必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过 34 三 一人有限责任公司与国有独资公司的设立程序第六十六条国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定 或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准 35 第二节公司的变更 一 公司的组织变更 一 组织变更的概述公司的变更是指公司登记之事项的变更 具体包括 名称 住所 法定代表人 注册资本 企业类型 经营范围 营业期限等 无限公司转换 两合公司有限责任公司转换 股份有限公司 有些国家禁止股份公司转换为有限责任公司 36 二 组织变更的条件第九十六条有限责任公司变更为股份有限公司时 折合的实收股本总额不得高于公司净资产额 有限责任公司变更为股份有限公司 为增加资本公开发行股份时 应当依法办理 有限责任公司的资产所折合的股份总额应与公司的净资产额相等 确保公司资本的真实 防止损害其他股东及第三人的利益 2 有限公司转换成股份公司 如为增加资本向社会公开募集股份时 应依照公司法向社会公开募集股份规定办理 37 三 组织变更程序1 董事会拟订公司变更方案 2 股东会决议 公司法38条规定股东会行使对变更公司形式事项作出决议的职权 44条变更公司形式的决议须经三分之二股东通过 3 办理变更登记 四 组织变更的效力组织变更只是公司组织形式的变化 而非新设公司 其人格继续存在 38 二 公司的合并 一 合并的概念和意义1 合并的概念公司合并指两个或两个以上的公司订立合并协议 依照公司法的规定 不经过清算程序 直接合并为一个公司的法律行为 1 概念界定分为吸收合并 Merger 和新设合并 Consolidation 吸收合并是指一个公司吸收其他公司 被吸收的公司解散 新设合并是指两个以上公司合并设立一个新公司 合并各方解散 39 2 公司合并与相关概念的比较 公司合并与公司收购 Merger Acquisition 公司收购是指一切涉及公司控制权转移与合并的行为 包括资产收购 营业转让 股权收购和公司合并等行为 所谓 购 指购买股权和资产 40 公司合并与公司资产收购 A 资产转移不同 公司合并中 资产转移是概括转移 转移的是解散公司的全部财产 而非部分财产 资产收购中 所转让之财产可以是全部或部份 B 债务承担不同 公司合并 被合并公司的全部债务转移至存续公司或新设公司 而资产收购中 除合同中明确约到收购方承担被收购方的债务外 收购方不承担被收购方的债务 C 股东地位不同 公司合并中 存续公司为继承解散公司的资产支付的对价 现金或股份 直接分配给解散公司股东 资产收购中 收购方为资产转让支付的对价属于出售公司 而与出售公司股东无直接关系 41 D 法律后果不同 合并必然导致一方或双方公司解散 被解散公司的全部权利和义务由存续公司承受 资产收购不会导致公司解散 E 法律性质不同 公司合并是人格的合并 资产收购是买卖行为 不影响公司的人格 42 公司合并与公司股权收购 公司股权收购 acquisition 是指一个公司收买另一个公司的股权 以取得控制权 收购公司和被收购公司在股权收购行为完成后仍然存续 A 主体不同 公司合并的主体是公司 而在股权收购中 一方主体是收购公司 而另一方主体是目标公司股东B 内容不同 在公司合并中 存续公司或新设公司承受解散公司的全部权利和义务 而股权收购中 目标公司的股东将其目标公司的股份转让给收购方 43 C 法律后果不同 公司合并必然导致合并一方或双方公司的解散 而股权收购则不当然导致一方公司或双方公司解散 D 法律性质不同 合并的本质是公司人格的合并 而股权收购的本质是股权买卖行为 不影响公司人格 44 2 合并的意义 公司合并中 由积极合并者和消极合并者 对于积极合并者而言 通过公司合并扩张公司规模 减少竞争对手 对于消极合并者 通过与大企业合并 可以减少风险 避免破产 避免付出高昂的解散和清算费用 原有营业可以继续进行下去 45 二 合并的方式 吸收合并 兼并 公司的要素主要有三个方面 公司资产 公司股权 公司人格 公司消灭最终表现为公司人格的消灭 从资产转移或股份转移的角度 可以将吸收合并分出两类四种方式 46 1 资产转移A 以现金购买资产的方式 吸收公司以现金购买公司全部资产 包括权利与义务 债权和债务 被吸收公司解散时 因债权和债务已全部转移 故无须清算 被吸收公司消灭 B 以股份购买资产的方式 被吸收公司解散时 因债权和债务已全部转移 故无须清算 被吸收公司股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份 47 2 股权转移A 以现金购买股份的方式 吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份 而成为被吸收公司唯一股东 然后 解散被吸收公司 无须清算 B 以股份购买股份的方式 吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份 而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东 吸收公司成为被吸收公司唯一股东 然后 解散被吸收公司 无须清算 48 三 合并的程序 1 订立合并协议合并协议的内容我国公司法没有规定 但 关于外商投资企业合并与分立的规定 对公司合并合同的内容作了具体规定 可以参考 49 2 通过合并协议导致公司资产重新配置的重大法律行为 直接关系股东权益 是公司重大事项 决定权在股东大会 公司并购中异议股东评估权 appraisalrightsfordissentshareholders 或异议股东股份回购请求权 repurchaserightsfordissentshareholders 是指在特定交易中 法律赋予对该交易有异议的股东请求公司以公平价格回购其股份的权利 50 51 3 编制资产负债表和财产清单4 通知债权人和公告第一百七十四条公司合并 应当由合并各方签订合并协议 并编制资产负债表及财产清单 公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人 并于三十日内在报纸上公告 债权人自接到通知书之日起三十日内 未接到通知书的自公告之日起四十五日内 可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保 5 办理公司变更或设立登记 52 四 合并的法律效果 1 公司的消灭消灭公司应办理注销登记 它的解散与一般公司解散不同 无须经过清算程序 公司法人人格直接消灭 2 公司的变更或设立吸收公司办理变更登记 新设公司办理设立登记 3 权利和义务的概括承受2002年最高法院 关于审理与企业改制有关的民事纠纷案件若干问题的规定 34条规定 企业吸收合并或新设合并后 被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记 债权人起诉被兼并企业的 人民法院应根据企业兼并后的具体情况 告知债权人追加责任主体 判令责任主体承担民事责任 53 美国公司法上的三种合并方式 1 简易合并当母公司拥有其子公司绝对多数 overwhelmingmajority 比例股份 百分之九十 时 只要母公司董事会同意就可以合并 1 不需要股东会表决程序 减少交易成本 避免征集表决代理权 2 收购公司股东不享有评估权 54 2 三角合并 triangularmerger 合并发生在目标公司和收购公司的子公司之间 而不之间发生在目标公司和收购公司之间 55 56 A 三角合并机制可以有效避免收购公司的对目标公司债务的承担 B 三角合并有效规避了烦锁的法定程序 就收购方而言 收购公司股东丧失表决权和评估权 但是可能特定交易所规则会对该收购予以限制 譬如收购置于股东表决之下 C 对特定交易 保留目标公司的继续存在很重要 尤其是特别法设立的公司 金融公司 由于目标公司股份不具有可转让性 因此通过逆向三角合并 reversetriangularmerger forwardtriangularmerger 完成金融收购具有交易实践价值 57 上市公司收购 第八十五条投资者可以采取要约收购 协议收购及其他合法方式收购上市公司 所谓协议收购 是指收购人与公司股票持有人依照收购协议或者股份转让协议 取得其所持国家股或法人股的收购行为 协议收购须受 证券法 和 合同法 的双重管辖 仅适用于非上市股票 要约收购是通过证券交易所交易系统收购股票的行为 58 要约收购 指收购者通过某种方式 公开向目标公司的股东发出要约 收购一定数量目标公司的股权 从而达到控制该公司的目的 要约收购事先不须征得目标公司管理部门的同意 要约的对象是目标公司的全体股东 要约的内容包括收购期限 收购价格 收购数量及其它规定事项 这种收购方式主要发生在目标公司的股权较为分散 公司的控制权与股东分离的情况 59 60 要约收购可分为一般收购和继续收购 凡持有公司发行在外股票5 以上的收购人 收购低于公司30 以下股票的收购行为 属于一般收购 持有公司发行在外股票30 以上的收购人 以收购要约形式增持公司股票的 则构成继续收购 61 要约收购之一般收购措施 持有公司股票5 以上股票的收购人 通过证券交易所交易 向其他持有人购买所持流通股股票的收购行为 要约收购之持续收购措施 持有公司30 以上股票的收购人 通过证券交易所交易 采取 收购要约 形式 向其他股东收购所持股票的行为 62 一般收购措施的特点 1 一般收购无须发出收购要约 无须采取 收购要约 方式 这是一般收购与继续收购间的重大不同 2 一般收购以收购上市股票的5 30 为界限 只有通过证券交易所持有上市股票5 以上的投资者 才受一般收购规则的约束 63 3 一般收购在本质上是受特别规则约束的股票交易行为 按照 证券法 一般收购的规定 大股东所持股份增减达到公司发行在外股票的5 时 均应履行相关披露义务 64 通过证券交易所持有某上市公司发行在外股票的5 时 投资者应依照权益公开制度进行披露 此种义务可称为 持股信息公开义务 通过证券交易所持有某上市公司发行在外股票的5 后 其持股数量每增减5 时 应当依照权益公开制度进行披露 此种义务可称为 持股变动公开义务 股票条例 对上市公司收购采取相当慎重的态度 第47条规定 其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的2 时 应履行信息披露义务及报告义务 这种特别谨慎的立法态度与我国证券市场初建时期的特殊性密切关联 学者在 证券法 起草过程中提出 公司收购属于正常市场行为 在我国现有经济条件下 应采取适当鼓励而非限制态度 证券法 已将原定2 的增减比例调整至5 65 4 收购方须遵守慢走规则所谓收购慢走规则 指投资者在其所持股票超过公司总股本5 后 于法定期限内不得再行买卖该种股票 第一 投资者在通过证券交易所持有上市公司已发行股份的5 时 应在该事实发生之日起3日内作出报告 通知和公告 在该期限内不得再行买卖该种股票 66 第二 投资者持有一家上市公司已发行股份的5 后 其所持股票通过证券交易所买卖每增减5 时 除应在该事实发生之日起三日内作出报告 通知和公告外 在此后二日内 不得买卖该种股票 67 继续收购的特点 1 继续收购是收购人与上市公司股东之间的特殊交易行为 主要表现在两个方面 1 继续收购应当遵守权益公开规则 但不受慢走规则约束 也即收购人无须在增持公司股份5 时暂停收购 可在收购要约发出后持续性收购 68 2 继续收购依据收购人在收购要约中提出的收购价格和条件成交 不受集中竞价规则的约束 凡是承诺接受收购价格或条件的股东 均可向收购人出售所持股票 69 3 继续收购是采取收购要约形式进行的收购 一般收购中 收购人可采取协议转让或按一般交易规则下达委托指令 并由证券交易所撮合成交 但继续收购中 应依法采取收购要约形式收购 收购要约是继续收购的核心和关键制度 因此 继续收购也称为 要约收购 70 收购要约是收购人向上市公司股东发出的 向其购买所持上市公司股票的单方意思表示 在美国法中 收购要约称为 TenderOffer 在英国和加拿大 则称为 TakeoveBid 71 1 收购要约是收购要约人的单方意思表示行为 2 收购要约是要式行为 3 收购要约相对人为上市公司全体股东 收购要约应当向上市公司全体股东发出 不得仅向部分股东作出 4 收购人应在向证监会报送公司收购报告书之日起15日后公布收购要约 72 4 继续收购是在强行法约束下实施的收购 继续收购具有证券交易的一般属性 但作为特殊交易形式 须受强行法约束 如继续收购须采取收购要约形式进行 收购要约必须记载法定内容 继续收购前必须履行信息公开义务 收购人须按照收购要约内容进行收购等等 73 继续收购于两种情况下终止 第一 收购要约有效期限届满 第二 收购数量已达到预定收购的股份数量 74 75 四 继续收购的法律后果 继续收购通常会影响上市公司的股本结构 提高收购人在上市公司中的持股比例 进而增强收购人对上市公司的实际控制能力 收购人可进而进行其他产权性交易 或者变更公司的组织及管理结构 但就继续收购对其他股东利益的影响而言 其法律后果可概括为 76 一 维持上市资格如果收购人在继续收购结束时 上市股票在上市公司已发行股份数中的比例不低于25 被收购公司股本虽有变化 但不影响上市公司的上市资格 收购上市公司的目的通常不在于消灭其上市资格 而在于获得公司控制权 因此 收 购人在预定其股份收购数量时 会充分考虑保持上市公司的资格 保持公司25 以上的股票仍属上市股票 从而避免因收购数量过大而影响上市公司资格 即使收购人已持有股份及拟收购股票数总额高于75 若收购人在继续收购完成后 其实际持股数量低于公司已发行股份的75 其余25 以上的股份仍属上市股票 也不影响上市公司的资格 77 二 终止上市交易上市公司必须保持适当的股权分散程度 依 公司法 规定的上市公司条件 保有25 以上的社会公众股 是股份公司的上市条件 也是股份公司上市资格的维持条件 若股份公司的社会公众股低于该比例 应终止上市资格 我国 证券法 第86条也作有类似规定 即收购要约的期限届满 收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的75 以上的 该上市公司的股票应当在证券交易所终止上市交易 收购人持有股份公司已发行股份的75 以上时 无论收购人持有的股份是法人股 还是社会公众股 均导致上市公司资格的消灭 即终止上市交易 78 三 强制受让规则若收购人因其已持有股份和依继续收购持有股份的数量超过一定比例 以至于根本性地影响其他股东持股利益时 收购人应五条件地接受该其他股东向其出售所持有股份 证券法 第87条规定 收购要约的期限届满 收购人持有的被收购公司的股份数达到该公司已发行的股份总数的90 以上的 其余仍持有被收购公司股票的股东 有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票 收购人应当收购 此即强制受让 79 由此可见 强制受让具有以下特殊性 1 强制受让是某些收购人的法定义务 在符合法定条件的情形下 收购人必须按照其他股东出售股票的意愿 向其收购意欲出售的股票 除非该公司其他股东不予出售所持股份 2 强制受让是收购要约期限届满后的特殊义务 也就是说 只有在收购要约期限后出现法定情形的 收购人才承担强制受让义务 公司股东在收购要约期限内向收购人出售所持股份的行为 属继续收购的一般形态 与强制受让无关 值得注意的是 证券法 对强制受让义务的截止期限 未作限制性规定 3 强制受让的交易条件与收购要约条件相同 即使收购要约期限已届满 收购要约也已失效 但为保护持有少数股份的股东利益 收购人应依照与收购要约相同的条件 买进其他股东售出的股份 80 四 变更企业形式若因公司收购导致原上市公司失去上市公司条件 应取消其上市公司资格 但未必同时取消其股份公司资格 股份公司的条件和资格 属于公司法特殊问题 在有些情况下 继续收购不仅会使公司失去上市公司资格 也可能使其失去作为股份公司的条件和资格 例如被收购公司股东人数减少为4名 除收购人拥有95 股份外 其余5 股份由另外3名股东分别持有 此种情况下 公司应当转变为有限公司或者其他企业类型 81 五 收购后注销公司的规则根据 证券法 第92条规定 通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的 属于公司合并 被撤销公司的原有股票 由收购人依法更换 这种合并是单方意志支配下的公司合并 具有吸收合并性质 并应履行 公司法 规定的合并程序 82 五 收购人义务 一 收购人之报告及公告义务公司收购是一种特殊证券交易行为 要约收购始于收购要约的生效 止于收购要约期限的届满或预定收购目的的实现 协议收购始于收购协议的签署 止于所收购股票过户于收购人名下 为了向社会公众公开上市公司收购的实际状况 证券法 第93条规定 收购上市公司的行为结束后 收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所 并予公告 83 84 二 收购人限制转让义务 上市公司收购目的必须反映在收购公告书或有关公告中 对已持有上市公司30 以上股份的大股东来说 采取要约收购或协议收购手段 无疑是为对上市公司进行兼并或者实现控股目的 而不应具有短期投资或者投机等目的 一旦容忍大股东采取短期投资或投机目的 不仅将违反公司收购之目的 更将误导被收购公司的其他股东 因此 对收购人再行转让所收购股份的行为 应适当限制 85 根据 证券法 第91条规定 在上市公司收购中 收购人对所持有的被收购的上市公司的股票 在收购行为完成后的六个月内不得转让 该规定虽不否认已收购股份依法可转让的基本规则 但却构成该一般规则的例外 属于限制转让的特殊规定 其含义如下 1 禁止转让的期限限定为6个月 2 该禁止转让期限始于收购行为完成之日 而非收购行为发生之日 3 禁止转让的股票为收购人持有的全部股票 不限于因收购而持有的股票 86 反收购措施 诉讼策略 常见诉讼理由 未依法公开收购意图 进行收购的手续不完备 公开披露的内容不充分 87 管理策略 1 保持控股地位 发行限制表决权的股份2 相互持股3 降落伞计划 金 银 4 毒药丸5 甩掉包袱6 修改公司章程 董事会成员更换期长 88 股票交易策略 1 小精灵防御术 抢先收购对方2 股份回购3 员工持股计划4 管理层收购5 白衣骑士 89 三 公司分立 一 分立的概念和意义1 概念是指一个公司通过签订协议 不经过清算程序 分为两个或两个以上以上公司的法律行为 最早由法国公司法于1966年首创 2 公司分立与相近概念的区别 90 1 公司分立与营业转让 资产转让或资产剥离 的区别 内容不同 尽管两者都要将一部分资产分离出来 但资产转让中 资产转让的转让方公司会获得对价 所以 转让方的资产总额不变 公司资产负债表中的所有者权益不会变动 只是资产的内部科目发生变动 而公司分立中 原公司分离一部分资产后 不会获得对价 资产总额因此减少 所有者权益也因此减少 对股东地位的影响不同资产转让不会影响股东地位 影响的只是买卖双方公司的资产形态 而公司分立直接影响股东的地位 法律性质不同 资产转让是买卖合同 公司分立的本质是公司人格的变化 91 2 公司派生分立与转投资的区别 对资产负债表的影响不同在转投资中 公司的资产总额不变 变化的是资产的形态 即资产科目内的现金科目减少 而长期投资增加 而公司分立 不仅资产总额减少 并且所有者权益也相应减少 对股东地位的影响转投资对于股东没有任何影响 但在公司分立中 原公司股权将减少 92 二 分立的方式派生分立和新设分立派生分立是一个公司分离成两个以上公司 本公司继续存在并设立一个以上新公司 新设分立是一个公司分解为两个以上公司 本公司解散并设立两个以上新的公司 93 三 分立的程序1 作出决定和决议 特别决议2 订立分立协议3 编制资产负债表和财产清单 4 通知债权人第一百七十六条公司分立 其财产作相应的分割 公司分立 应当编制资产负债表及财产清单 公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人 并于三十日内在报纸上公告 5 办理登记手续 94 四 分立的法律效果1 公司的变更 设立和解散2 股东和股权的变动3 债权 债务的承受第一百七十七条公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任 但是 公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外 95 第三节公司的终止与清算 在市场经济法律体系中 市场主体的推出法律制度是不可或缺的 公司终止是关于公司退出市场并消灭主体资格的法律制度 公司清算是公司终止的必备前置程序 学习重点 1 了解导致公司终止的两类原因 破产和解散及其法定程序 2 对新公司法新增加的司法解散制度进行了解 96 一 公司终止概述 一 概念是指公司根据法定程序彻底结束经营活动并使公司的法人资格归于消灭的事实状态和法律结果 二 特征1 公司终止的法律意义是使公司的法人资格和市场经营主体资格消灭 2 公司终止必须依据法定程序进行 公司人格消灭影响到债权人 公司员工 股东等各方面的利益 3 公司终止必须要经过清算程序 只有在以公司财产对债务进行清偿并对剩余财产分配完毕之后 公司方可消灭 97 三 公司终止的原因概括起来公司终止的原因包括自愿解散 司法解散 破产 行政机关命令解散 我国公司法只规定了两种 1 破产公司因不能清偿到期债务 被依法宣告破产并对其全部财产强制进行清算分配 最终终止公司 2 解散公司因发生法律或章程规定的解散事由而停止业务活动 并进行清算 最终使公司终止 98 第一百八十一条公司因下列原因解散 一 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现 二 股东会或者股东大会决议解散 三 因公司合并或者分立需要解散 四 依法被吊销营业执照 责令关闭或者被撤销 行政机关命令解散 五 人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散 第一百八十三条公司经营管理发生严重困难 继续存续会使股东利益受到重大损失 通过其他途径不能解决的 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东 可以请求人民法院解散公司 99 二 公司的解散 一 解散概述1 概念 解散是公司发生章程规定或法律规定的除破产以外的解散事由而停止业务活动 并进行清算的状态和过程 公司解散是致使公司人格发生消灭的原因性行为和程序 公司解散并不立即导致公司人格发生消灭 而是导致营业上权利能力的丧失 公司解散更多体现为一种程序 司法解释在涉及行政处罚方式时 通常混用解散 撤销 关闭 责令停产等 上述概念为同位阶概念 100 2 特征 1 公司解散的目的和结果是公司将要永久性停止存在并消灭法人资格和市场经营主体资格 2 债权人或有关机关在作出公司解散决定后 公司并未立即终止 其法人资格仍然存在 一直到公司清算完毕并注销后才消灭其主体资格 3 公司解散必须要经过法定清算程序 公司解散时须组成清算组织进行清算 以公平清偿债务和分配剩余财产 但公司合并或分立而解散时由于有债权债务承继者 则不必进行清算 公司合并或分立必须对债权人清偿债务或提供相应担保 101 二 解散的分类与原因因解散原因的不同 解散可以分为两类 1 自愿解散 依公司章程或股东决议而解散 具体包括 1 公司章程规定的营业期限届满 公司未形成延长营业期限的决议 2 公司章程规定的其他解散事由出现 102 3 股东 大 会形成公司解散的决议特别决议形式 国有独资公司解散决定因不设股东会由国有资产监督管理部门做出 中外合资有限责任公司不设股东会 董事会可以决议公司解散 4 公司合并或分立 103 2 强制解散 1 行政解散公司因依法被吊销营业执照 责令关闭或者被撤销 2 司法解散分为命令解散和判决解散 旨在纠正因公司设立准则主义而引起的滥设公司之弊端 我国公司法上的司法解散就是判决解散 判决解散是指公司经营管理发生严重困难 继续存续会使股东利益受到重大损失 通过其他途径不能解决 法院根据股东的请求而强制解散公司 104 其适用的要件法律要件是 公司经营管理发生严重困难 继续存续会使股东利益受到重大损失 公司经营管理的严重困难通过其他途径无法解决 需持有公司全部股东表决权10 以上的股东请求 司法解散只能由人民法院依判决作出 105 公司法第183条之规定主