房地产合作开发的风险及规避策略.docx

房地产合作开发从其开始建设到销售完毕这段时间内，存在大量的可预测和不可预测的风险，甚至会卷入诉讼或者仲裁之累；同时由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同内容的不严谨，合作双方之间极易产生纠纷。作为房地产项目的合作方，必须要对其运作模式和过程中的潜在风险有清醒认识，方可保障自己的投资权益。（一）合同效力风险（1）缺乏房地产开发企业资质 法律对从事房地产开发的主体有着严格限制条件，从事房地产开发应具备两个条件： 首先，从事房地产开发的企业应是房地产企业，即“房地产开发企业应依法取得房地产开发的营业执照，从而获得能够从事房地产开发的身份和条件。”根据城市房地产管理法的规定，从事房地产开发经营的企业，应当经工商行政管理部门核准登记领取营业执照，并在规定的时间内到当地建设行政管理部门办理备案登记，方可从事经营活动。 其次，房地产企业应具备相应的资质条件。房地产开发企业资质管理规定规定，房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业按照企业条件分为一级、二级、三级、四级共四个资质等级。各个资质等级的企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。 根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。” 解释没有要求合作各方均具有房地产开发经营资质，但合作开发房地产的双方中必须至少有一方具备房地产开发资质，否则，合作开发房地产合同无效。这是实践中应当提防的一个合作开发风险。但是，需注意的是，认定合同是否有效的时间点为起诉前，而非判决做出前。（2）未取得土地使用权证 解释对合作开发房地产合同下了明确的定义，即“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”房地产合作开发合同与土地使用权的转让合同有着本质区别，土地使用权转让合同如果不满足法律规定的转让条件，则合同必然无效。而房地产合作开发合同“不满足土地使用权转让的条件，合作合同并不必然无效”。 事实上，因为缺乏明确的法律依据，这类合同在实践中被认定为有效和无效的情形均可见，这是开发实践中需要注意的地方。一方面应尽量避免未取得土地使用权证对合作合同效力产生影响，另一方面，不可贸然对未取得土地使用权证的合作合同做出有效或无效的认定，以防止损失扩大。（3）审批、许可与登记影响合作合同效力 关于合作建房审批手续与土地使用权变更登记对合作开发房地产合同效力的影响，解释并没有予以规定。中华人民共和国房地产管理法实施以前的案件，适用最高人民法院于 1995 年 12 月 27 日 发布的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答的规定，该解答第十八条明确规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。” 建设项目审批通过，是合作开发房地产行为的基础。我国对房地产项目实行批准立项制度，建设项目的审批不通过，合作开发就是一纸空谈。虽然解释并未规定未经建设项目审批的合同为无效合同，但是，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序，缺少前一个审批手续，则后续的审批手续往往就无法完成。任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行实际的开发建设，都存在被认定为违法的可能性。“如果建筑属违法建筑，那么所签订的合作开发房地产合同在该建设项目被政府有关行政主管部门追认之前，肯定是无效的。”（二）土地使用权瑕疵风险 关于房地产合作开发土地使用权瑕疵，实践中比较常见的有两种情形。第一种情形是土地实际使用面积不足，比如需预留公共绿化地、规划道路预留地等等，这就造成提供土地使用权一方投资缩水，同时还可能因为土地面积减少，导致项目开发面积缩小，利润减少。第二种情形是土地使用权的权利瑕疵，比如提供土地使用权的一方因为债务纠纷，其土地使用权被司法机关查封，或其他第三人对该宗土地享有共有权、抵押权等。 对土地使用权瑕疵风险的规避，一方面合作方在签订合作合同之前应对土地情况充分掌握，应当在开发合同签订前进行律师尽职调查，对该土地上是否存在上述两种情形一一排查，完全掌握土地情况后再签订合作合同。（三）合作开发资金比例约定不明风险 合作开发中的资金分摊方案不明风险主要包括投资约定不明、预算不足、投资不到位等情形。例如，房地产合作开发中，有些合作合同约定的投资方式是按事项分摊。比如一方负责提供土地，另一方负责勘探、设计、建筑安装等事项，所需资金各方自行解决。合作进行到一半，发现遗漏了某些事项，比如广告宣传、项目竣工验收等，这些遗漏事项所需的费用由谁来承担?或者说双方虽然约定了按比例投资，但在合作中发现预算不足、资金短缺。如果合同约定得不清晰，可能造成互相推诿，从而对合作项目进行造成影响。 因此，合作方在对投资事项进行约定时，应充分考虑合作过程中可能出现的资金风险，并将这些风险合理分担，避免因资金不足而产生“烂尾楼”。比较科学的资金约定方式是至少约定一方对项目所需资金承担无限责任，即全额满足项目实际所需资金。当然，对资金承担无限责任的一方，需具备足够融资能力。（四）约定房屋预售款充抵投资的风险 先看以下案例：甲公司与乙公司签订合作开发房地产合同，约定甲公司提供面积为 6 万平方米 的出让土地使用权，乙公司在合同订立后2个月内投入资金3000万元；甲乙双方利润分配比利为55：45。合同订立后，甲公司如约履行，而在2个月内乙公司只投入了1500万元。但合作项目的预售情况非常好，短期内预售款即回笼1亿元。后来双方因利润分配产生纠纷诉讼至法院。乙公司主张预售款回笼已经足够支持项目建设，故其已经无需继续投入，因而其应按照合同约定的利润分配比例分得合作利润。 上述案例中，乙公司能否要求将房屋预售款充抵其投资，进而参与利润分配？这一问题即是房屋预售款能否充抵投资的问题。事实上对于这个问题已经没有争议，因为解释第二十三条明确给出了答案“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持”。为什么在这里将其列为房地产合作开发的风险？ 这是因为实践中有些合作开发方会在合作合同中约定可以将房屋预售款充抵投资，从而回避了上述司法解释。从效力上讲，依据合同意思自治原则，这样的约定并无不妥。但事实上，这样的约定潜在着风险：A.如果允许将房屋预售款充抵其投资，在出资不到位的情况下，违约方仍然会受益。如果预售形势越好，预售款回笼就越充裕，违约方的获利就会越多，这样约定的结果会促使违约行为的出现，为日后纠纷产生埋下隐患。B.房地产开发的利润是通过销售收入减去开发成本得到来的，因此，在理论上，预售款是包括了开发建设成本和合作利润的。如果允许将预售款充抵投资，等于将合作利润作为投资，会让利润分配变得复杂，增加纠纷产生的可能。因此，在合作合同中约定房屋预售款充抵投资，应当慎重而行。（五）房地产合作开发利益分配中的风险 在合作开发合同中约定以开发所得的房地产分配收益，是房地产合作开发常用的一种利益分配方式。实践中，容易产生的纠纷有两种情形，第一种情形是：一般情况下，合作双方都是就某一项目达成合作意向后，然后再去开展具体工作，这样在签订合作开发合同时，房屋的设计图纸尚未出来，双方在合同中只能约定分配房屋的比例、面积及楼层，而无法进一步明确。只有等到建设工程设计图审定之后，双方才能将各自分配的建筑面积、楼层位置、地下停车场以及按比例承担公共分摊面积等具体落实。第二种情形是：建设过程发生因设计、规划等调整导致建筑面积增减，而双方对此无约定。如此一来，在进行房屋分配时，这两种情形可能就会出现无法操作的问题。4.规避项目法律风险，保障投资权益（一）谨慎选择合作开发伙伴，委托律师进行尽职调查 房地产合作开发的核心在于合作，合作人之间合作关系如何是合作开发是否顺利的根本。因此，选择合作伙伴成为风险整体预防的关键。一般来讲，房地产合作开发选择合作伙伴时，至少需要从以下三个方面进行考虑:A、合作各方各自的综合实力和资源的互补。对此方面进行考虑需要对合作伙伴的信息如公司财力、运营能力、土地状况等基本信息充分掌握。B、合作伙伴之间的经营理念是否一致。经营理念决定一个公司的文化层次，决定其解决风险纠纷的出发点。考察合作伙伴的经营理念，对制订合作方案来讲必不可少。C、合作伙伴是否诚信。自然人有着可被感知的人格，公司也同样具有可被认知人格。对公司人格的考察，需要特殊的方法，如律师尽职调查。或者从对公司创始人、股东、高管接触了解等也可以窥见一斑，因为这些人的人格会体现在公司人格之中。对合作伙伴进行考察深入了解，律师尽职调查不失是一种很好的方法。律师尽职调查，是指“律师接受当事人的委托，对当事人指定的有业务关系的企业的规模、资产负债、信用状况、社会评价、出资人情况等进行调查并出具专业报告书的一项法律服务。”对房地产合作开发来讲，律师尽职调查内容的主要包括三块，一是对公司的调查，二是对项目土地使用权属的调查，三是对项目建设情况的调查。A、对公司的尽职调查对公司尽职调查的目的在于深入了解拟合作伙伴的综合实力、运营能力等基本情况，其调查内容大致包括以下四个方面：1）可持续经营能力调查。主要包括：“公司行业性质、公司主营业务情况、公司主要产品情景、公司业务发展目标、公司未来发展是否存在重大不确定性等。其调查方法包括询问管理层、查阅经审计的财务报告、听取注册会计师意见、查阅公司待履行重大业务合同、分析公司现有资金结构和融资渠道、了解公司未来资金需求及融资计划、评估融资能力对公司经营的影响等”。2）公司潜在风险调查。主要包括：“调查公司对外担保形成的或有风险，调查公司未决诉讼、仲裁形成的或有风险，以及公司其他方面的或有风险，如是否有海关、税务纠纷以及产品质量保证及承诺等事项。”其调查方法主要包括查阅公司董事会和股东会关于保证、抵押、质押、担保的会议纪录，向房地产管理部门、土地管理部门、运输工具登记部门、证券登记结算机构查询抵押、出质，向公司开户银行发函询证，确认公司的商业汇票承兑贴现、抵押借款、应收账款等情况。3）公司治理结构调查。主要包括查阅公司章程，了解股东会、董事会、监事会及高级管理人员的构成情况和职责；调查股东的出资是否到位，出资方式是否合法，是否存在出资不实、虚假出资、抽逃资金等情况；调查公司在业务、资产、人员、财务及机构等方面是否均与公司控股股东相互独立，公司资产是否被控股股东占用，股东与公司之间是否存在关联交易等。其调查方法主要包括查阅验资报告、到工商局调阅注册登记资料、收集公司产品、人事资料，调查分析公司业务独立性、资产独立性、人员独立性等。4）公司基本情况调查，主要包括公司的设立、股权变动、资产重组、股份转让、财产状况、债权债务等情况。其调查方法主要包括到工商管理部门调阅注册登记、年检资料。B、对土地使用权属的调查土地使用权属的调查的目的在于充分掌握拟开发土地的基本状况，一般适用于一方提供土地，一方提供资金，双方进行合伙型联建或新成立项目公司进行合作开发的情况，其调查内容主要包括以下两个方面：1）对土地要求的相关文件，主要包括：国有土地使用证；政府部门对该土地利用的总体规划，包括规划用途；国有土地使用权出让合同正本及副本；国有土地使用权协议出让的批复文件或招、拍、挂取得土地使用权的文件；土地利用要求，包括“主体建筑物的性质、附属建筑物的性质及平面布局、建筑密度、容积率、建筑物层数、高度、建筑间距、停车场的大小、停车场建设要求、绿化比率、建筑体型、色彩与周围环境的协调、主体建筑的装饰要求、建筑场地平整标高、出入口方位、基础设施完成年限、建筑项目完成年限等。”2）土地自身权属相关文件，主要包括：缴付土地使用权出让金的发票、凭证；土地管理部门出具的有关土地使用权出让金支付情况的证明；土地的查封情况；土地的抵押情况或其他性质的他项权益；任何第三方对该项目土地及房产的评估文件或类似成交价格文件；土地及项目现状的描述文件，包括交通、场地“三通一平”情况、上下水、污水、电、燃气、热力、电信、邮政、被拆迁人情况、环保、人防、消防、交通管理、文物、园林、安全、环卫等部门要求或审查意见，以及与市政、公用、供电、电信等部门落实的上下水、电、供热、燃气、电信源头供应等市政公用设施配套方案。C、项目建设情况的调查对项目建设情况的调查，适用于一方已经组建项目公司，另一方增资入股项目公司或进行在建工程收购的情况。其主要调查该项目是否取得以下文件，以及已经取得的文件是否合法、有效。将这些文件进行分类，可大致分为如下四类：1）立项规划审批相关文件，主要包括：规划意见书、审定设计方案、通知书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、规划部门对各阶段设计的批复等。2）拆迁相关文件，主要包括拆迁协议、与项目土地原使用权人的补偿协议、房屋拆迁许可证、拆迁情况及目的调查资料、缴付拆迁补偿费的发票、证明等。3）工程施工相关文件，主要包括建筑工程施工许可证、工程的相关图纸，包括每层的平面图、该项目的进度报告，如监理公司或工程进度报告、对项目现在进度及情况的其他描述文件、机电工程的费用明细、未来公共区域的精装修标准及装修费用明细、上述工程项目的抵押情况或其他性质的他项权益（包括是否欠付工程款情况）、项目在建工程的查封情况、其他从工程现状到竣工所需投入费用的明细、该项目的工程造价报告或土建工程的结算文件等。4）项目租售相关文件，主要包括、该项目的商品房预售许可证、项目的发展方案，包括楼层的功能定位、租售方案、地上地下车位数量等、该项目的商品房销售的情况表或销售情况说明，应至少包括“已销售的楼层、面积、销售价格、付款方式、购买的客户等，并提供销售合同有关买受人名称、销售房产坐落、单价等信息页的复印件以及一份销售合同的标准文本”等等。（二）合作项目资金的监控资金监管是合作中很重要的问题之一，这主要涉及如何保障投入项目中的资金真正应用到项目开发中去，而不被对方私下挪用或者用于其它目的。这是合作方最关心、也是难以控制的问题，尤其在投资方没有决策权时。一般来说，在对某项目决定进行投资时，都会要求对方提供详细的最新的且经过法定审计事务所审计过的财务报表，从而来掌握该项目的债权债务关系。 但该报表只表明投资前的债权债务，而无法解决对注入资金后的资金流向监控问题。（三）重视合同约定一个成功的房地产项目合作经营，离不开一个完善的房地产合作开发合同。实践中发生的房地产合作经营纠纷，绝大部分是因为双方签订的合同草率、简单化，为今后纠纷的产生埋下了隐患。（1）合同的内容应该合法，禁止假借联合开发之名行融资之实合作开发合同不得违反法律的禁止性规定，如上述的通过联合开发的方式进行企业间的融资，就违反了1996年由中国人民银行下发的贷款通则第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务”，从而构成合同无效，当事人希望联合开发所欲达到的盈利目的也落空。 另外，最高人民法院曾在1990年发布的关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条规定：“1）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营合同中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效；2）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同联营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。司法实践中，法院大都以上述规定为由，将合同中的“共同经营”作为认定合同性质和效力的依据。 （2）双方的权利、义务及违约责任应具体、明确 这类合同并无任何的示范文本，仅仅依靠当事人之间协商或谈判确定主要条款，而当事人在签订合同时往往更多的关注商业利益，而对风险预期不足，导致合同约定存在众多不明之处或漏洞，极易产生纠纷。 房地产联合开发中双方的权利义务存在着很多交错，应对之进行界定，