第七章 投资者东道国争端解决.ppt

InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 第六章投资者与东道国间投资争端解决 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 投资者与东道国间投资争端的类型基于契约引起的争端 基于特许协议 国家契约 非基于契约引起的争端 基于法律或条约 投资者与东道国间投资争端的特点争端主体特殊争端涉及的问题特殊争议引起的后果特殊 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 解决国际投资争议的方法 协商或调解解决 灵活友好国际仲裁 中立 自治 强制 终局 保密 专业东道国当地救济 用尽当地救济是习惯国际法外国法院诉讼 受到主权豁免的限制外交保护 不需投资者申请 更不属于代理投资者请求 将争端上升至国家间争端 令争端政治化 要求国籍连续并用尽当地救济上述解决方法的渊源投资契约国内立法 东道国和投资母国 双边投资协定国际公约 华盛顿公约 多边投资担保机构公约 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 东道国当地救济的国际法律依据国家属地管辖权用尽当地救济规则 习惯国际法国外公民被认为已了解当地法律规定的救济制度一国享有主权与独立权 当国内机制能够确保公平时 可以拒绝他国干涉东道国应有机会根据自己的制度提供救济 避免产生国际争执对于个人或下级官员的行为 应由东道国国内制度认定违法行为有必要确认东道国不愿纠正错误的事实卡尔沃主义平等和独立的主权国家不受他国干涉外国人对于投资或商事争端应在当地法院寻求救济外国人无权要求比国民更优惠的待遇对自然资源永久主权原则 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 用尽当地救济原则 受到东道国侵害的外国人 自然人和法人 除非用尽了东道国可以利用的各种法律救济 否则不能在国际层面要求救济 必须使用完当地所有可适用的司法和行政的救济程序 包括上诉程序 直至最高法院或最高主管机关作出决定 必须充分和正确地使用国内法中所有可以使用的诉讼程序上的手段 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 用尽当地救济原则的例外 1 当地救济被视为已经用尽当地救济显然达不到程序公正的要求鉴于相同案件中已有不利决定 求助当地救济是徒劳的同一侵害行为主要构成了对外国人国籍国的直接侵害 该国主张自己的独立请求不存在任何上诉机会东道国拒绝司法 denialofjustice 例如外国人无法诉诸司法 司法机构未能在合理期限内作出裁决或虽作出裁决但未能执行 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 用尽当地救济原则的例外 2 当地救济规则被放弃明示放弃国家间协定外国投资者与政府间协议默示放弃 两国约定将国家间争端提交仲裁外国投资者与政府间协议没有提及当地救济问题 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 解决国家与他国国民间投资争端公约 1965年3月18日 世界银行正式提出了 解决国家与他国国民间投资争端公约 华盛顿公约 该公约于1966年10月14日起生效 中国也批准了该公约 成为其缔约国 根据 华盛顿公约 第1条的规定 设立了解决投资争端国际中心 InternationalCentreforSettlementofInvestmentDisputesICSID 中心的宗旨 依照本公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端 提供调解和仲裁的便利 中心是世界银行集团的成员 是独立的国际机构 中心设于世界银行总部所在地华盛顿 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID的特点1 具有完全的独立性 一般的国际商事仲裁机构往往在不同程度上受国内法及国内法院的影响和制约 但ICSID完全独立于各国国内法体系 它不受任何国内法院的约束 2 受理争议的针对性强 只受理国际投资争议 而且只对发生在一国国家与他国国民 即东道国与投资者之间的投资争议进行调解或仲裁 3 不直接进行调解和仲裁 ICSID的基本任务是为投资争议的解决提供调解或仲裁的便利 但其本身并不直接进行调解或仲裁 而是通过人调解小组或仲裁小组成员中选择组成调解委员会或仲裁庭进行调解或仲裁 4 仲裁裁决的执行具有强制性 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID仲裁程序 当事一方或双方向秘书长书面提出经初步审查认为符合中心管辖权后予以登记登记后秘书长应立即将登记事项通知另一方当事人组成仲裁委员会双方自行约定设立仲裁庭仲裁员人数为奇数仲裁庭的多数不得为当事人任何一方所属国民仲裁规则 ICSID仲裁程序规则仲裁地双方若无特别约定则为华盛顿双方可约定常设仲裁法院所在地海牙或其他与中心订有协议的机构所在地 亚非法律咨询委员会 吉隆坡 开罗 仲裁庭同秘书长磋商后的任何地方 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 确立ICSID管辖权的要件主体要件缔约国或其任何组成部分或机构组成部分或机构 缔约国指派给中心 组成部分或机构的同意需经缔约国批准 除非缔约国通知中心不需批准投资者另一缔约国的国民自然人 国籍连续 时间要求法人 另一缔约方法人或双方同意适用控制原则 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID制度下投资者国籍的确定 自然人具有 公约 的某一缔约国国籍 不具有作为投资争端一方的缔约国国籍国籍的认定一般根据国内法多国籍人的国籍认定非东道国缔约国国籍 A 非缔约国国籍 B 出于扩大投资保护的角度认定A国国籍非东道国缔约国国籍 A 非东道国缔约国国籍 B 根据有效国籍原则 effectivenationality 确定 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID制度下投资者国籍的确定 法人 国籍的认定一般根据BIT或国内法具有 公约 的某一缔约国国籍 不具有作为投资争端一方的缔约国国籍例外 作为争端一方缔约国国籍的法人该法人因受外国控制双方同意为了本公约的目的 应看作是另一缔约国国民 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID管辖权对投资者国籍的时间要求自然人双方同意将争端提交ICSID解决之日调解 仲裁协议生效之日单边要约 投资者提交调解 仲裁之日ICSID秘书处登记案件之日法人双方同意将争端提交ICSID解决之日 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 2 客体要件 适格的争端 与投资有关的法律争端3 主观要件 同意同意的形式 书面东道国同意的方式投资协议仲裁协议国内立法 单方要约投资条约 单方要约投资者同意的方式投资协议仲裁协议投资申请书 对东道国单方要约的承诺单独的书面声明 对东道国单方要约的承诺争端发生后提交中心仲裁的请求书 对东道国单方要约的承诺同意的范围同意一旦作出 任何一方不得单方面撤消 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID管辖的排他性 ICSID公约 26条 除非另有规定 双方同意根据本公约交付仲裁 应视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁 缔约国可以要求用尽当地行政或者司法救济办法 作为其同意根据本条约交付仲裁的一个条件 27条 缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端 不得给予外交保护或提出国际要求 除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 中心管辖的排他性 中心仲裁对外交保护 提出国际要求的排斥关系同意提交 已提交仲裁 投资者对请求外交保护权的放弃 本国政府行使外交保护权 提出国际要求权利的放弃除非东道国未能遵守和履行裁决 在其他任何情况下 投资者本国都不得再行使外交保护权 提出国际要求中心仲裁对各国法院的排斥关系 回避规则中心仲裁对东道国当地救济的排斥关系 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID对传统当地救济原则的改变 放弃需明示 要求可默认要求需明示 放弃可默认行政救济和司法救济行政救济或司法救济 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID近年来关于MFN的实践 MFN是否适用于程序性问题 Maffeziniv Spain阿根廷投资者Maffezini在西班牙投资建立化工厂 后与当地政府产生争端 诉诸ICSID西班牙 阿根廷BIT规定 如果投资者要提起ICSID仲裁 除非东道国另行同意 否则就必须遵守以下程序 一方提起争议解决 6个月 东道国国内法院 18个月 ICSIDMaffezini未经西班牙法院程序就提起ICSID仲裁 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 Maffezini根据MFN条款援引第三方条约中的仲裁条款 西班牙 阿根廷BIT规定 在本协定所涵盖的所有事项方面 该待遇应不低于给予任何一方给予在其境内的任何第三国投资者的待遇 西班牙 智利BIT规定 自争端发生之日起协商6个月未果 投资者就可以向ICSID提起仲裁 不需要经过东道国法院 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 仲裁庭意见 为了判断MFN条款是否适用于争端解决事项 应考查缔约国的原意 或者从缔约国对待外国投资及其本国投资者的实践中进行推测 争端解决安排与对外国投资者的保护之间关系紧密 阿西BIT使用的 本协定所涵盖的所有事项 措辞比西班牙签订的其他BIT使用的措辞宽泛 西班牙签订的其他BIT中没有要求必须经过本国法院救济 阿根廷其后签订的BIT中也没有要求必须经过本国法院救济 本案中MFN条款适用于争端解决事项 即不需要将争端提交东道国法院18个月后即可申请ICSID仲裁 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 仲裁庭同时指出MFN适用于争端解决 不能排除 用尽当地救济原则 不能损害 岔路口条款 的适用岔路口条款 在有关争议产生后 投资者必须在东道国国内法院和国际仲裁 一旦作出选择 即为终局 华盛顿公约 并没有对 岔路口条款 作出规定 实践中要求 国际救济程序当中的争端必须和东道国国内救济程序当中的争端相同 国内救济程序和国际救济程序中的当事人相同 不能取代对一个特定仲裁机构的约定不能排除对一个具有详细程序规则 高度组织化的仲裁机制 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 Siemensv Argentina德国投资者Siemens与东道国阿根廷间发生投资纠纷 Siemens诉诸ICSID仲裁 德国 阿根廷BIT规定 必须先将争端提交东道国法院解决 在提交东道国法院之日起18个月后方可向ICSID申请仲裁 德国 阿根廷BIT规定 缔约双方给予在其境内的缔约另一方国民或公司的与投资有关的活动的待遇 应不低于其给予第三国国民和公司的与投资有关的活动的待遇 阿根廷 智利BIT中规定不必经历18个月的国内诉讼即可直接将投资争端提交ICSID InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 仲裁庭意见 应该根据 维也纳条约法公约 进行解释 基础条约的目的和宗旨就是促进和保护投资 基础条约中德MFN条款泛泛地使用了 与投资有关的活动 和 待遇 明确规定了不适用MFN条款的例外情况 诸如自由贸易区协定 基于安全或公共政策的措施等 但其中并不包括争端解决 这说明 与投资有关的活动 和 待遇 包括争端解决 本案中MFN条款适用于争端解决事项 即不需要将争端提交东道国法院18个月后即可申请ICSID仲裁 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 Saliniv Jordan意大利投资者Salini与东道国约旦发生投资争端 该争端既涉及合同争端 也涉及条约争端 约旦 意大利BIT规定 如果投资者与东道国发生投资争端 而双方已经在投资合同中规定了争端解决程序 则应该根据合同解决争端 否则 投资者经6个月协商未果 可以提交ICISD仲裁 约旦 意大利BIT规定 缔约双方在其境内给予缔约对方的投资以及收益的待遇 应不低于其给予第三国投资者的投资以及收益的待遇 约旦 美国BIT规定 不论投资协议的任何条款是否规定了不同的争端解决机制 在约旦的英国和美国投资者都有权将其与东道国之间的争端提交ICSID仲裁 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 仲裁庭意见 根据意大利约旦BIT中的MFN条款 没有任何言词表明要将最惠国待遇条款适用于争端解决 没有证据证明将最惠国待遇条款适用于争端解决是当事人的共同意愿 反之 当事人的意愿是争议应根据投资协定而非投资纠纷解决国际中心处理 故外国投资者与约旦国的实体的合同争议应根据双方的投资合同的程序处理 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 Plamav Bulgaria塞浦路斯投资者Plama与东道国保加利亚发生投资争端 认为保加利亚政府故意采取的各种刁难措施构成了对该公司的 间接征收 塞浦路斯 保加利亚BIT规定 只有在涉及征收及补偿问题上 投资者才有权在3个月的磋商期后 将其提交国际特设仲裁庭 塞浦路斯 保加利亚BIT规定 缔约任何一方给在其境内的缔约另一方投资者的投资待遇 应不低于其给予任何第三国投资者的待遇 能源宪章条约 规定 投资者可以在与东道国协商3个月未果后 将争端提交若干争端解决机构之一 其中包括ICSID仲裁庭 也包括特设仲裁庭 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 仲裁庭意见 仲裁作为一种被普遍接受的解决投资者与国家间争议的方式 其前提是当事方同意接受仲裁 而这个意愿的表达应该是清晰不含糊的 若接受仲裁的意向是通过参照引入 incorporatebyreference 则当事人的意愿有可能是不清晰及含糊的 并且每一协定的争端解决条款的对象都是该协定下的争议 因此很难想象将其它争端解决条款应用于另一协议上 以最惠国条款来引入争端解决条款的另一个问题是如何以一个客观的标准去决定何谓 不低于 nolessfavourable 再次 双边协定的当事人已同意一个特定的争端解决机制 若引用最惠国待遇条款将其它争端解决条款引入 这将完全取代该协定有关争端解决的特定条款 因此本案中的MFN不适用争端解决 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID仲裁的法律适用 第四十二条一 仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决 如无此种协议 仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律 包括其冲突法规则 以及可能适用的国际法规则 二 仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决 三 第一款和第二款的规定不得损害仲裁庭在双方同意时按公允及善良原则对争端作出裁决的权力 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 一 意思自治原则Rulesoflaw 东道国法律 投资者本国法 第三国法律 乃至国际法院规约第38条所规定的国际法规则等等 法律选择应通过明示的方式作出仲裁庭解决争端时有效实施的法律 包括其中的时效规定 但当事人亦可协议选择修改前的法律 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 国际法院规约 第三十八条一 法院对于陈诉各项争端 应依国际法裁判之 裁判时应适用 1 不论普通或特别国际协约 确立诉讼当事国明白承认之规条者 2 国际习惯 作为通例之证明而经接受为法律者 3 一般法律原则为文明各国所承认者 4 在第五十九条规定之下 司法判例及各国权威最高之公法学家学说 作为确定法律原则之补助资料者 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 二 公约的补充规则在当事人没有协议选择法律时 仲裁庭应优先适用东道国法适用裁判时东道国法必须基于东道国法中的具体规范东道国法不仅包括立法机关制定的法律法规还包括司法解释国际法规则对于东道国国内法起到补充作用 可适用的国际法包括东道国国内法规定的国际法原则和规则东道国签订的国际条约各国所公认的国际法原则和规则如果在同一问题上 东道国国内法和东道国加入的条约都做出了规定 则优先适用条约规定如果东道国国内法未就争议问题作出规定 而国际法中也有相应的规则 则可以适用国际法 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 三 禁止拒绝裁判原则仲裁庭对于提交给它的争议 即便是法律无明文规定 或者有关规定含糊不清的情况下 也必须作出裁决 仲裁庭可以适用一般法律原则或跨国法作为裁决依据 四 公允善良原则公约授权仲裁庭在当事人双方同意下 不管是否有法可依 或法律规定是否确定 都可以基于公允善良原则进行裁决 公允善良原则 是指仲裁人经双方当事人同意 可以不依照法律规定 而根据其它公平合理的标准作出具有约束力的裁决 仲裁庭依此原则作出裁决必须以当事人明确授权为前提 否则 裁决无效 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID裁决撤销机制撤消机制的独立性国内仲裁和国际商事仲裁均受到本仲裁机构之外的机构的监督和制约ICSID裁决撤销机制属于ICSID机制的内部程序ICSID裁决如同缔约国法院的终局判决 不需内国法院的审查和鉴别 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 申请撤消仲裁裁决的程序争议一方向秘书长提出书面申请申请应在作出裁决之日后120天内提出 但以受贿为理由而要求撤销的申请应在发现受贿行为后120天内 且必须在裁决做出之日后3年内提出 世界银行行长从仲裁员名册中任命一个由3人组成的专门委员会 委员会的成员不得为作出裁决的仲裁庭的成员 不得与原仲裁庭成员有相同的国籍 不得具有争端一方的国籍 不得为争端所涉及的两个国家所指派的仲裁员名册中的成员 也不得在同一争端中担任调解员 委员会如认为情况有此需要 可以在作出决定前 停止执行裁决 如果申请人在申请书中要求停止执行裁决 则应暂时停止执行 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 撤销机制只适用于 程序不公 的裁决仲裁庭组成不当仲裁庭明显越权仲裁庭对某些事项缺乏管辖权裁决没有适用适当法律仲裁庭成员有受贿行为有严重违反基本程序规则的情形裁决未说明所依据的理由裁决没有说明任何理由裁决中陈述的理由相互矛盾理由不确定理由与案件不相关提供的理由不足或不当 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 仲裁裁决被撤销的法律后果全部撤销裁决对当事方不再有约束力当事人的权利义务恢复到裁决未作出的状态 但受禁止反言原则的限制当事方可以再次提起仲裁部分被撤销只有对被明确撤销的事项重新提起仲裁未被撤销的裁决以及未提出撤销要求的裁决属于已决事项 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 ICSID仲裁裁决的拘束力第五十三条一 裁决对双方具有约束力 不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法 除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外 每一方应遵守和履行裁决的规定 二 在本节中 裁决 应包括依照第五十条 第五十一条或第五十二条对裁决作出解释 修改或撤销的任何决定 InternationalInvestmentLaw ChapterV WANGNan2010 第五十四条一 每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力 并在其领土内履行该裁决所加的财政义务 正如该裁决是该国法院的最后判决一样 具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行裁决 并可规定联邦法院应把该裁决视为组成联邦的某一邦的法院作出的最后判决 二 要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方 应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其他机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份 每一缔约国应将为