国际私法网上教学活动文本(20070621).doc

国际私法网上教学活动文本（2007.06.21）中央电大文法部石蕾2007年06月21日同学们下午好，欢迎来到中央电大文法部法律教研室国际私法课程期末复习辅导单向视频。这次活动是本学期最后一次网上视频活动，主要内容是有关终结性考试一些相关的问题做一简答和介绍。今天主要讲三个方面的内容：一是终结性考试有关试卷的问题；二是期末复习同学们应注意哪些问题；三是就我们所关心的案例分析和实践环节做一些相关的辅导。如果有时间的话还想在跟同学们进行互动，大家有有什么问题可以随时提问我会实时给予回复。题型及题量分布国际私法考试时间90分钟。这学期期末考试的题型略有调整，包括名词解释、判断题、单项选择题、多项选择题、简答题、论述题、案例分析题七种题型。试题按难、中、易三个层次出题，难度较大的题和较容易的题各占30分左右，处于难、易之间的中度试题占40分左右。（一） 名词解释名词解释在期末考试中一般占10分，2道题。（三） 判断题。判断题在试卷中一般占10分，5道题。（四） 单项选择题。单项选择题在试卷中一般占10分，10道题。(五)多项选择题。多项选择题在试卷中一般占10分，5道题。（六） 简答题。简答题在试卷中一般占30分，3道题。（七）论述题。论述题在试卷中一般占18分，1道题。（八）案例分析案例分析12分，1道题复习依据国际私法课程期末考试的依据是文字教材（包括主教材和学习指导书）、国际私法考核说明、期末复习指导和自我练习与综合测试。复习重点内容：在全面把握前面提到的复习范围基础之上，可以根据上次重难点辅导的方向和思路略有侧重。具体而言，从章节角度看，各个章节的知识点分布都比较均匀。第二、三、四、九、十、十二、十三、十四章相对而言更集中一些。从题型角度看，客观题在各章的知识点比较均匀，同学可以把期末复习指导和综合练习与自我测试上的练习题做一下，一来可以起到考前模拟练兵的作用，二来上面题目的覆盖范围比较广。主观题方面，也还是以复习指导和自我测试上列举的题目和范围为主，比如：名词解释法律域外效力司法协助准据法承认与执行外国法院判决法律冲突系属公式公共秩序保留 领事婚姻 区际法律冲突 仲裁协议国际惯例 法律规避简述题简述涉外民事关系的特征。简述本地法说。简述法律关系本座说。简述先决问题的法律地位。简述法律规避的概念与构成条件。简述反致产生的原因与条件。简述法人国籍确定的依据。简述最密切联系的原则。当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意那些问题？简述联合国国际货物销售合同公约适用的法律依据。简述涉外民事关系的特征。简述法定继承的法律适用原则。简述我国涉外法定继承的法律制度。简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。简述承认与执行外国法院判决的程序。论述题论意大利法则区别说。论意思自治原则。论萨维尼的法律关系本座说。论死者遗产继承法律适用公约论确定涉外民事案件管辖权的原则论系数公式涉外民事案件管辖权的几种原则论述学说时要从学说产生的背景，学说产生的年代、创始人、方式，学说的主要观点、内容，对学说的评价。论述公约时要从公约通过、缔结生效的时间，我国加入的时间，公约的适用范围，公约的主要条款涉及到哪几方面的内容，公约里涉及到的最后条款。案例分析题我相信同学们在面授辅导过程当中，我们的任课老师肯定是给大家讲解了大量的案例，这是法学课程的基本教学方法。我们除了像法制史这类理论性特别强的课程以外，它跟实务是分不开的，我们肯定是要讲解案例的。而且国际私法的案例都是围绕法律适用问题。所以如果你掌握了解决问题的规律，我觉得国际私法的案例一点都不难。在考试中不会出非常复杂的综合案例，而且很少会涉及到实体法的运用。只要求大家解决法的适用，你能够把案件所适用的法律准据法确定下来就足已。所以同学如果平时注意学习的积累，即便你没有很好的参加面授辅导，像我们学习辅导里有很多案例，自我练习里也有案例，网站上的课程端的辅导资料中也提供了很多案例，除此之外同学们可以从网页上找到案件。所以从资料方面来说不是很大的问题，主要是看你有没有积累。只要有积累，无论出什么案例，你都会迎刃而解的。在涉外案件当中合同占有很大的比例。我们讲国际私法是调整的是涉外民事关系，这里具体而言就是国际民商事关系，那商事和民事做为对应的概念，可见商事它的范畴比较大。民事里面包含的范围就是我们讲到的好几章的内容，而合同自己就占了这么大的比例，所以同学在解答合同的案例时一定要注意我国在涉外合同方面所采用的原则，以意思自治原则为主，最密切原则为辅。我们在判断最密切原则因素继承了大陆法系国家的这种传统，我们采用的是大陆法系国家的特征性履行说，对于不同的合同哪一方是特征性履行，我国司法实践中是出台了一个司法解释，规定了若干种涉外合同的特征性履行方作为最密切联系国家。下面给大家具体的讲解一个案例。香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同中当事人约定，发生争议适用香港法为准据法。合同签订后，香港甲银行依约提供了全部贷款。贷款到期时，我国乙公司只偿还了一小部分贷款。香港甲银行在被告住所地法院提起诉讼，要求法院判令被告偿还贷款。法院受理了案件。根据合同中当事人关于法律适用的约定，法院通知双方当事人提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。问：1）本案是否可以适用香港法为准据法？2）双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律的情况下，法院应适用什么法律？1）本案可以适用香港法律作为准据法，因为当事人双方在合同中约定发生争议适用香港法，符合我国法律规定。2）若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容，法院则应适用中国法律。（6分）中国公民忻某与中国公民曹某1944年在中国结婚，婚后生育二女。曹某1949年去台湾，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系。忻某1975年赴美与曹某共同生活。1984年以后，曹某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，忻某与曹某在美国发生矛盾，曹某独自来中国并与一妇女同居。忻某知道这一情况后，要求曹某与同居妇女断绝关系。曹不听，反到美国法院起诉离婚并获准。1991年3月，曹某又来道中国，于8月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。1991年12月14日，忻某向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹某离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令曹某支付生活费和抚养费。问：1宁波市中级人民法院是否能受理这一离婚案件？说明理由。2本案应适用何国法律为准据法？说明理由。1宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。曹某在美国法院离婚并获准，曹某与忻某的婚姻关系在美国解除。美国法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。曹某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该美国法院的判决在中国未发生法律效力，所以中国法院有权受理忻某提出的离婚诉讼。2中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是中华人民共和国民法通则第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律”。1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。问：1本案应适用何国法作准据法？2赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养？1本案涉及监护权和抚养权问题。对监护权的法律适用，我国法律未作明确规定，但各国多主张适用被监护人的本国法或法院地法。赵小虎在中国出生，其父是中国公民，赵小虎具有中国国籍。本案在中国提起诉讼，法院地法是中国法，所以，监护权的归属应适用中国法。对抚养权的法律适用，中华人民共和国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。另外，日本法例20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。根据日本的法律，本案也应适用中国法律。2我国对涉外监护、抚养亦无明确的实体法规定。最高人民法院曾对中国公民和前苏联公民之间的子女监护和抚养问题作过批复。批复的基本精神是中国公民和外国人离婚，其子女由中国公民监护、抚养为宜。我国法院可参照这一批复，判赵小虎由赵耿虎监护、抚养。王某是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。王某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。王某在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。问：法院应适用什么法律审理这一案件？说明理由。此案中，适用的法律包括以下几个：动产（即存款、汽车、珠宝和商店等）适用纽约州法律。不动产中，上海的别墅适用中国法律，纽约的住房适用纽约州法律。由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承。对于涉外法定继承的法律适用，民法通则第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中国籍公民王美玫1948年随父母到印度尼西亚定居，1958年加入印度尼西亚国籍。1995年，王美玫丈夫去世，王美玫除有一子外，无其他亲属。1996年，王美玫变卖在印度尼西亚的财产，与其子回中国定居。回国后，王美玫购买一套公寓居住。王美玫的儿子有业不就，靠王美玫的积蓄生活。王美玫对其子好逸恶劳十分反感，多次劝说儿子自食其力，儿子置若罔闻。王美玫遂加强了对财产的控制。王美玫的儿子对其母不满，先后在1997年、1998年两次加害其母，均被与其母朝夕相伴一条爱犬救解。王美玫年事已高，又遭逆子两次暗算，心力交瘁，自知不久将绝于人世。1998年底，王美玫找到律师立下书面遗嘱：1取消儿子的继承权。2我死后，尚可留存人民币10万元左右，由爱犬继承，这笔钱由律师掌管，用于爱犬的生活费用。爱犬的日常生活，由律师照料。3在律师履行交付的义务后，公寓一套归律师所有。王美玫立遗嘱后不久就去世了。律师安葬了死者。王美玫的爱犬在王美玫的墓地守候，四天四夜不吃不喝，悲壮死去。问：1王美玫遗嘱的效力适用何国法律来认定？2王美玫的遗产如何处理？1 我国法律对涉外遗嘱的法律适用未作出明确规定。在司法实践中，对遗嘱的形式要件，依场所支配行为原则，适用立遗嘱地法，对遗嘱实质要件，参照法定继承的法律适用原则处理。王美玫的遗嘱是在中国立下的，遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要件，应参照我国法定继承的法律适用原则处理，不动产遗嘱适用不动产所在地法律，动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人所遗留的不动产在中国，被继承人死亡时的住所地亦在中国，所以，遗嘱的实质要件应适用中国法律。2 根据中国法律，该遗嘱是部分有效遗嘱。剥夺其子继承权部分有效。爱犬继承部分遗嘱无效，在我国，狗不能成为继承主体。狗死后，这部分遗产成为无人继承财产，收归国有。付给律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉难，律师不能按遗嘱要求履行照料义务，所以，律师应在遗产中获取付出劳动部分的报酬，剩余部分属无人继承财产，收归国有。王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是不具有法律效力的当事人之间的协议。汪小刚：国际私法中的案例题中有许多我国的法律法规,我们应如何撑握重点? 石蕾：在上课时我反复强调在第五章至第十五章，都有专门的就每个具体的民事法律关系的法律适用方面我国相关的法律规定。比如说讲侵权，我国民法通则规定适用侵权行为地法。讲婚姻，结婚如何规定，离婚如何规定。这些我国的相关法律法规，尤其是里面的最重要的法律法条大家要背下来，这些就是我们回答案例分析题的依据。如果你不知道我国