国际私法适用.doc

法院审理涉外民事案件的程序国际私法规范由于其不同于一般实体规范之特殊制度，故而在适用的时候不能直接确定当事人的权利义务，而是要通过识别，寻找连接点，确立准据法，通过准据法来确立当事人的实体权利义务。一般的国际私法教材从国际私法的一般理论再到分则，而分则一般又是延续民法的基本体系，中间于债权部分加上了国际经济法（主要是国际贸易法）的一些内容，最后加上争端解决机制。这样一来，学生得到的国际私法知识是一堆于国内民法教材相对应的知识体系，很难对整个国际私法有一个整体的把握。要对国际私法有一个整体的把握，需从国际私法在案件中适用来把握，尤其是法院在审理涉外民事案件上来把握。一、审理涉外民事案件的一般程序法院面对一个涉外民事案件需要作些什么呢？（一）识别首先受理此案的法官要搞清楚当事人之间发生了什么事情，搞清楚之后他才能确定自己是否有管辖权，有了管辖权之后才会决定是否管辖。那么，搞清楚当事人之间发生了什么事情这种行为与国际私法制度相对应的是什么呢？是识别。通过识别，将一定的事实进行归纳、分类，从而确定是否为涉外民事案件，是否可能运用法院地的冲突规范或者直接适用国际条约，案件属于什么性质，可能运用哪些冲突规范。因此对于一个法官来说，其首要的事情便是识别。（二）确立管辖权识别完成之后，法官同时就会对是否有管辖权作出判断，这种判断首先要确定本国法院是否有管辖权，如果根据法院地国诉讼法或国际条约本国法院有管辖权，那么再根据法院地法确定本法院是否有管辖权。如果有，那么再决定是否管辖，有时即使该法院有管辖权法官也不一定就非要受理不可，因为可能存在“不方便法院”或“不适宜法院”等情况 在著名的印度“博帕尔惨案”中，美国纽约南部地方法院就以“不方便法院”原则驳回印度政府代理印度人民对美国联合化合总公司的诉讼请求。参见姚梅镇、余劲松 国际经济法成案研究 武汉大学出版社1995年版。（三）适用国际条约、国际惯例或者运用本国的冲突规范经过识别，法官确立自己有管辖权并且受理案件之后，将案件定性，确定这个案件是侵权或者合同之债，或者继承，或者物权，或者其他什么案件。那么这个时候法官就面临着适用法律的问题了。1直接适用国际条约或者国际惯例如果存在可资适用的国际条约或者国际惯例，而该案件又可以适用该条约或者国际惯例。从理论上讲，国际条约有统一实体规范和统一冲突规范，那么统一实体规范和统一冲突规范都在被选择的范围之内，如果统一实体规范能够直接解决案件，那么统一冲突规范可以不去考虑。如果没有可资适用的统一实体规范，那么统一冲突规范理应被适用。不过法官直接适用统一冲突规范的情况很少见。对于国际惯例，一般认为其适用应该在没有条约可资适用之后才予以适用，不过国际条约中有很多规范属于任意性规范，所以法官也不一定就会在没有条约可适用之后再考虑国际惯例的适用，而是可能直接适用国际惯例。2适用本国冲突规范当法官无可资适用的国际条约或者国际惯例，或者认为现有的条约或者惯例不适合用来调整该案件的时候，那么法官这时需要做的事情就是直接适用本国的冲突规范。这个冲突规范是根据识别而选定的。如果法官在识别的时候将该案件识别为侵权案件，那么再从本国的众多冲突规范中寻找出关于侵权的冲突规范。（四）寻找连接点当法官找出了本国的冲突规范之后，接下来要做的事情就是寻找连接点，通过连接点来确立准据法。这个寻找连接点的过程就需要结合案件的具体情况来进行了。通过该案件中当事人的国籍、住所、婚姻缔结地、合同订立地、履行地、当事人的意思自治、侵权行为地、物之所在地等等因素来确定一个最终的连接因素。（五）确定准据法最终的连接点确定之后，准据法也就被确定了。其实严格的说，直接适用的国际条约或国际惯例也是准据法的适用，所以将准据法定性为是“经过冲突规范的指引而用来处理当事人之间的实体的规范”的说法是值得商榷的。（六）准据法的查明准据法可能为内国法（即法院地法），也可能为外国法。如果为外国法，那么就需要对准据法的内容进行查明，如何查明准据法，前面已经有详细叙述，此不再赘述。对于准据法的查明问题，有两种结果，一是能够查明，二是不能被查明。如果不能查明准据法，那么法官可能适用本国实体法，或者与该准据法相类似的法律，或按照该法院地国法规定的其他处理办法。（七）适用外国法的限制1如果出现了前面所讲的转致、反致、间接反致或者双重反致，那么该外国法便不能被适用，而按照转致、反致、间接反致或者双重反致所指向的准据法。2如果适用该准据法时出现了法律规避的情形，同样该准据法不能被适用，而按照该法院地法对法律规避的处理办法来处理。3如果适用该准据法出现了与法院地之公共秩序相违背的情况，那么该准据法同样也不能适用，而按照法院地法对这种情况的处理办法来处理。（八）作出判决如果适用外国准据法能被查明，同时不存在适用外国法的限制的情况，那么法官便应据外国准据法作出判决。在此过程中，法院地之法官对外国准据法的理解和适用便是英国学者所谓的“二级识别”，这其实和第一个环节中的识别是不同的，对外国法的理解和运用本质上与对本国法的理解和运用是一致的。（九）执行判决作出之后，如果败诉方能够自觉履行判决，则这起诉讼至此终止，如果败诉方不能自觉履行判决，那么就进入了申请强制执行阶段。判决的执行如果在法院地境内，那么该法院就径直按照国内法强制执行就可以了，如果判决需要到外国执行。那么就涉及到得到外国法院对该判决的承认与执行问题。二、中国涉外审判的程序由于中国的具体规则的不同，所以中国法院审理涉外案件的程序又稍具特殊性，但总体程序和前面所述相差无几。（一）立案庭识别在我国，由于法院内部机构的特殊设置，立案庭和审判庭的分别设置，所以在当事人起诉时，首先是到立案庭起诉，立案庭的法官接到案件之后，首先也要搞清楚这个案件是怎么回事，属于什么案件，是国内案件还是涉外案件。这时候法官的目的是确立管辖权。（二）确立管辖权通过立案庭的识别，确立是否有管辖权，考察当事人之间是否存在有效的仲裁协议，如果有管辖权，那么应该管辖。（三）主审法官的识别当立案庭立案之后，就会将案卷材料送交到审判庭，此时主审法官对案件也需要了解，并识别，将该案件定性、归类。这里的识别并非前面所讲的英国的“二级识别”，而是我们国家由于法院内部机构设置而导致的不同法官对案件进行审查。主审法官只有在该案识别为涉外民事案件之后才能考虑到适用准据法或国际条约与惯例的问题。（四）适用国际条约、国际惯例或者我国之冲突规范1适用国际条约或国际惯例如果该案件可以适用对我国已经生效的国际条约，那么适用条约，对于国际惯例，在我国的适用是位于条约在之后的，并且按照民法通则之规定，是“可以适用”，既然规定可以适用，而不是应该适用，那么也就可以不适用。但最高人民法院一再要求各级法院审理案件时尽量适用国际惯例，所以一般情况下是适用国际惯例。2我国的冲突规范如果国际条约或者国际惯例没有直接的实体规定，或者该种实体规定在该案件中不能被适用，那么应该适用我国的冲突规范。（五）寻找连接点，确立准据法寻找连接点和确定准据法与前面所述并无二致，在此不再赘述。（六）查明准据法如果准据法为我国国内法，那么法官依据该国内法径直做出判决。如果准据法为外国法，那么需要查明，查明方法前面已有详述。如果不能查明外国法，按照最高人民法院在关于贯彻执行若干问题的意见中规定：“适用中华人民共和国法律”，那么适用我国的实体法。（七）适用外国法的限制1反致、转致等情况我国冲突规范所指的外国法仅仅包括外国的实体法，不包括该国的冲突规范，因此不能用这些制度来限制外国法的适用。2法律规避由于法律规避是一种欺诈，因此在我国对这种行为是予以禁止的，因此如果出现这种情况，那么该准据法不能被适用，从而适用我国的实体规范处理该案件。3公共秩序保留如果适用所确定的准据法与我国的公共秩序相违背，那么也不能适用该准据法，从而转向适用我国的实体规范来解决该案件。（八）判决并申请执行如果不存在适用外国法的限制的情况，那么法官将依据准据法中实体规定作出判决，并执行。下面以图说明整个涉外案件的审理程序：识别 管辖权 适用国际条约和惯例适用本国的冲突规范（即法院地冲突规范） 寻找连接点 确定准据法 法院地法 据法院地法做出判决 外国法 查明外国法的内容 不能查明 适用法院地法 据法院地法做出判决 能查明 1.反致、转致、间接反致存在适用外国法的限制 （此等规则于我国不适用） 该外国法不能2.法律规避 适用法院地法3.公共秩序保留 不存在适用外国法的限制 依该准据法做出判决 执行 于法院国执行 于外国执行 请求外国法院承认