挂靠经营中被挂靠企业的法律风险及其防范.doc

挂靠经营中被挂靠企业的法律风险及其防范挂靠经营是建筑行业公开的秘密，早已被业内默许而司空见惯，虽然该种经营方式已被法律明令禁止，但发包人、被挂靠人、挂靠人却依旧因此中的经济利益而趋之若鹜，由此引发的经营风险和法律纠纷时有发生。本文将从被挂靠人的角度切入，分析挂靠经营所可能面对的法律风险，并由此提出相关防范措施，与业界诸君共同探讨。一、建筑业挂靠经营的定义建筑工程挂靠从来就没有作为正式的法律语言或者法律概念出现过，最高人民法院在制定关于审理建筑工程施工合同纠纷适用法律若干为题的解释时并没用直接对建设工程挂靠经营行为进行定义，而是将其表达为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工，而“借用”只是挂靠经营行为的诸多情形之一，因此上述司法解释并没有涵盖所有的挂靠经营行为。考察行业内挂靠经营行为的类型及特点，可以将其定义为：所谓建筑业挂靠经营是指低资质等级企业（挂靠企业）利用高资质等级企业（被挂靠企业）的名义或无资质等级的个体建筑经营者（挂靠人）利用有资质等级企业的名义在社会上承接工程，并向被挂靠企业交纳一定比例的管理费，是一种由双方约定，有较大法律风险的市场经营行为。二、建筑业挂靠经营中被挂靠人的法律风险根据建筑法 、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、建筑工程质量管理条例 建筑业企业资质管理规定 的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的合作协议、分包协议等合同一般都认定为无效。关于被挂靠人与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发人签订，则该施工合同应当被认定无效。故而，一旦发包人、挂靠人的施工能力、信用状况以及商业道德等方面出现问题，导致建筑工程施工合同、挂靠经营协议等协议发生违约、挂靠事实被披露，将给被挂靠人造成难以预估的损失。（一）可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书中华人民共和国建筑法第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”（二）因建筑工程施工合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠人来承担中华人民共和国建筑法第26规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”此外，国务院颁布的建设工程质量管理条例以及建设部颁布的建筑业企业资质管理规定等规定都对建筑施工企业超越资质、借用资质承接工程的行为给予了禁止。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”挂靠签订的施工合同被认定无效，因合同无效给建设方造成经济损失的，被挂靠企业应当承担赔偿责任。（三）对因挂靠工程质量不符合标准所造成的损失承担连带赔偿责任中华人民共和国建筑法第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”（四）对建设工程的对外债务承担法律责任由于建筑工程施工合同是以被挂靠企业的名义签订的，合同的主体是被挂靠企业和建设方，被挂靠企业应当承担相关合同责任。例如，以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付义务，而当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为挂靠人的偿债能力欠缺而落空。（五）可能被认定为非法所得而被人民法院予以没收最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据本条规定，挂靠人交给被挂靠企业的管理费可能被认定为非法所得而被人民法院予以没收。（六）因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间一般会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为涉嫌违反劳动合同法而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业将承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。（七）财务和税收风险由于挂靠人对外纳入被挂靠企业的统一核算，对内则是实行独立核算，自负盈亏，出于自身的利益考虑，挂靠人往往会提供不实的会计信息。如挂靠人为了对外举债，它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息，以达到被挂靠企业为其举债的目的，而财务风险则完全由被挂靠企业承担。会计核算上，挂靠人和被挂靠企业各有自己的账簿，按各自经营业务进行会计核算，挂靠企业向被挂靠企业报送内部会计报表，由被挂靠企业合并后统一向税务机关申报纳税。由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差，必然给被挂靠企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。而挂靠企业为了达到少缴甚至不缴税金的目的，会尽可能地增大支出、隐瞒收入，甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险，遭致经济上和信誉上的双重损失。三、建筑业挂靠经营中被挂靠企业的风险控制和防范尽管挂靠经营被法律所禁止，但是因为市场信息的不对称性，一定比例的有资质的建筑施工企业却没有工程资源，可谓有“碗”而无“饭”。而一些社会资源比较丰富的企业或者个人掌握了工程资源，却没有施工资质或者自有的施工资质达不到工程资源的要求，可谓有“饭”而无“碗”，加之一些发包人盲目的追求“报价最低者中标”的招标政策，在当前的经济背景下，挂靠经营仍有很大的市场需求，故而该种经营形式仍然被为数不少的企业所采用。有利于挂靠双方各取所需，进而实现“双赢”目的是挂靠经营模式存在最根本原因，但考虑到其中风险巨大，必须在经营合作的始终倍加注重法律风险的防范，具体防范措施，可以从以下几个方面着手。（一）对挂靠人进行信用审查被挂靠企业在与挂靠人进行合作之前，务必对挂靠人进行信用审查，要求挂靠人提供已年检的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程的相关人员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书、近三年的财务报表、业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等基本经营资料和资信情况，并仔细何时审查，必要时可以聘请律师进行尽职调查，确保能够详实老姐挂靠人的基本情况，做到心中有数，对一些信誉、实力方面较差的企业及时给予淘汰。此外，在正式确定挂靠关系之前，应当要求挂靠人提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。（二）将挂靠人项目部的关键人员名义上聘为企业内部人员内部承包是法律上所允许的，法院内部一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法，故而将挂靠人项目部关键成员聘为企业的内部人员，采用内部承包的方式承揽工程是挂靠人法律风险防范的金石之策，具体操作上，可以从以下几个方面着手：1.将挂靠人的项目经理（需要有项目经理资质）聘用为本单位职工，与挂靠人之项目经理签订劳动合同，建立劳动关系。2.与挂靠人的项目经理签订内部承包协议，将将工程通过内部承包的形式发包给项目经理。3.由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员，建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业或者项目经理组织、派遣并与被挂靠企业办签订劳动合同，其工资、社保名义上由被挂靠企业进行，实质上可由挂靠人或者承包人支付。4.在签订内部承包协议时，被挂靠企业一定要要求挂靠人提供担保，可以是现金担保或履约保函，也可以是实物抵押，最简便的方法是要求挂靠人找一个有实力的单位作为保证人。这样做可以从根本上保证被挂靠企业在因挂靠工程受到经济损失时，通过向挂靠人所提供的担保来弥补经济上所受的损失。由于挂靠人与被挂靠人出于自身利益的考量，很少有将内部承包的经营方式彻底落实，实践中内部承包大多以变种的挂靠出现，如若被法院查实无论挂靠人承包的工程盈亏与否，被挂靠人均可获得固定的管理费，则仍然会被认定为挂靠经营，进而承担不利后果，对此笔者深表遗憾。（三）采用材料委托采购与劳务分包、专业分包相结合的方式这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下三个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的劳务企业完成；三是将工程专业部分合法分包给有相关资质的专门企业完成。三个合同标的加起来一般就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务、专业三部分，分别签订合同，比较隐蔽，可以有效规避挂靠关系。（四）、严格控制合同履行过程中的风险。工程的如期完成及验收合格是挂靠双方商业利益得以实现的保障，所以施工合同的履行并非与被挂靠企业无关，若不加以重视，风险迟早会过来敲门。针对合同履行过程中的风险控制，笔者提供以下几点意见，以供参考：1.被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。2.防止工程款体外循环的现象。在发包方签订合同的过程中，可在施工合同中约定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（被挂靠企业）的账户，否则视为未支付。”3.保证工程款专款专用于该工程，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠企业可要求挂靠人将工程中所用人员的花名册及联系方式报公司备案，所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有被挂靠企业印章，若工程规模较小、时间较短的工程，可不刻项目部印章。在挂靠人申请用款时，必须要说明款项的用途，做到专款专用。同时可要求挂靠人每月报一次工程进度及债务情况，并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买、保管、使用及付款等情况，发现问题及时纠正，同时，应对建设单位的工程进度款及工程款的结算进行履约跟踪。4.被挂靠企业应积极督促挂靠人为其招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。5.加强工程竣工后的管理。对于挂靠时间较长的，在挂靠期间未有不良记录的挂靠人，被挂靠企业可要求挂靠人将竣工的相关的资料报公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，必要时，被挂靠企业可派专人至现场向发包人、监理及其他相关人员了解情况。对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠人，在工程竣工后，被挂靠企业必须派专人至现场对该工程进行债权债务核查，真实而全面的掌握该工程上所发生的债权债务情况，使得被挂靠企业就核查出来的问题制定出较为完善的对策，避免在工程结束后，被挂靠企业因该工程所发生的劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷无法妥善的解决。（五）发生纠纷后，被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或挂靠人，而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时，被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果挂靠人存在违约，则可以主张总承包合同无效，被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程，进而主张合同无效。因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包合同无效，就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任，因为总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约，被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张总包合同有效。（四）风险可以防范和控制但无法避免无论违法者如