比较法视野下的预期违约制度论文(PDF 41页).pdf

山东大学 硕士学位论文 比较法视野下的预期违约制度 姓名 张娟娟 申请学位级别 硕士 专业 法律 指导教师 孙新强 20080920 山东大学硕士学位论文 摘要 本论文系统的介绍了英美法上的预期违约制度 联合国国际货物销售合同公约 J 颅期违约制度 大陆法上的不安抗辩权制度 并且将这些制度加以比较 由法律规则 匀介绍 到条款的比较 再到差异的理论基础 完成了由表象到本质的研究过程 英美法上的预期违约制度是英美法系以判例法为基础发展起来的制度 本文从概 2 特征 表现形式及构成要件 法律后果等方面展开论述 预期违约分为明示预期违 约和默示预期违约两种 它体现了公平 效益的法律价值 经历经数百年的考验而被证 吲其合理的 有效的 而且现在已经被 美国统一商法典 以及 联合国国际货物销售 余同公约 借鉴 一直在国际经济领域发挥积极作用 而不安抗辩权则是大陆法系国家中一项特有的制度 它通常由有先履行义务的一方 i J 使 先履行方可以中止履行债务 在对英美法系预期违约和大陆法系不安抗辩权的比 较之中 发现这两项法律制度者存在太多的相似之处 进一步研究发现两者既有联系也 同时 通过对英美法预期违约制度与 联合国国际货物销售合同公约 的预期违约 制度 以及预期违约制度和大陆法系上的不安抗辩权制度进行或横向或纵向比较 分析 探悉到它们各自的优劣之余 重点转移到审视我国的这方面的相关规定 我国1 9 9 9 年 颁行的 合同法 中就已引进预期违约制度 意义重大 但是相关规定还是存在着不少 问题的 这是因为 我国在大陆法的不安抗辩权基础上使其结合了中国本国国情具备了 中国特色 另一方面又吸收了英美法的预期违约制度的特色 但两相结合又不够完善 所以 我国从立法上要进行改进完善 针对我国 合同法 预期违约制度的立法缺陷 笔者从内容和体系上都提出了自己的见解 建议应将不安抗辩权制度纳入预期违约制度 巾 以建立我国完整的预期违约制度 并在内容细节上加以完善 本文的特色在于把相关理论单列出来 并且从预期违约和不安抗辩权的理论渊源 颅期违约与不安抗辩权差异的理论根源 预期违约和不安抗辩的理论联系三个方面来论 述 整篇文章便于读者从法律规定表象 规则的差异 再到法学理论根源上把握相关的 预期违约制度 碰讯醐韵矫妣敝越燃议弓扩猡嘶抄 彳 山东大学硕f 学位论文 A B S T R A C T T h i sp a p e ri n t r o d u c e st h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti nA n g l o A m e r i c a n l a ws y s t e m t h es y s t e mo f a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c tb y t h eU n i t e dN a t i o n sC o n v e n t i o n o nC o n t r a c t sf o rI n t e r n a t i o n a lS a l eo fG o o d s a n dt h es y s t e mo fd i s t u r b e dd e f e n s er i g h ti n c i v i ll a w a l lo fw h i c ha r ec o m p a r e da tt h es a m et i m e S o v i at h ei n t r o d u c t i o no ft h el a wr u l e s t h ec o m p a r i s o no ft h ep r o v i s i o n sa n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n s t h i s p a p e rc o m p l e t e st h es t u d yc o u r s ef r o mi m a g e r yt on a t u r e T h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c h o fc o n t r a c ti nA n g l o A m e r i c a nl a ws y s t e mi sd e v e l o p e do nt h eb a s i so ft h ec a s el a wa n dt h i s a r t i c l ed i s c u s s e st h ea s p e c t sf r o mt h ec o n c e p t t h ef e a t u r e t h ep e r f o r m a n c e t h ef o r me l e m e n t a n dt h el e g a lc o n s e q u e n c ea sw e l l A n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti sd i v i d e di n t oa n t i c i p a t o r y b r e a c ho fc o n t r a c ta n di m p l i e da n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t I tr e f l e c t sf a i r t h el a wv a l u e w h i c ha f t e rh u n d r e d so f y e a r s t e s tp r o v e sr e a s o n a b l ea n de f f e c t i v e a n dn o w i sr e f e r r e db y t h eU l l i t e dS t a t e sU n i f o r mC o m m e r c i a lC o d e a n d t h eU n i t e dN a t i o n sC o n v e n t i o no n C o n t r a c t sf o rI n t e r n a t i o n a lS a l eo fG o o d s F u r t h e r m o r e i th a sp l a y e da na c t i v er o l ei nt h e i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cf i e l d T h ed i s t u r b e dd e f e n s er i g h ti sau n i q u es y s t e mi nc i v i ll a wc o u n t r i e s w h i c hi su s u a l l y e x e r t e db yt h ef i r s tt of u l f i l lt h eo b l i g a t i o n s w h i l et h ef i r s tC a ns t o pc a r r y i n go u td e b t s B y c o m p a r i s o na n dt h r o u g h f u r t h e r s t u d y o ft h e a n t i c i p a t o r y b r e a c ho fc o n t r a c ti n A n g l o A m e r i c a nl a ws y s t e ma n dt h ed i s t u r b e dd e f e n s er i g h ti nt h ec i v i ll a ws y s t e m t h e r ea r e t o om a n y s i m i l a r i t i e s e x i s t i n gt i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et w ot h a tC a nb ef o u n d A tt h es a m et i m e t h r o u g hh o r i z o n t a lo rv e r t i c a lc o m p a r i s o na n da n a l y s e sb e t w e e nt h e s y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti nt h eA n g l o A m e r i c a nl a ws y s t e ma n dt h a to f t h e U n i t e dN a t i o n sC o n v e n t i o no nC o n t r a c t sf o rI n t e r n a t i o n a lS a l eo fG o o d s a n dd i s t u r b e d d e f e n s er i g h ti nc i v i ll a w s y s t e m t h ep a p e rf i n d so u tt h ep r o sa n dc o n s a n dt h e nf o c u s e st h e r e l e v a n tp r o v i s i o n si nO u rc o u n t r y T h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c tw a s b r o u g h t i ni nC h i n a S C o n t r a c tL a w p r o m u l g a t e di nt h e19 9 9 w h i c hi ss t i l lo f g r e a ts i g n i f i c a n c eb u t t h e r ea r ean u m b e ro fi s s u e si nt h er e l e v a n tp r o v i s i o n s F o ro n er e a s o n o nt h eb a s i so ft h e 2 山东人学硕士学位论文 d i s t u r b e dd e f e n s er i g h ta n dc o m b i n e dw i t ho w nn a t i o n a lc o n d i t i o n si th a sC h i n a so w n c h a r a c t e r i s t i c s f o rt h eo t h e r C h i n aa b s o r b ss y s t e mc h a r a c t e r i s t i c so ft h eA n g l o A m e r i c a nl a w w h i c ha tt h es a m et i m ea r en o tw e l lc o m b i n e d 析mC h i n a S S oi tn e e d sC h i n a sl e g i s l a t i v e i m p r o v e m e n t s I nv i e wo fl e g i s l a t i v es h o r t c o m i n g si nt h e C o n t r a c tL a w t h ea u t h o rp u t s f o r w a r do p i n i o n sf r o mt h ep a p e rs y s t e ma n di t sc o n t e n t sa n dr e c o m m e n d st h a tt h ed i s t u r b e d d e f e n s er i g h tb eb r o u g h ti n t ot h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ti no r d e rt oe s t a b l i s h o u rc o m p l e t es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t a n dt h ed e t a i l so ft h ec o n t e n t sb e i m p r o v e da Sw e l l T h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h i sp a p e ra 诧t os e p a r a t eo u tt h er e l e v a n tt h e o r i e s w h i c ha 坞 d e m o n s t r a t e df r o mt h et h e o r e t i c a lo r i g i no ft h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt h e d i s t u r b e dd e f e n s er i g h t t h es o u r c eo ft h e o r e t i c a ld i f f e r e n c eb e t w e e nt h ea n t i c i p a t o r yb r e a c h o fc o n t r a c ta n dt h ed i s t u r b e dd e f e n s er i g h ta n dt h et h e o r e t i c a lc o n n e c t i o nb e e e nt h e a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c ta n dt h ed i s t u r b e dd e f e n s er i g h t O nt h ew h o l e i ti sf o rt h e r e a d e r st oe a s i l yg r a s pt h er e l a t e ds y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c tf r o mt h el a w a p p e a r a n c e t h er u l ed i f f e r e n c ea n dt h er o o tg a u s e si nl e g a lt h e o r y K e yw o r d s t h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t t h ed i s t u r b e dd e f e n s er i g h t t h el e g i s l a t i v e 3 原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独立进 行研究所取得的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果 对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名 i 匦妞 日期 塑i 聋 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版 允许论文被查阅和借阅 本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文 保密论文在解密后应遵守此规定 论文作者签名 在鲢导师签名 丕垒娑日期 兰划 山东大学硕士学位论文 己I害 J 仁j 本文采用比较的方法来分析和研究预期违约制度 通过对英美法预期违约制度与 联合国国际货物销售合同公约 的预期违约制度 以及预期违约制度和大陆法系上 的不安抗辩权制度进行比较 分析 探悉到它们各自的优劣之余 重点转移到审视我 国的这方面的相关规定 我国的 合同法 中早已引进预期违约制度 意义重大 但 是相关规定还是存在着不少问题的 这是因为 我国在大陆法的不安抗辩权基础上又 结合了中国本国国情使其具备了中国特色 另一方面又吸收了英美法的预期违约制度 的特色 但两相结合又不够完善 所以 笔者针对我国 合同法 预期违约制度的立 法缺陷 从内容和体系上都提出了自己的见解 以期建立我国完整的预期违约制度 使其同臻完美 山东大学顾 t 学位论文 一 英美法上的预期违约制度概述 一 概念 预期违约 A n t i c i p a t o r yb r e a c ho f c o n t r a c t 是指合同依法成立之后履行期限届满 之前 一方当事人明确地 肯定地拒绝履行合同或者一方当事人根据另一方当事人的 自身行为或客观事实预示其将不履行合同的一种违约行为 预期违约是相比较于实际违约而言的 按照传统契约法 违约只有发生在 履行 期 到来之后才符合逻辑 但如果合同义务履行期到来之前债务人就已声明不履行合 同义务或其行为 客观情况已经表明其不会履行合同义务 那么 约束预期违约方的 行为 是有利于契约中的公平正义的 原因很简单 预期违约虽然并不是实际违约 但它引发未来的客观存在的危险后果是实际违约 并且预期违约转化为实际违约的可 能性极大 因此 预期违约对另一方当事人的威胁很大 所以 为了避免预期违约行 为导致对方更大的损失 在立法上对非违约方给予一定的救济必要的 圆 世界各国关于预期违约的规定存在很大的差异 其中 以判例法为主的英美法系 国家 对预期违约及其救济形成了比较完善的规定 统称为预期违约制度 大陆法系 一些国家对于预期违约也有相关规定 但一般仅限于规定合同履行期届满之前的违约 行为 较分散不成体系 甚至有些国家尚无明确的预期违约概念 国际条约方面 1 9 8 0 年的 联合国国际货物销售合同公约 也是吸收了英美法系关于预期违约制度的基本 框架 形成了较为完善的预期违约法律规范 并为各缔约国所接受 我国为缔约国之 一 我国在1 9 9 9 年修订的合同法中也规定了预期违约制度 二 特征 预期违约是在履行合同义务前违约 而非履行期限到来之后的违约 所以 同为 违约 违约法发生的时间不同构成了预期违约与实际违约的根本区别 而J 下是由于预 期违约发生在合同成立以后 履行期限到来之前这个特殊的时间段内 所以预期违约 具有以下基本特点 l 预期违约行为的表现形式是未来将不履行义务 而不像实际违约那样 表现 G H T I i t c I 1 1 1 cl a wo f c o m m c t S t e v e n s s s 6 4 2 1 9 8 3 李永军 合同法 法律 I I 版社第 二版 第6 6 3 页 参见王利明 违约责任论 中国政法人学 q l 版社2 0 0 3 年修订版 第1 2 8 1 2 9 页 2 山东人学硕士学位论文 为现实的违反义务 当事人签订合同后 一般都会有一定的期限 从债权人的角度看 在合同履行期限到来之前债权人没有理由请求债务人履行债务 因此 履行期限到来 前发生的违约是 可能的违约 从债务人的角度来看 履行期限不是债务人实际 从事履行行为的期限 在此期限之前 债务人已负担了履行义务 这就是说 履行期 限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限 如果债务人单方面违约 即 使这种违约发生在履行期前 债务人也将会违反合同规定的义务 表明其根本已经漠 视了应负的合同义务 因此应构成违约 2 基于第一点我们可以推知 预期违约侵害的是期待的债权 而不是现实的债 权 由于合同规定了履行期限 所以在履行期限到来之前 债权人当然不得为了提前 实现自己的债权 而违反合同约定而请求债务人提前履行债务 因此在履行期限届满 之前 债权人享有的是期待债权而非现实债权 3 预期违约的救济方式与实际违约不同 在明示预期违约中 由于合同没有到 履行期 债权人当然可以解除合同 同时债权人为使得对方继续履行合同 可以对另 一方的违约行为采取放任的态度 等待合同履行期限到来后 再要求对方继续履行 如对方此时仍不能履行 则预期违约转化为实际违约 则债权人可采取实际违约的救 济方式 从预期违约的特征中 我们已经可以看出其与实际违约的区别 如下 1 预期违约是合同一方当事人在合同约定的履行期限届满前将不会或不能履 行的一种危险性或是可能性 具有不确定性 而相对应的 实际违约是指合同当事人 在合同约定的履行期限内对合同义务的实际违反 是确定的 2 预期违约仅指合同一方当事人违约 而实际违约则分为一方当事人违约 以及双方当事人违约的两种情形 3 预期违约违反的是危害最终履约实现的不作为义务 而实际违约违反的是 合同约定的给付义务 是一种作为义务 4 预期违约侵害的是期待债权 而实际违约侵害的是现实债权 5 预期违约并不必然承担违约责任 而实际违约则必然承担违约责任 预期 违约是一种可能违约 这种可能即可因对方当事人严格履行合同而归于消灭 也可因 对方当事人最终仍不履行而转为实际违约 另外 实际违约责任还可由双方约定 只 要这种约定不违反法律和社会公共利益 而预期违约则不能 李新天 违约形态比较研究 武汉犬学f I 版j l 2 0 0 5 年版 第3 5 页 3 山东大学硕 I 学位论文 6 在默示预期违约的情形中 一方当事人可以要求对方提供充分保证 但是 不能要求对方履行合同义务 而在实际违约的情况下 除上述救济方式以外 还可以 要求对方履行合同义务 三 表现形式及构成要件 正如预期违约的概念所述 预期违约分为明示预期违约 R e p u d i a t i o n 和默示预期 违约 D i m i n i s h e de x p e c t a t i o n 两种情形 明示预期违约是指一方当事人无正当理由明 确地 肯定地向另一方当事人表示拒绝履行合同 默示预期违约是指一方当事人根据 另一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不履行合同的一种违约行为 当然 两 种预期违约的表现形式发生的时间段都为合同签订以后履行期限到来之前 默示预期 违约的情形很多 例如合同一方当事人的行为或者履约能力上的瑕疵以及直接的言辞 等 都会起到使人认定违约的作用 预期违约的构成条件因表现形态的不同而有所差别 l 明示预期违约的构成要件 根据英美的判例的规则构成明示预期违约 必须具备以下几个要件i 1 预期违约所依据的合同 前提必须是先前有合法 有效的合同存在 如果 是合同是未成立的 或是无效的是不存在预期违约问题 当事人一方要想追究对方当 事人预期违约责任时 法院首先应审查当事人之间的合同是否合法 有效 2 明示预期违约发生的时间是在合同有效成立后至合同履行期到来前这段内 当事人毁约的意思表示必须是在合同履行期届满以前作出 否则即为实际违约 也无 所谓 预期 的问题了 3 明示违约方必须明确地 肯定地向对方作出违约的表示 美国合同法重述 第2 版第2 5 0 条提出 只有在一方自愿肯定地提出毁约的情况下才构成明示毁约 明示毁约的意思表示不得附有任何条件 如果一方当事人的言语是含混不清的 不能表明其将肯定地不履行其义务的意图 该言语就不构成毁弃合同 同时 毁弃合 同的意思表示必须是不附条件的 而且不履行必须是自愿地 v o l u n t a r i l y 无条件地 u n c o n d i t i o n a l l y 确定地 p o s i t i v e l y 不含糊地 u n e q u i v o c a l l y 的作出 4 必须明确表示不履行合同的主要义务 不履行必须是重大的不履行 只有 当事人一方的不履行构成对另一方当事人利益的重大威胁 致使其合同目的落空 即 构成根本的实质性的违约 使另一方当事人本可从合同履行中获得的利益受到重大影 联合围困际货物销售合同公约 7 1 7 2 条 4 山东火学硕J 学位论文 响 才构成明示毁约 5 明示预期违约无须法定理由 如果当事人一方依据其享有的抗辩权而提出 不履行 不构成违约问题 比如 不可抗力致使履行期将至的合同不能履行 当事人 将此种情况在履行期届至前告知对方当事人 该情形下其行为不构成明示毁约 2 预期违约中默示预期违约的构成要件 默示预期违约与明示预期违约法律构成的主要区别在于 预期违约方没有将其到 期不履行合同的意思明示出来 而另一方只是根据其行为及履约能力的瑕疵或者其他 一些客观情况预见到他将不履行或可能不履行合同 但究竟是否构成预期违约需要依 据一定标准来判断对方的情况或行为 目前 在实行预期违约制度国家的判例 立法 及有关国际公约中 大体有两种标准 一种为美国 统一商法典 中第2 6 0 9 条规定 的 有合理理由认为对方不能正常履行 另一种为 联合国国际货物销售合同公约 第7 l 条所规定的 1 对方履行义务的能力有缺陷 2 债务人的信用有严重缺陷 3 债务人不准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约 我们对两种标准进行比较后发现二者基本一致 默示预期违约的构成要件如下 1 预期违约赖以产生的前提和基础 是当事人之间事先存在合法 有效的合 同 2 预期违约方无须明确地表示将来不履行或可能不履行合同义务 3 一方当事人预见到另一方当事人在合同履行期限到来时将不履行或不能履 行合同 只有当事人一方预见到另一方发生没有履约能力或将不再履行合同的情形 致使非违约方的期待债权将得不到实现时方可构成默示毁约 4 一方当事人的预见须是有确切证据的而且是合理的 由于默示预期违约中 毁约人并未明确告知对方当事人将不履行履行期即将到来的合同 故一方当事人如果 认定对方当事人的行为构成预期违约须有确切的证据 而不能是臆想出来的 举例说 明 出卖人甲就一特定物 与购买人乙签订了不附任何条件的买卖合同 合同订立以 后 乙有多次转移财产 逃避债务或其他欺诈行为的 或乙的信用发生严重缺陷 则 甲可以据此判定乙将预期违约 5 一方当事人必须能预见到对方将不会或不能履行合同的主要义务 如仅是 预见对方将不会或不能履行合同的次要义务 也就未使当事人一方的合同目的落空 D 南振兴 郭甓科 预期违约理论比较研究 载 法学研究 1 9 9 3 年第一期 5 山东人学硕l 学位论义 非违约方通过合同可取得的期待利益并未受重大影响 所以不构成预期违约 6 一方当事人的预见必须在合同成立生效以后合同履行期到来以前这段时间 内 否则即为实际违约 四 预期违约的法律后果 l 明示预期违约的法律后果 对于明示预期违约的法律后果 英美法系国家赋予非违约方以选择权 其可以选 择拒绝承认预期违约 不理会对方提前毁约的表示而继续维持合同效力 待合同实际 履行期届至时 按照实际违约得到救济 即或者要求解除合同并赔偿损失 或者请求 损害赔偿 或者要求实际履行 也可以选择承认预期违约 并立即行使诉权而得到救 济 即要求解除合同并请求损害赔偿 一旦非违约方作出承认对方的预期违约的选 择 则享有以下几项权利 其一 不必再为履行合同做任何准备 其二 可以预期解 除合同并向对方索赔 减少损失 其三 有权拒绝预期违约方撤销拒绝履行的表示 2 默示预期违约的法律后果 在英美法系国家 从原则上说 同是预期违约 对默示预期违约的救济和明示预 期违约的救济应该是一致的 即非违约方既可以基于预期违约这一事实的发生而立即 请求法律救济 也可以不作为 等到合同履行期到来时按实际违约要求对方承担责任 由于对方当事人并未明示预期违约 一方当事人只能根据客观事实预见对方将不 会或不能履行 且并不作为 所以不会产生与明示预期违约相同的后果 如解约权 起诉权 不必再为履行准备权 这是因为这罩的预见只是一种可能性 实际情况尚不 可知 在此处 合同仍维持原来的效力 对当事人之间的权利义务不产生丝毫影响 另一种情形 如果一方当事人不接受对方当事人的默示预期违约 而是通过作为 的方式表示出来 也就是说 默示预期违约中 一方当事人根据客观事实预见对方将 不会或不能履行的情况下 是可以通过一定的救济措施来保护自己的权利的 我们认 为 这里所说的救济措施有三种 即三种权利 第一 一方当事人如有充分的理由相信另一方有不能履行合同的危险 前者可以 及时通知后者要求其提供能够按时履约的保证 也就是说 在一方有合理的理由证明 一方有到期不会或不能履行合同的危险的时 并不能简单的解除合同 否则该解约行 为也会构成违约 因为这毕竟只是一种可能性 对方仍然有按时履行合同的可能 为 国E d w a r d J M u r p h y R i c h a r dE S p e i d e l S t u d i e s i nC o n t r a c tL a w 1 1 h eF o u n d a t i o n P r c s s 1 0 5 1 3 r d1 9 8 4 蕾参见葛厶松 期前违约规则 I J f 究 中周政法人学j l 版j I 第3 0 3 l 贝 6 山东人学硕I 学位论文 了消除自己的顾虑 同时又要维护合同的严肃性 非违约方只能要求对方提供能够按 时履行的担保 而无权径直解除合同 尽管在美国 统一商法典 第2 6 0 9 条规定 必 须以书面形式做出保证 但这个规定并没有得到严格的执行 修改后的美国 合 同法重述 规定 保证并不以书面形式为必要 紧急情况下可以口头为之 第二 在一方当事人收到对方按时履约的保证前 在合理的范围内 可以暂时中 止其尚未得到约定给付的相对应的那部分给付 不论此债务是否到期 原因在于 假 设明知卖方不能交货 仍然坚持要求买方付款 或者明知买方有严重的经济困难 有 届时不会或不能履行的危险 还坚持要求卖方交货都有失公平 因为一旦违约事实发 生 另一方的损失都会难以挽回 暂时中止履行 并不是解除合同 合同仍然有效 只是合同债务暂不履行 还要注意的一点是 由于暂时中止履约而造成的迟延履行应 当免除责任 不构成违约 需要特别指出的是 这里的 合理 应当用商业习惯标准 来衡量而非当事人的主管臆断 第三 在合理时间内 如果被要求提供履约保证的一方没有提供充分的保证时 另一方可以立即解除合同 如同实际违约一样请求赔偿 因为提供明确充分的保证在 此时是一种义务 是消除另一方担心和疑虑的唯一办法 如果被要求提供履约保证的 一方不能明确向对方提供这种保证 对方只能理解为其怀疑对方不能履行合同的理由 是成立的 为了避免对合理时问长短引起的争议 避免一方迟迟不提供充分保证而应 影响对方的权利 或另一方轻易在较短的时间里解除合同 美国 统一商法典 第 2 6 0 9 条规定了一个最长期限 3 0 天 如果在此期限不提供充分保证 法律上视为 明示预期违约 但美国合同法重述却用 合理的时问 替代了美国 统一商法典 规 定的3 0 天最长期限 F a m s w o t t h F a r n s w o r t ho nC o n t r a c t s 3 5 0 S e c t i o n8 2 3 7 山东人学硕 学位论文 二 国际上的预期违约制度及与英美法预期违约制度的比较 一 联合国国际货物销售合同公约 中的预期违约制度 l 公约 中预期违约的规定 联合国国际货物销售合同公约 以下简称 公 约 也采用了预期违约的概念 在第五章第一节的第7 1 条 第7 2 条作出了规定 2 公约 中预期违约的法条内容 通过 公约 的以上两个条款可以看出 其将违约形态分为根本违约与非根本违 约 因此 在预期违约问题上当然就区分出了根本性预期违约与非根本性预期违约 其中第7 l 条涉及非根本性预期违约 第7 2 条则是关于根本性预期违约的规定 下面 我将着重从构成要件 判断标准 救济方式三个方面分析一下公约的特点 1 从构成要件上 公约 所列举的预期违约的构成条件包括 其一 客观方面 一方当事人有预 期不能履行义务的客观事实的存在 判断标准是 履约能力 信用及履约行为三方面 一 一方当事人履行义务的能力有严重缺陷 这是一种客观事实 履行义务的能力 是主要指其经济上状况 严重缺陷 是指缺乏能力达到什么程度上的要求 一般来 说要濒于面I 临倒闭 破产 或资不抵债 很可能将无力支付对价 或将不能交付货物 二 一方当事人履行义务的信用有严重缺陷 这是另一种客观事实 信用存在严重 缺陷 是一般是指最近一段时间发生过可证明其信誉不佳的事件 比如多次不交货或 不付款 三 一方当事人在准备履行合同或履行合同中的行为也可以看出来 如卖方 没有为生产或加工货物采取必要步骤等行为都属于这种情况 买方没有办理进口许可 手续 未开具信用证 没有为接运货物租用船只 其二 程度方面 上述事实必须达 到足够的程度 能够确定该当事人 显然 将不履行义务的程度 此处的 显然 要 依客观标准去判断 其三 范围方面 该当事人不履行的范围包括了 大部分重要义 务 大部分重要义务 如何判断公约并未作明确规定 但根据通常标准亦不难断定 如卖方的交货义务或买方的付款义务 在预期违约的法律后果方面 根据 联合国国际货物销售合同公约 的规定 如 果是非根本性预期违约的情况下 受害方当事人可以行使中止履行义务的权利 此时 参见葛么松 期前违约规则研究 中国政法火学出版社 第1 2 0 页 李新天 违约形态比较研究 武汉人学i j j 版社 第7 l 页 8 山东大学硕士学位论文 不论货物是否已经发运 都必须立即通知对方当事人 如果对方当事人对履行合同义 务提供了充分担保 那么受害方当事人必须继续履行义务 如果对方当事人没有提供 担保 即便货物已经发运 作为卖方的受害方当事人仍然可以阻止将货物交付给买方 也即行使停运权 即使买方持有其货物的相关单据 如果是根本性预期违约的情况 受害方当事入可以宣告合同无效 另外 如果时 间允许的情况下 宣告合同无效的受害方当事人要向对方当事人发出合理通知 以便 使后者可以对履行义务提供充分保证 但是 如果对方当事人明示不履行其义务 则 打算宣告合同无效的受害方当事人就没有必要再通知对方当事人 在这里 与英美法上的预期违约制度相比较 我们看到 公约 的上述规定存在 着一个明显的缺陷 即在非根本性预期违约的情况下 受害方当事人通知对方当事人 但是对方当事人并没有对履行合同义务提供充分保证的 公约 此时并没有赋予受 害方当事人宣告合同无效的权利 其实有不妥 尽管是非根本性预期违约 如果不履 行 大部分重要义务 程度上也是很严重的 因此 可以借鉴英美法的经验 也赋 予受害方当事人在此种情形下宣告合同无效的权利 C 2 从判断标准上 从另一个角度来看 根据公约的上述规定 对于预期违约的认定 公约确立了两 个标准 主观标准 即一方当事人主观认定另一方当事人将不履行合同的大部分义务 即可 虽然 公约 中的预期违约与英美法系的内容没有很大差异 但是陈述该问题 的角度却不同 显然 公约 7 2 条是从预见方的角度陈述 从某种意义上说 这 一标准等于是修正了英美等国的预期违约的理论 此种预期违约理论对于预见方的保 护更为主动更为充分 当然同时 这种主观对预期违约的判断并非随心所欲 而是要 受限于客观条件 即将 公约 7 1 条和7 2 条紧密结合 预见方的主观判断必须从一 系列客观存在的事实中 如前所述 如果对方当事人经济状况 商业信誉不好或已将 货物转手的 就可以作为充分理由予以认定 否则 没有充分客观理由而仅凭主观臆 断就中止本应承担的合同义务 最终是自方违反合同 进而承担由此而产生的一切法 律责任 客观标准 即客观事实表明当事人将不履行合同 表明这些客观事实的情形有 很多 当事人既可以以其言语 行为表明其不再或不能履行合同 也可以是国家发生 mF a r n s w o r t h F a m s w o r t ho nC o n t r a c t s 5 18 9 山东人学颀I 学位论义 战争或政变战乱 卖方厂房遭遇火灾全部被烧毁等客观事实 但无乱何种客观事实 必须达到足以阻碍当事人履行大部分义务的程度 以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准 当然实践中可能还会 出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨 3 从救济措施上 从公约中我们可以获知 如果当事人他方存在预期违约的情况 当事人有很多种 救济措施可供选择 一方可以根据具体的情况 从以下救济措施适当的选择 救济措 施总结如下 中止履行合同 根据公约第7 l 条规定 一方发生预期违约 另一方有权中止 履行义务 即该方中止了对预期违约方履行 以及因此而准备履行合同以及支付事实 上永远得不到补偿的其他一切费用的义务 这是一种临时的补救方法 采用这种方法 必须具备的前提条件是对方当事人显然将会不履行其大部分的义务 根据公约 判断 其不履行义务的标准公约对此列如下 1 他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷一 2 他在准备履行或履行合同中的行为表明它将不能或不会履约 就双方 关系而言 中止履行合同以后 双方当事人的合同关系是否就此终止呢 答案是否定 的 合同关系的进展 还有赖于双方的进一步行为或不行为 要求提供担保 公约第7 l 条第3 款规定 如果一方中止履行合同义务的 则 其必须通知另一方当事人 通知后若另一方当事人提供充分保证 则中止方必须继续 履行义务 美国学者怀特曾指出 要求提供履约的保证是在涉及哪一方当事人预先 违约时 公正解决纠纷的法律措施 一 由此看 提供担保实际上是一种救济 是一 方当事人中止履行合同义务后 另一方当事人为其提供的救济措施 当然一方当事人 享有此种救济是有前提的 即必须及时履行通知义务 至于通知后对方不必然提供担 保 是否提供担保需对方当事人自行决定 如果对方当事人拒绝提供担保 则认定预 期违约转化为实际违约 当事人享有其他相应的救济权利 行使停运权 公约第7 1 条第2 款规定 如果卖方在上一款所述的理由明显化 以前已将货物装运 它可以阻止将货物交给买方 即使买方持有其有权获得货物的单 据 上述规定中看出 停运权作为一种救济措施 其主体是合同中的卖方 但是 I i 利明 违约责任论 中国政法人学 I 版 2 0 0 3 年版 第1 4 5 贞 四转0 I 自I 利 j 违约责任论 中困政法人学j 版衬2 0 0 3 年修订版 第1 4 0 兜 l O 山东大学硕 I 学位论文 在行使停运权时 卖方 不得采取与这一救济措施相抵触的其他救济措施 如宣告合 同无效等 而且 根据公约规定 卖方在行使停运权之后 应及时通知对方当事人 在符合公约第7 l 条第1 款规定的前提下 卖方行使停运权还必须受到以下两个条件 的限制 A 在货物装运之后才发现买方不履行合同的情形 B 货物已处于承运人的控制之下 比较特殊的是 在某些贸易术语下 如E X W 贸易术语下 卖方根本不需要安排运输 也就不需要将货物交给第一承运人 交货与 付款同时进行 所以卖方没有买方可能预期违约的风险 并没有行使停运权的基本条 件 当然卖方不能行使停运权 另外 对货物所有权单据已经转移到善意第三人手 中时 承运人是否还应遵守卖方关于停运的指示 公约未做明确规定 不得而知 宣告合同无效 公约第7 2 条第1 款规定 如果在履行合同R 期之前 明显看 出一方当事人将根本违反合同 另一方当事人可以宣告合同无效 除非违反合同一 方并不预知而且一个同等资格 通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生 这种后果一基于此 宣告合同无效是一种救济措施 根本违反合同 是指 一方违反 合同的结果 如果使另一方蒙受损害 以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待 得到的东西 即为根本违反合同 这里可以看出 公约关于预期违约划分为预期根 本违约和预期非根本违约意义所在 它们在法律后果上有很大的差异 预期根本违约 受损方有权宣告合同无效 请求赔偿损失 预期非根本违约则只不能宣告合同无效 只能寄望于其他补救办法 至于怎样才称得上是预期根本违约强调一方 明显看出 是根据 1 当事人的言辞 行为明确表示将不履行合同 2 拒绝另一方当事人提 出的提供担保的合理要求 3 意外事件使合同履行不能等 以上四种权利救济方式仅仅是依据公约进行阐述的 国际贸易中还存在其他很多 复杂的情况值得进一步研究探讨 救济措施先介绍到这里 3 在预期违约上 公约 和英美法的区别 从 公约 中的预期违约制度的研究过程中可以看出 公约 的预期违约既采 纳了英美法的做法 且以英美法为主 但同时又吸收了大陆法中的不安抗辩权的有益 成分 所以 公约 中的预期违约与英美法中的预期违约既有联系又有区别 它们 的差异主要体现在 1 预期违约分类不同 m 李新天 违约形态比较研究 武汉人学i l 版社 第7 5 页 山东大学硕j I 学位论文 英美法把预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种 相对的是 公约 将明示预期违约和默示预期违约糅合在一起 重新分类为非根本性预期违约和根本性 预期违约 所谓 根本违约 公约第2 5 条规定 一方当事人违反合同的结果 如使另一方当事人蒙受损害 以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东 西 即为根本违反合同 除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格 通情达理的 人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果 从公约第7 2 条第一 第三款的 规定可以看出 预期根本违约也有明示与默示两种情况 而非根本违约则主要示默示 的 2 预期违约的构成要件不同 公约 确立的预期违约程度很严重 要求必须是一铲 显然将不履行其大部 分重要义务 或 明显看出一方当事人将根本违反合同 如果是一方当事人预期将 不履行的仅仅是全部义务中的一小部分非重要义务 或者预期违约并不是 显然 或 明显看出 则在法律上并不构成预期违约 而英美法预期违约理论中 对预期不 能履行的程度要件没有明确规定 对于预期拒绝履行有 拒绝履行合同 且造成对方 当事人合同价值的重大损害 的 重大 程度规定 但毕竟跟公约不同 两相比较 显然 公约 对预期违约的构成要件规定得较为严谨和明确 3 判断标准规定不一 美国统一商法典第2 6 0 9 条规定的 有合理理由 认为对方不能履行 根据判例 法 这种合理理由主要有以下三种 第一 债务人的经济状况不佳 没有履约能力的 第二 商业信用不佳 令人担忧的 第三 债务人在准备履行或履约过程中的行为或 是实际状况表明债务人有违约的危险 联合国国际货物销售合同公约 第7 l 条规 定的标准是 对方履约义务的能力有缺陷 债务人的信