合伙企业法的修改与创业投资暨PE组织结构的发展.doc

合伙企业法的修改与创业投资暨PE组织结构的发展北京大成律师事务所武汉分所 罗长德一、合伙企业法修改的背景 合伙企业是一种古老的企业组织形式，它的存在已有上千年的历史。它最原始的表现形式起源于家庭共有的合伙。早在罗马法中就已对合伙作了极为详尽的规定，并把合伙分为同有合伙、临时合伙（单种交易合伙）、普通合伙、特业合伙。中世纪在地中海沿岸的商业发达的城市里，出现了被称为“柯达曼”式的有限合伙，成为现代法人制度的萌芽。世纪以来与独资企业、公司成为西方国家三大企业形态。普通法系英国年、年分别颁布了合伙法和有限合伙法，美国年、年分别颁布了统一合伙法和统一有限合伙法，大陆法系中法国在其民法典中有了条规范合伙法律关系，德国民法典和商法典中合伙的规定也有条之多。我国春秋战国就有关于合伙的记载。进入近代社会，合伙在我国经济生活中的作用更是举足轻重。“荣氏集团”就主要采取合伙这一组织。新中国成立以后，合伙在社会主义改造时期曾起过相当重要的作用。在我国实行计划经济体制下，由于整个投资经营主要由国家与计划来安排，合伙企业无存在与发展的空间。改革开放以来，随着投资经营的放开搞活，民间投资的启动，合伙企业逐渐恢复发展起来。世纪年代经济体制改革以来，合伙取得惊人发展，现有的个体工商户、私营企业、涉外经济中出现的中外合作经营企业以及合作经营的联营组织，许多也具有合伙性质。现在合伙已成为我国经济生活中不可忽视的力量。与此相适应，我国陆续颁布了一些有关合伙的专门法规。如国务院制定的城镇劳动者合作经营的若干规定、关于推动经济联合的暂行规定等。我国民法通则对个人合伙和法人合伙分别作了规定，成为我国合伙法的渊源。年月，中华人民共和国合伙企业法开始施行，这是一部调整合伙企业关系重要法律。1997年2月我国合伙企业法出台时，因处于社会主义市场经济体制建立初期，受当时的条件和认识局限，立法只对普通合伙，即所有投资者都对企业债务承担无限连带责任的合伙作了规范。尽管如此，合伙企业法的实施，对于确立合伙企业法律地位，规范其设立与经营，保护合伙企业及其合伙人的合法权益，鼓励民间投资，促进经济发展，发挥了积极作用，该法实施以来，新设合伙企业近6万家，连同此前设立的合计约有12万家，解决了近200万人的就业，并在一定程度上方便了人民群众的生活。与此同时，由于合伙企业法限定的调整范围过窄，也影响到作用的充分发挥，而且，随着社会主义市场经济体制的逐步完善，经济社会生活中出现了一些新的情况和问题，加之民间投资、风险投资以及专业服务机构发展对合伙组织形式的不同需要，使其难以适应当前经济与社会发展要求，迫切需要进行修改。首先，促进民间投资需要修改合伙企业法。随着市场经济体制的建立，政府投资正在逐步退出竞争性投资领域，客观上需要大力发展民间投资。民间投资的投资人因投资形式、经营理念、资本额度等条件限制，需要法律提供多种不同的组织形式，包括合伙中的有限合伙、有限责任合伙、法人合伙等供其选择。 第二，发展创业投资需要引入有限责任制度。贯彻中央确定的建立创新型国家的方针，需要大力鼓励自主创新的企业组织形式。国内外经验表明，吸引民间投资、鼓励技术创新的有效方式之一是创业投资。创业投资是上世纪六十年代快速发展起来的一种股权投资方式，它主要投资处于创业阶段且具有快速成长可能的科技型中小企业，对促进其技术开发、创业发展和资金融通发挥着重要作用。创业投资常用的组织形式是有限合伙。由于合伙企业法未规定有限合伙，而且有的条文对有限合伙形成直接限制，使我国创业投资难以采用这一制度。 第三，有关专业服务机构的发展迫切需要提供适合其经营特点的有限责任合伙形式。在市场经济体制建立中，我国出现了大量会计师、资产评估师事务所等专业服务机构。它们以其掌握的专业知识和信息为客户提供服务，既满足不同客户的服务要求，又促进其自身的发展。这类机构在我国第三产业中具有越来越重要的地位。他们中有不少迫切要求或者已经采用了合伙制。一方面，虽然我国注册会计师法等专门法律规定这类机构可以采用合伙制，但却未对其设立、事务执行、入伙退伙、解散清算等具体内容作出规定。另一方面，普通合伙要求所有合伙人都承担无限连带责任。由于各种专业服务机构没有多少资本，仅以其专业知识与信息为客户提供专业服务，要求每一个人都对合伙债务承担无限连带责任，导致许多无过错合伙人承担因其他合伙人过错所导致的连带责任，特别是要求全体合伙人对异地分支机构合伙人独立开展业务所引起的债务也负连带无限责任，从而限制了这类机构的发展。而且，大量国外会计师事务所、律师事务所等专业服务机构相继进入我国开展业务，他们绝大多数采用有限责任合伙制度。由于我国立法没有相应制度规定，既不利于他们在我国的商事登记，又因登记为有限责任公司而降低对我国客户的风险承担能力。为此，迫切需要修改合伙企业法，增加有限责任合伙规定，明确采用合伙制的专业服务机构对合伙企业法的适用。 二、合伙企业与其它企业组织形式的区别合伙企业与传统意义上的契约型合伙的区别，其实就是商事合伙与民事合伙的区别，它们的区别在于：民事合伙适用民法典，由合伙合同法律进行规范，而商事合伙适用商法典；民事合伙不必进行工商登记，可无名称，以协议成立，而商事合伙必须进行登记，且必须将名称、经营场所、注册资金等要素记载于登记档案；民事合伙不以营利为目的，而商事合伙须以营利为目的，但有时也是无偿服务。合伙企业与法人有根本的区别：合伙有时是合同关系，而法人地位是法律赋予的；合伙责任与合伙人责任不可分离；在我国以往的实践中未赋予合伙以法人地位。故合伙企业法中没有赋予合伙企业以法人地位，但是承认合伙组织象法人一样能够以商号名义拥有一定的财产，并可作为一个诉讼当事人起诉和应诉等，可看作一个独立的民事法律主体。虽然合伙企业是由民事合伙演变而来，两者的责任形式相似，但由于合伙企业的财产已独立于合伙人。所以在看待合伙企业合伙人的责任时，应当与个人合伙的合伙人有所不同，即合伙企业的合伙人应对合伙企业资产不足清偿企业债务的部分负无限连带责任，而并非合伙人之间对合伙企业的全部债务彼此负连带责任。合伙企业的合伙人承担的是一种补充性连带责任，这种合伙人对企业的连带责任，如同两个自然人之间或两个法人之间承担连带责任一样，丝毫不影响各自独立的人格地位。虽然合伙企业与个人独资企业、公司已成为现代企业组织的三大形式。但丝毫没有降低合伙这个形式在现代经济经济发展中的地位和作用。目前，合伙的形式，还被许多国家采用。法律和法学是地域的，是根据地方的风土人情、道德标准制定的。比如在美国，合伙主要分布在农、林、牧、渔、自由职业，例如医生、律师、代理商、小型加工、商品零售等行业。在德国，商品批发业、零售业乃至工业企业，都大量地采用合伙形式，拥有百万马克以上资产的合伙组织亦屡见不鲜。合伙之所以能成为一种经久不衰和广受欢迎的企业模式，是因为它具有许多优点：（1）合伙组织形式简单，集资迅速灵活，创办手续简便且费用很低。（2）合伙内部关系紧密，成员较稳定，内部凝聚力较强。（3）合伙人负无限责任，虽增大了个人风险，但也有利于刺激合伙成员的责任心和巩固合伙组织的信用。（4）合伙不是纳税主体，也较少受政府干预和法规限制。实践证明，合伙是创业的最好形式。美国的波音公司就是由合伙发展而来。因此，从长远来看，虽然有了合伙企业，但民事合伙仍然会在社会主义市场经济活动中发挥积极作用。三、新合伙企业法的亮点与创新2006年4月，全国人大财政经济委员会向全国人大常委会提交了合伙企业法(修订草案)。经过常委会会议三次审议，2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了中华人民共和国合伙企业法(修订案)。新合伙企业法于2007 年6月1日起施行。新合伙企业法共109条，除了增加“有限合伙企业”、“特殊的普通合伙企业”(有限责任合伙企业)这两种合伙企业形式之外， 还根据现行合伙企业法实施中遇到的一些问题，对现行合伙企业法的相关规定进行了修改。新法是在原法的基础上进行修改并增加了许多内容，其创新主要体现在如下几个方面：第一，合伙人的资格。新法规定，自然人、法人和其他组织可从成为合伙人。在此明确“法人和其他组织”享有合伙人资格。原法中由于合伙人必须要求承担无限连带责任，作为承担有限责任的企业法人就不具备合伙人的资格。新法增加了有限合伙人，也就将法人纳入了其中。另外，从维护公共利益出发，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体排被排除出普通合伙人的资格外。第二，合伙的形式。新法规定了三种合伙企业形式：普通合伙企业、特殊的普通合伙企业以及有限合伙企业。普通合伙，（General Partnership ）即是原法中规定的合伙形式，合伙人均承担无限连带责任。特殊的普通合伙，是普通合伙中的一种特殊情况，这种合伙形式适用于以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。其应建立执业风险基关金、办理职业保险。在该种合伙形式中，一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。否则，全体合伙人承担无限连带责任。特殊的普通合伙企业，即有限责任合伙（LimitedLiabilityPartnership），诞生于英美国家，具体是指，“合伙企业中的合伙人对于其他合伙人或雇员的不法职务行为或过失所造成的侵害、侵权而导致的债务，无辜的合伙人即该合伙人不是直接的责任行为人或不是该项侵害事由的管理者、权利掌控者或虽然事后知晓但已经尽力弥补损失的，其在合伙企业无力承担所有该项债务时，以其出资为限承担该项债务的有限责任的一种合伙方式。”“特殊的普通合伙”中合伙人承担无限责任的和有限责任的两种债务，无限责任的债务为合伙人非故意或重大过失造成的合伙企业债务，有限责任的债务为合伙人故意或因重大过失造成的合伙企业的债务。有限合伙，（Limited Partnership）由两个以上五十个以下合伙人设立，其中至少应当有一个普通合伙人，其他为有限合伙人。有限合伙人不得以劳务出资，不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。在承担责任方面，有限合伙人以其认缴的出资额为限承担责任；普通合伙人则承担无限连带责任。新合伙企业法第68条列举了八类事项作为“安全港”条款，只要有限合伙人的行为不超出这八类事项范围，就不会有承担无限责任的危险。从中可以看出，我国法律对于有限合伙人参与企业的内部管理实行严格的禁止，在“安全港规则”中的规定也较美国更加严格。第三，合伙企业的税收。新法规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。这实际上是与当前相关的税收法律相接轨。按照当前的税收法律规定，为了防止合伙人故意不分配企业利润而逃避纳税义务，合伙企业取得生产经营所得和其他所得，无论是否向合伙人分配，都应对合伙人征收所得税。纳税的主体为合伙人而不是合伙企业。这意味对合伙企业的经营所得和其他所得不征收所得税，只对合伙人从合伙企业取得的收入征收所得税，是国际上的普遍做法，也是合伙企业同公司等其他企业组织形式相比具有吸引力的地方。旧法没有对合伙企业是否缴纳企业所得税问题进行规定。在该法实施过程中，国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知（国发200016号），规定对合伙企业停止征收企业所得税，只对其合伙人比照个体工商户的生产经营所得征收个人所得税。这次修改，对合伙企业是否缴纳所得税问题予以明确。第四，合伙协议的效力。新公司法的一大特色就是赋予了公司章程较大的效力，许多问题都可以由公司章程来约定。与此类似的是，新法也赋予了合伙协议较大的效力。比如，协议的变更、合伙份额的转让、合伙企业有关事项的表决方式、合伙人的自我交易等等，法律都不再做出一刀切的规定，可以由合伙人在合法的范围内自行约定。第五，新法的适用范围。新法仅适用于中国的企业和个人来设立合伙企业，而外国投资者在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。第六，新法为风险投资的发展注入动力。有关研究人员提出，风险投资已经进入中国二十年了，组织形式就是制约的原因之一，目前在我国风险投资只能以公司形式存在，而在国际上来看，绝大多数的风险投资采取的都是有限合伙的形式。如果采取公司形式，将存在以下几个不利的方面：公司法不认可劳务出资；公司的所得在缴纳了企业所得税后，股东还要缴纳个人所得税，造成两次征税，增加了经营成本。而风险投资最大的特点在于资金与管理技术的结合，有限合伙正好能将二者高效地结合起来。投资者只负责出资，也仅在其出资范围内承担责任，不必管理合伙事务，；而管理技术方则完全可以利用自己的智力来管理、支配风险资金，当然，这也要其以承担无限责任为代价。但总体来讲，有限合伙形式能降低部分投资者的投资风险，使更多的资金进入风险投资领域，引导和鼓励社会资源更多地流向创新企业，加快我国的创新建设步伐。第七，新法将提高专业服务机构的竞争能力。新法规定，会计师事务所、建筑师事务所等企业专业服务机构直接适用“特殊的普通合伙企业”的相关规定；而作为非企业专业服务的律师事务所则可以参考适用上述规定。由于以前的合伙企业都要求全部合伙人承担无限连带责任，那么个别合伙人的过错就会使其他所有合伙人引火上身，这使得合伙人为了避免过度风险而减少投资，从而不利于专业服务机构的壮大。但是，入世以后，国外采用有限合伙形式而实力强大的此类机构进入中国，目前实力稍逊一筹的本土机构要想立于不败之地就需要扩大规模、提升服务质量。新法正好提供了一个契机，希望本土机构能够借此东风，努力增强自身的竞争力。特殊的普通合伙企业（实际为有限责任合伙）主要适用于律师、会计师、医师、工程师、建筑师等专业人士。我国新修订的合伙企业法对此也做出了规定算一个很大的突破，以便鼓励中介服务行业的的发展。第八，新法防止非法集资活动。为了防止有人利用有限合伙形式进行非法集资活动，有必要对有限合伙企业合伙的人数作出了必要的限制。这一限制既要体现有限合伙企业的人合性，又要防止有人利用这种形式从事非法集资活动，还要考虑为今后的实践留有必要的空间。为此，新法参照公司法有关有限责任公司股东人数的规定，并借鉴有些国家的法律规定，规定有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。四、有限合伙制对创业投资暨PE组织形式带来的影响组织形式是企业的重要组成部分，特定的企业组织形式规定了企业所有者对企业的责任和义务，影响着企业的决策程序和管理者积极性的发挥，以及管理人员在风险和收益面前的不同权衡，进而影响着企业的经营绩效，同时又通过不同的税收，影响着企业所有者的收益。如果给一家企业同样的资源、政策环境和同样的人员，而只是采取不同的组织形式，企业所有者所得到的收益将大为不同。创业投资是一种创业性投资活动。创业投资是指把资金投向蕴藏着较大失败危险的高新技术开发领域，以期成功后取得高资本收益的一种商业投资行为。创业投资是私募股权投资的一种，而私募股权是相对于共募股权（公众股票市场）和私募债券（如银行贷款）而言的。私募股权投资除了创业投资还有杠杆收购、并购、夹层投资（mezzanine）、和扭亏为盈（turn around）等形式。创业投资由于投资时机、投资对象选择，以及资本额的大小、对投资收益的期望值等原因而具有较高的风险，因而对于这类投资活动采取何种组织形式，将对投资本身及其成效产生重要影响。一般而言，创业投资可采用的组织形式主要有公司制、有限合伙制和基金制三种，三种形式各有其特点。创业投资采用公司制形式，即设立创业投资有限责任公司或创业投资股份有限公司，运用公司的运作机制进行创业投资。采用公司制形式从事创业投资，一则能有效集中资金进行投资活动；二则公司以自有资本进行投资有利于控制风险；三则对于投资收益公司可以根据自身发展，在作必要扣除和提留后再作分配；四则随着公司的快速发展，可以申请对公司进行改制上市，使投资者的股份可以公开转让而以套现资金用于循环投资。但采用公司制也存在一定的问题。由于目前的创业投资公司尚处于起步阶段，其问题尚未暴露出来。但从其它投资采用公司制形式的运作情况看，主要存在以下几个问题：一是不能有效解决内部人控制问题，道德风险比较集中。股东出资后，经理人掌握了日常决策权，而投资活动又不可能都经董事会讨论，由于经理人不持有公司股份，投资好坏虽与其有一定利益关系，但远没有与外部勾结所带来的收益大。在此情况下，经理人的投资决策很大程度上是凭良心做事，道德风险大。二是易形成股东对公司的操纵。由于目前大多数创业投资公司是以政府或大企业集团为主出资建立的，大股东易左右公司。例如指定投资项目、改变投资原则和决策程序。三是不能形成有效的资本放大，运行成本居高。由于一家投资公司只能管理自己的注册资本，无法像有限合伙制或基金那样形成1%投入，管理100资金的放大效应。一般一家公司管理的资金平均不过亿元左右，而管理人员至少在20人以上，费用开支较多，有的几乎占到资金总额的4%，远远高于创业投资基金2.5左右的管理费标准。四是难以实现专家投资的初衷。由于投资公司是在某一股东支持下建立的，人才的使用非市场化，经理层往往是指派任命产生的，导致许多根本不懂创业投资的人从事高风险的创业投资活动。如果将资本金拿出去委托投资，则又形成新的投资成本。此外，采用公司制形成新的企业实体，依据税法规定要缴纳各种税收，包括增值税和企业所得税等。税收负担过重，不利于公司的发展和创业投资活动。创业投资采取有限合伙制，有利于将创业投资中的激励机制与约束机制有机结合起来。有限合伙制公司将公司股东分成有限责任和无限责任两种，在出资额、责任性质和收益分配上，适应了创业投资风险防范的需要。在有限合伙制的创业投资中，有限合伙人可以依据合伙协议，实行分段投资、分段入资，并要求确保投资本金安全。由于有限责任合伙人在这种投资中只承担有限责任，他们不直接管理资金，创业投资的具体投资活动则由普通合伙人，即对投资活动承担无限责任的合伙人负责，这种投资风险分为无限责任和有限责任的做法，使具体负责投资操作的合伙人变成无限责任承担者，使投资收益变化首先影响到经营合伙人的利益，而且如果由于他的错误决策使投资组织资不抵债，一般合伙人还必须以自己的其它资产去弥补损失，这就使它的风险和收益完全对称，从而可以有效弱化道德风险。当然，也有不少创业投资采取基金形式。由于投资运作规模大，从而也使投资基金的管理成本较低。由于有限合伙制既使创业投资人承担无限责任，从而提高创业投资机构的信誉，同时又允许许多有限责任合伙人承担有限责任，可以使更多的人参与创业投资，能使一般合伙人投入的有限资本能形成放大效应，吸引更多的资金参与创业投资，从而促进科技与实业投资的发展。除以上几方面外，按照世界各国税法，对于合伙包括有限合伙在内都不征收企业所得税，这是因为法律对于这类企业组织不视为一个独立的经济实体。有限合伙将其收入分配给每一个合伙人时才由合伙人依法缴纳个人所得税。这就使有限合伙较一般公司具有减少税赋的优势，从而对拟从事创业投资的人或机构投资者具有更大的吸引力。因此，全社会应抓住这一有利时机，进一步完善相关政策，发展创业投资事业、建立创业投资机制，使创业投资成为建设创新型国家的一个强大助推器。创业投资也可以采取投资基金。投资基金是一种大众化的信托投资工具。所谓投资基金，即由一定的组织发起设立基金，从广大投资者手中募集资金交由专门的管理机构进行定向投资，所得收益在提取必要管理费用后全部分给投资者的投资组织形式。由于基金在设立后，形成一种独立的资金，它既独立于发起人之外，又独立于管理人之外，并要接受托管人和投资者的监督，因而它可以最大限度地化解投资风险，能将既想投资又不想过多地承担风险的犹豫不决的投资者的资金吸引进创业投资市场。在投资基金组织形态下，往往是一家基金管理公司同时管理几只投资基金。基金管理人在募集到一只基金并管理运作三、五年后，可以继续募集新的基金。当一只基金存续期期满时，新的基金又开始设立，由此形成资金在时序上和空间组合上的不断循环。根据以上特点，创业投资采用基金的形式，一则使投资者的资产与管理人的资产分离，便于保护投资者利益；二则有利于监督；三则不形成实体经营，可免于纳税；四则由专业人员负责投资活动，能够集中大规模资金。一般创业投资基金的规模都在数亿元，高的达几十甚至上百亿元。这是基金型创业投资优于公司型和合伙型创业投资的重要标志之一，由于投资运作规模大，从而也使投资基金的管理成本较低。私募股权基金在中国的历史并不长，风险投资目前仍然是中国私募股权基金中的最主要的形式，中国私募股权基金的法律更多地是伴随着风险投资而逐步发展而逐步形成的。在中国风险投资业发展的第一阶段（1984-1996年），政府的政策制定围绕促进科技进步这个中心，一些措施间接地促进了创业投资的发展，但由于关于创业投资的行业制度还没有建立，中国缺乏风险投资的理论指导和实践经验，中国的创业投资发展缓慢。在行业发展的第二阶段（1997-1998年）政府意识到了中国创业投资制度建设上的缺陷，由于缺乏符合国情作指导，政府开始注重对风险投资业的行业研究和实践，这为随后几个阶段正式制度的建立打好基础。本阶段的创业投资业较第一阶段有了相对快的发展，但成绩仍然不大。在创业投资发展的第三个阶段（1999-2000年），政府开始更直接地关注风险资本的退出和融资渠道，并积极利用财政和金融政策以风险投资加以扶持，在政策制定上反映了各级政府对风险投资的快速环境以及与之相关的整个金融体系的关注。此阶段创业投资的快速发展增强了政府发展风险投资业、完善制度环境的信心，也暴露了中国风险投资环境的种种问题。行业发展的第四个阶段（2001-2003年），政策制度的制定反映了主要内容，一是积极吸引外资发展风险投资业，二是促进中小企业的进一步发展，三是促进资本市场的进一步完善。本阶段中国风险发展的低潮促进了行业制度的进一步完善，政府更加积极的改善投资融资环境。行业发展的第五阶段（2004年至今）是行业发展的第二次高潮，在此阶段政府继续以风险投资业进行行业规范，不仅制定了一系列的法律政策，还对现有的法律进行修改以完善行业制度环境，使法律制度适应新的经济形势。政府干预作用开始逐步减弱，政府资本在风险比重开始下降，政府支持从直接的资金支持向间接的政策制度的支持。2003-2006年三部重要的法律法规相继颁布，形成了目前我国私募股权基金的基本监管制度。这三部法律法规分别是2003年颁布的外商投资创业投资企业管理暂行办法、2005年颁布的创业投资企业管理暂行办法和2006年新修改的合伙企业法、关于创业投资引导基金规范设立与运作指导意见。 从中国风险投资业的发展历程中可以看到，中国风险投资业与政策制度演变之间存在着相关性，政府在发展中国风险投资业中的作用巨大。私募股权投资基金主要通过私募而不是向公众公开募集的形式获得资金，对非上市企业进行权益性投资，即将每一单位的投资额最终兑换为被投资对象的股权，然后通过各类方法使得被投资企业快速发展，实现股权的快速多倍增值，同时在交易实施过程中考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售所持有股份获利。私募股权基金所涉及的业务涵盖了企业首次公开发行(IPO)前各阶段的权益投资,可以对种子期、初创业期、发展期、扩展期、成熟期和首次公开发行前期各个时期企业进行投资。根据所投资阶段的侧重点不同可以将私募股权基金划分为风险投资基金、发展资本、并购基金、夹层资本、重振资本、PRE-IPO资本以及其他如上市后私募投资、不良债权投资、不动产投资、特别投资等。其主要特点为：在资金募集上，主要通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集，它的销售和赎回都基金管理人通过私下与投资者协商进行的；在投资方式上也是以私下形式进行，绝少涉及公开市场的操作，一般无需披露交易细节；多采取权益型投资方式，对被投资企业的决策管理享有一定的表决权。反映在投资工具上，多采用普通股或者可转让优先股，以及可转债的工具形式；一般投资于私有公司即非上市企业，很少投资已公开发行公司，不会涉及到要约收购义务；投资期限较长，一般可达3至5年或更长，属于中长期投资；流动性差，没有现成的市场供非上市公司的股权出让方与购买方直接达成交易。这里谈到的私募股权既包括私募股权基金也包括私募股权机构。既然私募基金的主要特点是“针对特定人群进行非公开募集资金，从事高风险投资以获得相应高回报”。对于私募股权基金而言，组织形式恰当与否直接影响到基金的运作效率。从世界范围来看，私募股权基金的组织形式大体可以分为四大类：合伙型、契约型和公司型以及混合型。具体来看，合伙型主要分为有限合伙制、普通合伙制和特殊的普通合伙；契约型主要分为一般契约型和信托型；公司型则主要有股份有限公司、有限责任公司；混合型则混合了上述三种形式中的两种或几种。从世界范围来看，合伙型中的有限合伙制作为私募股权基金的组织形式最为流行，其中，美国以上的私募股权基金都采取了这种形式，欧洲的私募股权基金也大都采用此类组织形式，因此有限合伙制也被美国私募股权基金成功的关键。在中国，由于旧合伙企业法并不承认“有限合伙制”这一组织形式，虽然年左右在北京、杭州、深圳等地一些高科技园区相继出台了区域性的有限合伙管理办法，但由于实践中遇到诸多的问题，并没有成功案例出现。直到新合伙企业法正式实施，此前的中国私募股权基金基本上全部是公司制的组织形式。从实践结果来看，在公司制组织形式下的中国私募类股权基金的发展并不成功。同时契约型作为私募股权基金的一种组织形式在国内外都有涉及，但是更多的案例还是在国内，其中信托使用较多。当然，在中国的特殊环境和特殊的市场状况下，众多的私募股权机构在合法的前提下进行了大量的混合型尝试，虽说他们的组织形式不一定具有推而广之的普遍意义，但至少更加适应当时的市场和政策环境。合伙型国内案例有北京弘毅创业投资中心、北京鼎晖创业投资中心。弘毅主要成功案例有中国玻璃、林洋新能源、石药集团、先声药业。鼎晖投资国内成功案例有雨润食品、南孚电池、双汇、华源。其中有限合伙有赛富成长基金（天津）创业投资企业成立于2005年，是在天津注册我国首家“非法人制”创业企业，基金注册资本为2000万美金元，中方股东为天津创业投资有限公司，外方为赛富团队管理的投东软银亚洲信息基础投资基金，双方各出资1000万美元。其它有深圳南海成长创业投资合伙企业和温州东海创业投资合伙企业。公司型私募股权基金有渤海产业投资基金、中央汇金投资有限公司、中国节能投资公司、深圳市创新科技投资有限公司及中科招商基金管理公司。契约型有深国投铸金一号和中信信托锦绣一号。混合型私募股权基金主要有中科招商、信中利及渤海产业基金则是在注册为公司的框架下尽可能地引入许多有限合伙的有利元素，主要表现在引入了基金受托管理模式和类似合伙制的激励机制。虽然理论上，公司法下的有限责任公司同样可以进行私募基金的操作，但有限责任制存在着两项致命的缺陷：一是有限责任下，参股的投资人无法有效约束经营者的“道德风险”，在制度上无法令投资人和经营者的目标趋于一致；二是由于有限责任公司必须在利润分配前缴纳企业所得税，而投资人获得利润分配后又必须按标准缴纳个人所得税，造成“双重税负”，经营成本奇高。除此之外，目前能够在一定程度上担负其“私募股权基金”功能的金融产品只有信托一种。有限合伙制的出台解决了有限责任制和信托产品上述难以解决的问题。在有限合伙制下，普通合伙人对外代表合伙企业，负责日常经营决策，同时对企业债务承担无限责任。有限合伙人则只按约定比例分享收益，对企业债务承担有限责任。从而有效解决了财务投资人同经营者之间风险和利益目标不一致的问题。同时，由于有限合伙制企业不必缴纳企业所得税，可以直接向投资人分配利润，避免了双重税负的问题。更重要的在于，有限合伙制在私募基金尤其是私人股权投资领域的广泛适用，可以打破行业投资的行政牌照管制，极大地促进民间资本的自由流动。难怪有业内人士用“望穿秋水”来形容期盼新修订的合伙企业法实施的心情。可以预计，今后很长一段时间，私募股权投资基金将主要采取有限合伙制的组织形式，甚至原来一些采用有限责任制的私募股权投资基金也将逐步变为有限合伙制形式。同时也必将给我国整体风险投资体系带来积极而又深远的变化。有限合伙制度主要是为了适应发展风险投资的需要。该制度能很好地将有良好投资意识的专业管理机构或个人的管理才能和富裕的资金结合起来，从而促进风险投资的发展。由于有限合伙制既使创业投资人承担无限责任，从而提高创业投资机构的信誉，同时又允许许多有限责任合伙人承担有限责任，可以使更多的人参与创业投资，能使普通合伙人投入的有限资本能形成放大效应，吸引更多的资金参与创业投资，从而促进科技与实业投资的发展。五、有关有限合伙的法律实务新的合伙企业法由于缺乏细化的规定，给创业投资的实践操作者预留了较大的空间。对于VC业的普通合伙人来说，充分利用新法规，通过设立“壳”公司、采取“双重身份”、信托、阻止有限合伙人进入清算组等方式可获得更多的法律利益和市场份额；而对于VC业中的有限合伙人，则可以通过“合伙协议”、利用“双重身份”参与管理、以“转让股份”代替“退伙”、破产程序等方式有效防范风险。合伙企业法有助于清除中国VC业的法律障碍，推动中国VC业的发展。新法有助于清除中国VC业的法律障碍，推动中国VC业的发展。但是，由于VC和有限合伙制度在中国仍属新生事物，立法者和实务部门缺乏足够经验应对，同时新法中缺乏细化的规定，也给实践操作者预留了较大的空间。1、GP可充分利用新法规获益由于不同立场者对新法的关注点不同，总体而言，新法对普通合伙人（GP）的保护要多于有限合伙人（LP），善于在法律框架内进行探索的GP，将有机会获取更多的法律利益。首先，利用“壳”企业保护自己。在有限合伙制度框架下，投资者作为LP，在出资范围内承担有限责任；经营者作为GP，参与企业经营，对合伙企业债务承担无限连带责任。而根据新法关于“法人可以作为普通合伙人”以及“合伙企业可以依法破产”的规定，如果经营者不是以自然人身份，而是通过设立一个“壳”公司的形式，将“壳”公司作为合伙企业中的GP，那么，在合伙企业破产时，经营者就能够通过“壳”公司作为屏障，有效地规避法定的无限连带责任，不需对合伙企业的债务承担个人责任。其次，采用“双重身份”运作。从国外现阶段的情况看，有限合伙的典型形态是由法人（公司）作为唯一的GP，名义上，有限合伙的控制权掌握在作为GP的法人（公司）手中，但实际上，该法人（公司）的管理者可能就是LP中的部分人。在这种模式下，有限合伙几乎成了一个完全的有限责任实体，发起人一方面通过负责公司的经营管理进而经营合伙事务，另一方面作为LP享有有限责任的保护。这样既有利于企业避免双重征税、充分享受合伙的税收优惠，又可最大限度的利用法律为LP所提供的有限责任保护，而且第三方很难分辨其身份。再次，通过信托和“隐名合伙”的方式扩大募集渠道。新法规定，有限合伙企业的合伙人最多不得超过50个，其中至少应当有一个GP，如果仅剩LP的，企业应当解散。限制合伙人数的目的是防止发生大规模的变相非法集资，但不利影响是，VC机构难以进行大规模的私募基金活动。虽然新法没有限制普通合伙企业的合伙人人数，因而VC机构可以通过吸引投资者先加入普通合伙企业A，再由普通合伙企业A作为LP之一设立有限合伙企业B，但是，该方案要求投资者首先对普通合伙企业承担无限连带责任，这对投资者显然不具吸引力；而如果由投资者先成立若干个50人数以下的有限合伙，再由这些企业共同成立一家有限合伙，则将因为企业层级太多，使有限合伙“税收掩体”的功效大为降低。事实上，VC机构要想在新法规定的框架内进行大规模私募，目前首选信托方式。根据信托法，具有完全民事行为能力的自然人、法人均可成为受托人，委托人人数没有限制（当然，在实践中，对某一具体信托事项，受托人通常会主动将委托人人数限制在200人以内）。采取信托方式的另一个好处是，财产一旦信托出去，就获得了独立的法律特性，既与委托人其他财产相区别，也与受托人的固有财产相区别，除了有限的几种情形，信托财产不属于委托人、受托人的遗产或者清算财产，也不得被强制执行，这就使信托财产在法律上的保护力度远远高于其他财产。因此，VC机构可以采取信托方式进行基金私募，让其他投资者作为委托人，将其资金以信托方式，信托给VC机构进行管理和处分。另一种解决方法是“隐名合伙”方式，即当事人双方约定一方对于他方经营的事业进行出资，从而分享其营业利益并分担其损失的合同。有限合伙是一种商事主体，必须经过登记注册后才能有效成立，而隐名合伙实质上是一种融资合同关系，并不是商事主体，只要双方达成协议即可，无需进行登记；隐名合伙人与LP均只以其出资为限对合伙企业的债务承担责任，都不享有对合伙企业的对外代表权和事务执行权。隐名合伙的这些特点，使VC机构可以通过采取隐名合伙方式，由一小部分投资者作为LP在工商登记簿予以明示，其他投资者作为隐名合伙人，从而进行较大规模的基金私募。最后，阻止LP进入清算组。按照新法规定，有限合伙企业清算人的确定办法是“经全体合伙人过半数同意，指定一个或数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人”。如果GP人数较多并且是一致行动人的话，完全可以利用这一条规定进行联手表决，控制清算组，并通过清算组制定有利于GP的清算、分配方案。2、LP可根据新法规防范风险 由于新法对GP的行为缺乏严格约束，加上新法中LP可以借重的“安全港规则”（即只要LP的行为不超出法律规定的事项范围，就不会有承担无限责任的危险）狭窄、有限，在当前法律框架下，GP只要稍微开动脑筋，就可以通过种种并不复杂的途径，损害、掠夺、掏空合伙企业和LP的利益，并规避其法定责任。比如采取“壳”公司作为GP、进行关联交易、以合伙企业对其有关交易进行担保、以本合伙企业担任其他合伙企业的合伙人、“飞单”、故意放弃盈利机会等等。因此，投资者拟作为LP设立有限合伙企业形式的VC机构，或者VC机构拟采取有限合伙企业形式对项目或创业企业进行投资时，应当充分理解新法规定，对可能出现的GP不利于LP的行为进行估计和约束。首先，高度重视“合伙协议”。LP应当借鉴英美法系中关于GP负有的忠实义务和谨慎注意义务的规定，在合伙协议中尽可能详细地约定、列举GP不得从事的行为和事项，并且约定当GP发生此类违规行为时，LP有权要求退伙或者要求GP收购其财产份额。比如，应当约定经营者直接以自然人身份作为GP，而不是通过设立“壳”企业作为GP；约定LP必须被列入清算人名单，清算组必须在某个期限之前完成清算，否则由GP承担违约责任等。在由法人（公司）担任唯一GP的情况下，为了应对法人（公司）的股东