国有资产法对优先权制度的影响.doc

国资法对优先权制度的影响t 2009年10月12日 11:10 产权导刊 /李志强产权交易机构设计的国有股权转让交易规则，由于没有高等级的法律规定支撑，在实践中难免存在争议。其中，国有股权转让活动中如何保障股东优先购买权的行使是一个各方争论和关注较多的问题。一、国资法施行前保障老股东优先购买权的常规做法及存在的主要法律问题关于老股东享有优先购买权的现行法律规定是2006年1月1日起施行的新修订的公司法第72条的规定。为保障老股东的优先购买权，转让股权应当履行两个阶段的程序：(1)内部征求意见阶段：拟对外转让股权的股东首先要征求其他股东的意见。若有半数以上的其他股东不同意对外转让，其他股东应当购买拟转让的股权；不购买的，视为同意转让。(2)对外转让阶段：其他股东可以按照第三方提出的受让股权的同等条件优先受让股权。按照上述法律规定的程序执行，若拟转让的股权属于国有股权性质，根据相关国有产权转让的规定，国有股权的转让对价应当以在评估的基础上通过产权交易市场公开挂牌竞争程序形成的最终报价为依据。而国有股东向老股东提出转让国有股权时，转让对价尚未确定，在内部履行老股东行使优先购买权的程序根本无从谈起。若股东之间以协商方式确定转让对价，除非该协议转让属于国家允许协议转让的两种情形(详见国资委、财政部资发产权2006306号关于企业国有产权转让有关事项的通知)，其他情形的协议都违背国有股权转让必须在依法设立的产权交易场所公开进行的规定。由此可见，国有股权进场交易制度与老股东优先购买权制度在此环节上发生了冲突。从法律效力等级上讲，3号令是部门规章，而公司法是法律，效力高于3号令。3号令不得否定、排除公司法规定的各项制度。股东优先购买权是公司法赋予有限责任公司老股东的法定权利，国有股权转让的各项规章制度不能无视股东优先购买权这一法定权利，所规定的国有产权进场交易程序必须保障股东优先购买权的充分行使。实践中，在不违背国有产权进场公开交易的规定的前提下，产权交易机构在设计国有股权公开转让规则时，充分考虑了对老股东所应享有的优先购买权的保障，常规的做法是：(1)国有股权进场挂牌交易前先征求目标公司老股东是否保留行使优先购买权，对于声明保留优先购买权的老股东，产权交易机构会在发布的竞价交易规则文件中予以特别提示；(2)保留行使优先购买权的老股东不被强制要求直接与其他竞买人进行竞价；(3)确定最高有效报价后，产权交易机构将征求保留优先购买权的老股东的意见。若老股东在规定的期限内愿意以该等最高有效报价受让国有股权时，该老股东即成为最终受让方；若保留优先购买权的老股东在规定的期限内书面放弃行权或者逾期未作回应的，则由最高有效报价的竞买方成为最终受让方。虽然上述实践操作程序充分保障了国有公司老股东的优先购买权的行使，但存在诸多缺陷，主要体现在下列三点：(一)损害竞买方利益，有违“公平”原则由于保留优先购买权的老股东未参与直接竞价，等竞买方的最高有效报价确定后，再由保留优先购买权的老股东决定是否行权。若保留优先购买权的老股东确认行使优先受让权，则老股东成为最终购买人，而报出最高有效报价的非股东竞买方没有任何机会加价，即使该竞买方仍愿意提高报价。非竞买方无法与老股东公平地进行竞争，在一定程度上违背了国有产权交易所应遵循的“公平”原则。(二)国有股权市场价值无法实现最大化国有产权必须进场公开交易制度的目的之一是使国有产权通过市场竞价使其价值最大化。竞买方参加竞价的结果可能是“鹬蚌相争”，让老股东这个“渔翁”得利，这在相当程度上影响了竞买方参加竞价的积极性，参加竞买的人数减少，必然降低竞价的激烈程度。另外，由于保留优先购买权的股东一旦确定行使优先购买权，竞价程序即刻终止，没有进一步竞价的程序，也使得本可能通过竞买方与行权股东之间的竞争，会产生更高报价的情况不会再出现，拟转让股权的更高市场价值无法被进一步挖掘，国有产权的价值最大化的目标打了折扣。(三)与现行的相关竞价法律制度存在冲突拍卖法第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”根据上述法律规定，若拍卖现场最高应价是由非老股东的竞买人报出的，一经拍卖师落槌确认或者以其他方式公开表示买定后，该竞买人依法就应当成为最终受让人。但此时若目标公司老股东站出来，要求行使优先购买权，拍卖行将面临两难抉择的尴尬地位：倘若支持了老股东的优先购买权，则违背了拍卖法；倘若不支持老股东的优先购买权，则违反公司法。尽管一般情况下国有股权进场拍卖规则中都会事先明确披露老股东享有优先购买权，参加拍卖的竞买人必须接受该规则，但这种自定的规则毕竟与拍卖法的规定存在冲突。二、国资法的施行对优先购买权制度的影响(一)扫清了禁止老股东以行使股东优先权为由与国有股权转让方直接协议转让国有股权的法律障碍3号令只对国有股权持有方进行约束，对非国有老股东无效。若非国有老股东要求在进场前直接以资产评估价行使优先购买权，且与国有股权转让方达成转让协议，一些学者认为这种行为损害了国家利益而属于无效合同。3号令第32条也要求国资监管机构或者企业国有产权转让相关批准机构在必要时应当通过诉讼途径主张确认转让行为无效。对此观点和做法，笔者认为存在着诸多法律障碍：1.从法律性质上分析，老股东与国有股权转让方达成的股权转让协议属于合同性质。根据合同法第52条的规定，只有下列五种情形才能认定合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。由于3号令不属于法律、行政法规，因此不能作为认定合同无效的依据。而合同法第52条中最有可能适用的情形是“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。然而，非国有老股东要求直接通过协议方式受让国有股权，可以说是明正言顺地行使法律赋予的优先受让权，因此，将老股东与国有股权转让方协商确定协议转让认定为双方恶意串通，在法理上难以站得住脚。2.物权法第67条规定：“国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”根据上述规定，国有股东的利益不能简单地等同于国家利益。老股东与国有股权转让方协议转让国有股权，使转让方得到的利益可能低于国有股权的市场价值，损害的是国有股权转让方的利益。但国有股权转让方在股权转让合同中法律地位仅是合同的一方当事人，既不属于国家、集体，更不属于第三人。因此，认定老股东与国有股权转让方协商确定协议转让行为损害了国家、集体或者第三人的利益，理由也不够充分。随着国资法的施行，国有资产进场转让规则第一次适用于所有与国有资产转让的相关当事人，包括国有股权持有者、拟受让国有股权的竞买方、最终受让国有股权的买受人等。不论是国有企业还是非国有企业，都必须遵守这一国有股权转让规则。若老股东在进场前直接要求以资产评估价行使优先购买权，且与国有股权转让方达成转让协议的，将会因为违反法律的强制性规定而无效。国资法从法律制度上扫清了禁止老股东以行使股东优先购买权为由协议受让国有股权的法律障碍。(二)为竞买方享有与保留优先购买权的老股东平等竞争权利提供了法律依据国资法第54条的内容可以解读为下列两个要点：1.任何有意向购买拟转让国有股权的意向受让方，都应当向产权交易机构提出竞买申请，老股东也不例外。只有提出竞买申请的意向受让方才有资格参加竞价。2.若征集产生两个以上意向受让方的，所有意向受让方(包括老股东)都应当参加公开竞价会，只有通过公开竞价方式才能确定最终受让方。老股东也不能豁免，必须与其他竞买方一同参加竞价。至于老股东是否享有公司法赋予的优先购买权，国资法没有明确规定，这说明国资法并没有否定老股东的优先购买权，只是要求必须与其他竞买方共同参加竞价，再也没有任何竞买方加价时，老股东才能在此最高报价的“同等条件”下行使优先购买权。因此，国资法第54条为其他竞买方享有与保留优先购买权的老股东平等竞争权利提供了法律依据，产权交易机构完全可以改变原有的为迎合老股东优先购买权的行使而设计的交易规则，通过充分竞争，使国有产权市场价值最大化。(三)优先购买权行使规则与拍卖法律制度存在的冲突得以解决3号令规定国有产权转让必须进场，同时规定“经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。”但招标投标法和拍卖法规定，组织招投标和拍卖活动的中介代理机构应当具有法定的招标和拍卖资质，而产权交易机构一般不具有招标代理资质或者拍卖行资质。国资法在进一步强化国有产权进场交易制度的同时，在交易方式的要求上并没有延续3号令所规定的招投标和拍卖两种具体交易方式，而表述为“公开竞价的交易方式”，这就赋予产权交易机构在遵循“三公”原则和诚实信用、等价有偿原则的基础上，根据市场运作规律、实践经验以及项目的具体特点，在招投标和拍卖方式之外，灵活地制订竞价规则。在涉及股东优先购买权的项目中，可以将股东行使优先购买权的特殊需求灵活地融合进竞价规则中，有效地规避老股东优先购买权的行使程序与拍卖法规定的拍卖规则相冲突的问题。三、国资法对老股东优先购买权行使规则的调整为了适应国资法的施行，有必要对国有股权进场交易体制下股东优先购买权行使规则进行适当调整，重点关注下列两个方面的环节：(一)对目标公司章程中有关股权转让部分内容进行个性化制订或者修订公司章程是公司治理的重要依据，必须重视公司章程的作用，对新公司法赋予公司自行规定的内容，公司股东应当积极响应，根据公司治理的具体特点进行细化。新公司法第72条第2款和第3款确立了有限责任公司老股东的优先购买权制度，但立法规定较为简单，对优先购买权行使期限、方式、“同等条件”的界定等关键问题缺乏明确规定，操作性较差，实践中容易起争执。但应当注意的是，新公司法第72条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这说明，法律允许公司章程对股权转让进行个性化的规定。虽然新公司法规定了老股东的优先购买权，国资法规定了国有股权进场交易制度，但两者之间没有很好地衔接，存在一定的脱节。为了能够使国有股权进场交易制度与老股东优先购买权制度完美地融合在一起，国有股东应当抓住法律赋予的这一权力，在制订公司章程时，或者对已有公司章程进行修订时，应当对国有股权的进场转让程序、老股东的优先购买权的具体行使规则等内容进行个性化规定，以公司“宪法”的形式为今后股权转让的顺利开展铺平道路。(二)产权交易机构应当修订竞价规则产权交易机构应当重点对竞价规则进行以下方面的修订完善：1.要求老股东必须参加竞买方的征集活动，只有提出购买申请，按照竞价规则缴纳了竞买保证金，才有资格参加竞价，否则将丧失竞价资格。2.要求老股东与其他竞买方共同参加竞价会，同场竞争，以保证各竞买人的公平竞争。3.当老股东行使优先购买权时应当征询其他竞买人是否愿意再提高报价，若竞买人愿意提高报价，允许再行竞价，确保各竞买人的充分竞争。(作者为福建建达律师事务所副主任)PS：根据关于企业国有产权转让有关事项的通知国资发产权2006306号）的要求，在企业国