非法行医卫生监督案例分析

卫生监督案例分析非医师行医案例 1 2007年 3月，某市卫生监督所接到群众举报，经调查，自 2004年 12月始至案发日，在市区其自己家里从事诊疗活动，且未取得医师资格证书和医师执业证书，为非医师行医。郑某以前办过另一地址的 医疗机构执业许可证 ，但于 2003年年底已过期。另外，经登记本统计和当事人确认，三年的诊疗总收入 619173元。 2007年 5月18日市卫生局根据 执业医师法 第三十九条的规定对郑某作出以下行政处罚决定： 1、没收诊疗药品和器械； 2、罚款 80000元，同时取缔非医师行医活动。案例 1讨论 1、非法行医的非法所得如何认定无法可依。该案计算出来的非法所得达到 60多万元，当事人陈述中予以认可，但单凭这样的自认，能否直接认定？根据登记本统计，是否需要进行一家一家核实，或者抽取部分进行核实。当事人已经退赔的，能不能计算为非法所得？ 2、适用条例还是法有争议。本案通过及时与当地法制办、法院沟通，征求法学专家们的意见形成如下建议：因该法立法技术的欠缺，没有明确的违反条款，但 “非医师不得行医 ”应视为公认的常识，即使未在违反条款中表述，但 执业医师法 第三十九条已经明确规定非医师行医的，要给予行政处罚，因此可直接适用这条来作出行政处罚。 3、是否追究刑事责任。 公安认为不构成犯罪，不予受理。当事人自认问题 民事诉讼证据规定 第八条规定： “诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。 ”据此，所谓自认，是指在诉讼中，一方当事人对对方当事人所主张的对其不利的事实作出明确的承认或默示表示，从而产生相应法律后果的诉讼行为。我国立法上至今并不承认诉讼外的自认在诉讼上具有直接证明效力。 本案中的询问笔录是对所查获的登记本证明效力的补强。询问过程中，当事人对违法所得的确认进一步增强了登记本的证明效力。 违法所得认定问题 违法所得认定标准是关键在于证据的合法性、真实性和关联性，能否形成证据链。 违法所得是包括成本加利润的，一般是指营业额。 登记本上记载的医疗费用，没有必要再一一核实。而且登记的往往比实际的要少。没有必要非得要查证其所有的违法所得，只要有证据证明就行。当然要与认定其从事违法执业的时间相吻合。 当事人已经退赔的费用，不能从违法所得中减扣，只能作为配合调查处理的情节来认定。 在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的 税费，应予扣除。非医师行医 执业医师法释义 中非医师行医是指没有取得执业医师资格的自然人，在医疗机构中从事诊疗活动，或者擅自开业从事诊疗活动。 本案当事人既未取得医师资格证书和医师执业证书，自然符合非医师行医的主体条件。 执业医师法 第十四条第二款 未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。这是禁止非医师擅自行医的规定。那么就没有必要把 执业医师法 三十九条作为违法条款与处罚依据条款来处理。非法行医追究刑事责任问题 1、构成非法行医罪要件 （一）侵犯的客体是复杂客体。即本罪不仅破坏了国家的医疗管理秩序，尤其是破坏了国家对医务人员的从业管理秩序，而且由于非法行医者不具备从事医生职业的资格和基本条件，医疗服务质量差，极易导致危害就诊人的生命、健康安全的后果，因而，还直接危害国家公共卫生。 （二）犯罪客观方面表现为非法行医，情节严重的行为。 （三）本罪的犯罪主体是自然人且是特殊主体，即 “未取得医生执业资格的人 ”。 （四）本罪主观方面表现为故意，即行为人明知自己不具备执业资格而仍实施非法行医行为。 最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的 “未取得医生执业资格的人非法行医 ”：(一 )未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(二 )个人未取得 医疗机构执业许可证 开办医疗机构的；(三 )被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；(四 )未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；(五 )家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的 “情节严重 ”：(一 )造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；(二 )造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；(三 )使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；(四 )非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；(五 )其他情节严重的情形。 第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的 “严重损害就诊人身体健康 ”：(一 )造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；(二 )造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。 无证行医案例 2003年 8月 29日某区卫生监督人员在日常卫生检查时发现，柴某 (男，中医执业助理医师 )在其承租的民房内开展诊疗活动，不能出示有效的 医疗机构执业许可证 。有听诊器、血压计、各类药品共计 22件和门诊日志等，并有 5名病人正在输液。经调查，柴某在 1995年就租用该民房行医，在 2000年以前是经批准的合法诊所，2001年由于法律法规的调整，其不具备独立行医资格， 医疗机构执业许可证 被注销。他借用江西省梁某的执业医师证在城区开设了 “梁某诊所 ”。 2003年 12月 27日区卫生局作出 “予以取缔，没收查获的药品 22件，并处罚款人民币贰万元 ”的行政处罚决定。案例 2行政复议、行政诉讼 2004年 5月 8日区人民政府作出 行政复议决定书 ，维持区卫生局的行政处罚决定。 2004年 8月 1日区人民法院作出行政判决，维持区卫生局的行政处罚决定。 2004年 10月 22日市中级人民法院作出行政判决，法院认为区卫生局认定被处罚人擅自开办医疗机构证据不足。理由是被处罚人开展诊疗活动是出诊 行为，虽然在同一固定地点但未在该地点挂牌，也无相应的组织机构和工作人员，不构成医疗机构。撤销区人民法院的行政判决和区卫生局的行政处罚决定。 行政抗诉 2004年 11月 1日依法向省人民检察院对市中级人民法院行政判决书提出行政抗诉 。 2006年 10月 18日省人民检察院向省高级人民法院提出抗诉，认为：市中级人民法院的行政判决“认为区卫生局认定为他人治病的行为系未经批准擅自开设医疗机构行医，没有充分的证据 ”，对区卫生局行政处罚判决予以撤销，在认定事实和适用法律上存在错误。行政再审 2007年 4月 20日，省高级人民法院公开开庭审理。认为： 一是行政处罚决定认定事实不清。 被处罚人已经取得执业助理医师资格，并长期在城区 “某诊所 ”开展诊疗活动，异地未经批准，开办医疗机构行医不适用 执业医师法 第十九条规定的违反条款； 二是尽管案发现场的检查笔录、所查获的药品和医疗器具、门诊日志、证人证言及其被处罚人柴某的询问笔录等可以印证被处罚人存在 “擅自开办医疗机构行医 ”的事实， 但按 “无证行医 ”的案由确认的案情事实不能得出被处罚人的行为属于 “未经批准，擅自开办医疗机构行医 ”的结论。 三是行政处罚决定适用法律错误。 执业医师法 第三十九条仅规定 “未经批准擅自开办医疗机构行医 ”和 “非医师行医 ”两种情形， “无证行医 ”情形虽然被法律所禁止，但并不涵盖于该条款之中。认为二审法院未予确认被处罚人的行为属于擅自开设医疗机构行医性质不当， 予以指正 ，并维持市中级人民法院行政判决。讨论： （一）执法程序方面的问题 本案在行政执法过程中程序上存在瑕疵。 1、本案在现场执法过程中，查封扣押药品在 现场检查笔录 上体现，虽然明确记载并有当事人签字确认，但没有使用 证据先行登记保存决定书 ，对登记保存的药品没有在 7日内作出处理决定，更没有出具 证据先行登记保存处理决定书 。如果作为现场取缔，在征得行政首长的同意后，使用 行政控制决定书 予以查封扣押，这样程序上简单点，处理期限也更加宽裕，将更有利于现场执法和查封扣押药品的处理。（一）执法程序方面的问题 2、查封扣押物品药品没有在现场进行清点，封条上没有经被处罚人签名确认，虽然在 3日后在第三方在场的情况下进行了清点并制作了 查封扣押药品清单 ，并在听证会上将 查封扣押药品清单 交当事人及其委托人签收送达，但当事人及其委托人拒收，最终没有在行政处罚决定作出前送达。 3、本案的查处过程中，共涉及 7名卫生行政执法人员参与具体办案。其中 3名执法人员是市级卫生监督人员，他们协助对被处罚人和其设在城区的医疗机构进行调查取证。另外 5名卫生监督员是具体本案的承办人。办案人员多，给被处罚人造成了一些误会，在今后的工作中应当尽量避免。（二）调查取证方面的问题 1、本案虽然受当地卫生监督管辖权限所限，对案件牵涉的城区 “梁某诊所 ”没有管辖权，但也应当前往江西省对梁某本人作进一步调查核实，以确认 “梁某诊所 ”与被处罚人的确切关系。 2、在当地公安民警配合下，执法人员在对某村诊疗场所房屋出租人取证时，应当同时向当地村委会调查取证，可避免造成事后村委会为被处罚人出具了不利或有更高效力的证据。（三）违法事实认定的问题 1、从省高级人民法院在判决书中，对二审法院未予确认被处罚人的行为属于擅自开设医疗机构行医的性质的指正的表述证实，我们对被处罚人 “未经批准，擅自开办医疗机构行医 ”的违法事实的认定是清楚而准确的。 2、被处罚人强调其行医属 “出诊 ”，与事实不符。其理由是：一是被处罚人经注册批准执业的执业类别是中医。且不说其不具有独立行医的执业资格，退一步说即使具有独立行医的资格，那么这种资格也仅仅限于注册类别之内，而决非理解为申请人注册类别之外的任何其它执业类别均可由其实施；二是从被处罚人违法执业场所所查获的药品、被处罚人记载的门诊日志以及患者询问笔录都可以证明其在 某村开展的执业活动大都属于西医的范围，当场并未发现由被处罚人开具给患者的中医处方笺的存根 ；三是被处罚人不具备独立行医的资格，如涉及出诊，依据 中华人民共和国执业医师法 第三十条的规定，其亦应当在执业医师的指导下，在医疗、预防和保健机构中行使出诊，而申请人不具有上述法律规定的执业医师出诊的主体资格。因此，被处罚人所强调的所谓 “出诊 ”是不能成立的。（四）法律适用问题 本案以 “*无证行医案 ”为案由。省高级人民法院认为：本案被处罚人的确存在 “未经批准，擅自开办医疗机构行医 ”的事实，但 执业医师法 第三十九条仅规定 “未经批准擅自开办医疗机构行医 ”和 “非医师行医 ”两种情形， “无证行医 ”情形虽然被法律所禁止，但并不涵盖于该条款之中。众所周知， “未经批准，擅自开办医疗机构行医 ”、 “任何单位和个人，未取得医疗机构许可证开展诊疗活动 ”、 “异地行医 ”等均属无证行医情形，可法官却不这么认为。退一步说，如果以 “*无证行医案 ”为案由，法官不理解，那么，在行政处罚决定书中我们已经非常明确的表述 “你（被处罚人）的行为属于未经批准，擅自开办医疗机构行医 ”，难道案由是法院审理的重中之重吗？（五）历史问题 被处罚人擅自开办医疗机构行医是有他特殊的历史渊源的。被处罚人在 1995年就租用了现在的诊疗场所行医，在 2000年及以前是经批准的合法诊所， 2001年由于法律法规的调整，其不具备独立行医资格导致 医疗机构执业许可证 被注销，因此他借用江西省梁某的执业医师证在城区批了 “梁某诊所 ”开展了执业活动。 （六）医疗机构执业许可证 “出租、出借或转让 ”的问题 在询问笔录中，被处罚人确认了与梁某诊所的关系，其在笔录中答： “我和梁某之间的关系是：当时我想开诊所批不下来，因为我是助理执业医师，他有资格，所以我挂他的牌开诊所。他有时来，有时不来，他来诊所坐诊时的收入我们另外分，除了这，我一年还要固定给他二千元 ”。 由此印证，本案被处罚人形式上受聘于梁某诊所，其实该诊所是被处罚人借用梁某的执业医师资格证书审批的诊所，产权、经营权等均归被处罚人所有，是 典型医疗机构执业许可证出租行为 。 案件调查重点不明 从省高院的判决：现场的检查笔录、所查获的药品和医疗器具、门诊日志、证人证言及其被处罚人柴某的询问笔录等可以印证被处罚人存在 “擅自开办医疗机构行医 ”的事实。就已经说明柴某擅自开设医疗机构行医的事实成立。 作为本案有没有必要查明柴某与 “梁某诊所 ”的关系？查明柴某是 “梁某诊所 ”的实际出资人，对柴某异地擅自开设医疗机构行医的事实有什么关联性。 如果没有类似的调查，市中级人民法院就不一定会认为其是出诊行为。案由的表述 卫生部 卫生行政执法文书规范 规定：案由统一写法为当事人名称（姓名） +具体违法行为 +案，例如 有限责任公司违反食品卫生许可管理案。 省高级人民法院在行政再审案件是指出：尽管被处罚人存在 “擅自开办医疗机构行医 ”的事实， 但按 “无证行医 ”的案由确认的案情事实不能得出被处罚人的行为属于 “未经批准，擅自开办医疗机构行医 ”的结论。 执业医师法 第三十九条仅规定 “未经批准擅自开办医疗机构行医 ”和 “非医师行医 ”两种情形， “无证行医 ”情形虽然被法律所禁止，但并不涵盖于该条款之中。无证行医与非法行医 无证行医是一个习惯用语，不是法定术语，一般是指无医疗机构执业许可证或者执业证书的人员开展或者从事医疗行为。经常出现在文件中。 非法行医，一般意义上，非法行医是指违反医疗法律规范的一起诊疗行为，均为非法行医；而非法行医罪的非法行医，是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属本条所称非法行医。 本案的案由：柴某擅自开设医疗机构行医案。情况是否会发生改变？法律适用问题 省高级人民法院在行政再审案件是指出：被处罚人已经取得助理执业医师资格，并长期在城区 “某诊所 ”开展诊疗活动， 异地未经批准，开办医疗机构行医 不适用 执业医师法 第十九条规定的违反条款。 执业医师法 第十九条第一款。申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续； 未经批准，不得行医 。开办医疗机构主体不同而适用法律不同 1、法人 2、其他组织 3、公民（严格意义上应当是自然人） （ 1）无任何医学知识的人； （ 2）医学院校毕业生或者有一定医学知识的人； （ 3）具有护理专业技术职称或者取得护士执业证书的； （ 4）具有乡村医生资格； （ 5）取得执业医师资格或者执业助理医师资格的人； （ 6）取得医师执业证书的人卫生部关于对医疗市场监督执法中有关法律适用问题的批复（卫政法发 【 2005】 81号） 对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据 医疗机构管理条例 第四十四条的规定进行处罚。卫生部关于乡村医生跨行政区域行医有关问题的批复（卫政法发 【 2005】 270号） 乡村医生必须在取得 医疗机构执业许可证 的村医疗卫生机构执业，并且必须在注册的执业地点内执业。违反上述规定的应按照 医疗机构管理条例 第四十四条和 乡村医生管理条例 第四十条的规定处理。法律适用问题 A未经批准开办医疗机构行医， 那么违反条款只能适用 医疗机构管理条例 第二十四条。处罚条款用 医疗机构管理条例 第四十四条。 B非医师行医， 违反条款适用 执业医师法 第十四条第二款，处罚依据条款适用 执业医师法 第三十九条。 非医师行医是指没有执业医师资格（包含执业助理医师和乡村医生）的自然人，在医疗机构中从事诊疗活动，或者擅自开业从事诊疗活动。医疗机构成立要件 第十六条申请医疗机构执业登记，应当具备下列条件： （一）有设置医疗机构批准书； （二）符合医疗机构的基本标准； （三）有适合的名称、组织机构和场所； （四）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员； （五）有相应的规章制度； （六）能够独立承担民事责任。如何认定 “出诊 ”行为 市中级人民法院认为区卫生局认定被处罚人擅自开办医疗机构证据不足。理由是被处罚人开展诊疗活动是 出诊行为，虽然在同一固定地点但未在该地点挂牌，也无相应的组织机构和工作人员，不构成医疗机构。 出诊 ，不属于法定术语，一般是指应当事人的邀请，医务人员前往患者家里开展诊疗行为的活动。 医师外出会诊管理暂行规定 中医师外出 会诊 ，是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。 巡诊 ，不属于法定术语，一般是指某机构组织医务人员在一定时间内对特定人群开展巡回医疗检查活动。行政措施问题 1、用 现场检查笔录 扣押药品。用 证据先行登记保存决定书 或者 行政控制决定书 扣押药品，行吗？ 2、针对本案该如何操作？ 首先应当采取行政强制措施阻止违法行为的继续，在制作现场检查笔录后，立即作出行政取缔决定（最好先请示领导，行政强制措施需要行政领导审批），通过扣押药品、器械或者查封场所的形式来达到取缔的目的。其次在依法调查，追究其法律责任。非医师行医案例 3 陈某 1970年始任村赤脚医生，其 1994年取得乡村医生证书。 1985年 1月到某公司医务室（执业人员 1名）工作， 2001年 11月 4日医务室依法取得 医疗机构执业许可证 ，有效期至 2004年 11月 3日，许可诊疗科目为全科医疗科。公司的主体资格已于 2002年消亡。 2005年 3月陈某与房产所有的公司签订租房协议，继续在原医务室开展诊疗活动。 2007年 10月 因接种人用狂犬病疫苗 导致一人死亡。市卫生局依据 执业医师法 第三十九条的规定，对陈某非医师行医的行为予以取缔，并作出没收药品（所查获的疫苗）、罚款一万三千元的行政处罚决定。 案例讨论 1、公司于 2001年取得的 医疗机构执业许可证 ，虽然已超过有效期限并未申请延续，且公司的主体资格已消灭，但这仅为符合 行政许可法 第七十条规定的注销条件， 不能以此认定许可证无效 而构成无证行医，因此，根据 医疗机构管理条例 第四十四条规定认定其未取得 医疗机构执业许可证 追究其法律责任是不合适的。 2、 2005年 乡村医生从业管理条例 施行后，国家实行乡村医生执业注册制度，但对未经执业注册从事医疗活动的行为，依 乡村医生从业管理条例 第四十二条规定追究法律责任，本案当事人的 执业地点并非村医疗机构 ，显然是不合适的。 3、法律除有特别规定无溯及既往。应 以当事人与公司签订租房协议 2005年 3月为起算点。 该违法行为发生之日起的二年内并未被发现，但行为具有连续性，一直延续至检查时止，根据 行政处罚法 第二十九条第二款规定，仍应追究其法律责任。 案例分析 关于第一点，在下一案例中一并分析 关于第二点，村卫生室的界定问题，某公司的医务室能否成为其所在村的卫生室？从卫生行政部门给予许可的诊疗科目全科医疗来看，是否存在这个可能，不能单纯从医疗机构的名称上来判断，而应当从其服务的功能角度来分析，至少要排除这种可能。 关于第三点，为什么 以当事人与公司签订租房协议 2005年 3月为起算点。 如果认定其是非医师行医，那么也应当从 执业医师法 实施时间开始计算。一起注销医疗机构执业许可证引起行政复议和行政诉讼案 2005年 8月，某社区卫生服务站向县卫生行政部门提出了变更医疗机构执业许可证执业地点的申请，县卫生行政部门同意变更，并注明有效期限为一年， 2006年 7月底，卫生监督机构在检查中，发现该医疗机构执业许可证已到期，出具卫生监督意见要求办理医疗机构执业许可证校验手续，并责令停止有关诊疗活动。其提出校验申请，卫生部门以未在规定时间提出校验申请为由拒绝该服务站延续有效期的申请。 2007年 8月 17日，卫生部门以公告的形式注销了执业许可证。 8月 23日，该站法定代表人徐某向县人民政府提出行政复议申请， 10月25日，县人民政府作出维持的复议决定。 11月 8日，徐某以相同的理由向县人民法院提起行政诉讼， 12月 5日，县人民法院举行首次公开庭审，庭审后当事人自行撤诉，本案顺利终结。 类似问题如何监管 卫生监督机构在检查中，发现该医疗机构执业许可证已到期，出具卫生监督意见要求一周内办理医疗机构执业许可证 校验手续 ，并责令 停止有关诊疗活动 。 其提出校验申请，卫生部门以 未在规定时间提出校验申请为由 拒绝该服务站延续有效期的申请。 1、许可到期后通过校验能够延续许可？ 2、校验是卫生行政部门对医疗机构的执业活动是否还具备资格进行的审查。执业许可证的有效使用期限 卫生部在关于医疗机构执业许可有效期的批复（卫医管发 1999第 66号）中规定 “根据 医疗机构管理条例 规定，医疗机构的校验期分为 1年和 3年两种，而 医疗机构执业许可证 副本可用于 5次校验结果的登记。因此，一般情况下， 医疗机构执业许可证 及其副本的有效使用期限可依据持证医疗机构校验期的不同，分别定为5年或 15年。地方性法规对有效期限另有规定的，按地方性法规办理。 ” 许可证有效期 1年的合理性？超过有效期继续执业的处理 医疗机构执业许可证 2006年 7月到期，卫生部门在 2007年 8月 17日予以注销。 医疗法律中没有对超过有效期继续执业的处理规定。能否直接认定其无 医疗机构执业许可证 从事诊疗活动？ 一个普遍的问题： 被许可人的医疗执业许可过期后，被许可人继续从事诊疗行为，如何定性？一种观点 卫生行政许可管理办法 第四十四条 被许可人未按照规定申请延续和卫生行政部门不受理延续申请或者不准予延续的，卫生行政许可有效期届满后， 原许可无效，由作出卫生行政许可决定的卫生行政部门注销并公布。 根据此立法精神，执业许可到期后，原许可已不复存在，实际处于无证状态，卫生行政部门应当依法予以取缔。注销是对客观上已经终止的许可必须履行一个程序性手续，体现了行政许可程序的完整性，在许可终止的事实出现的情况下， 注销本身不存在改变法律后果。 如果仅仅作为一个程序性的手续，那么是否有必要公告？行政许可的注销情形 卫生行政许可管理办法 第五十八条有下列情形之一的，卫生行政部门应当依法办理有关卫生行政许可的注销手续：（一）卫生行政许可复验期届满或者有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的卫生行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或其它组织依法终止的；（四）卫生行政许可被依法撤销、撤回、或者卫生行政许可证件被依法吊销的；（五）因不可抗力导致卫生行政许可事项无法实施的；（六）法律、法规规定的应当注销卫生行政许可的其它情形。 另外一种观点 行政许可法 第六十七条 取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务； 未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业 。 被许可人不履行前款规定的义务的，行政机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。 医疗机构管理条例实施细则 三十四条：医疗机构停业，必须经登记机关批准。它强调医疗机构的服务功能，医疗机构不能擅自停业。那么执业许可证到期以后，是否应到卫生行政机关申请停业呢？ 医疗机构管理条例实施细则 医疗机构管理条例实施细则 六十五条：医疗机构被吊销或者 注销执业许可证 后，不得继续开展诊疗活动。从此条含义理解， 注销许可证和吊销许可证一样是一个改变法律事实或者发生法律效果的行为。 那么它是一个可诉的行为。当地法院受理行政诉讼是否也说明这个问题。 前面一个案例的承办人员是否也是这样思考的？如何办理注销手续 假定：医疗机构执业许可证 2006年 7月 19日到期。 如果卫生行政部门在 2006年 6月 20日前，没有收到当事人要求延续的申请，应当按照 行政许可法 或者 卫生行政许可管理办法 有关规定，在 2006年 7月 20日作出注销该许可的决定，并向当事人送达。 当事人没有及时提出延续申请，是否有必要再履行告知义务，值得商榷？ 如果当事人在 2006年 6月 20日与 7月 19日之间提出延续申请，怎么办？许可延续问题 卫生行政许可管理办法 第四十四条被许可人依法需要延续卫生行政许可有效期的，应当在该卫生行政许可有效期届满 30日前向作出卫生行政许可决定的卫生行政部门提出申请，并按照要求提供有关材料。但法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。第四十五条卫生行政部门接到延续申请后，应当按照本办法的有关规定作出受理或者不予受理的决定。受理延续申请的，应当在该卫生行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。卫生行政部门作出不受理延续申请或者不准予延续决定的， 应当书面告知理由 。药店未经批准擅自行医案 2008年 2月 27日下午 1时左右， S县 Z镇三岁小孩王某因有咳嗽、流涕等感冒症状，被他的奶奶带到大众药店看病，安某在未对王某进行常规检查，未书写门诊病历，也未做药物过敏试验的情况下，肌射了一针头孢哌酮钠、地塞米松注射液，王某立即出现头不停的摇晃、口吐白沫、嘴唇发黑等过敏症状，安某经与药店经营者郑某电话联系后，又给王某肌注了一针扑尔敏、维丁胶钙注射液进行抢救但无效，王某在送往县人民医院抢救的途中死亡。 2008年 3月 25日，某司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：王某符合过敏性休克死亡。 案件调查 经卫生监督人员调查发现，大众药店系个人独资企业，工商营业执照上的投资人和药品经营许可证上的企业负责人均为叶某，药店的实际经营者是郑某夫妇，大众药店的经营范围是处方药与非处方药，并未取得医疗机构执业许可证。郑某系S县某卫生院职工，于 2005年 12月 16日取得执业助理医师资格证书， 2006年 8月 4日取得执业助理医师执业证书，注册执业地点为某中心卫生院，执业范围为中医专业。安某于 2007年 12月 26日取得执业助理医师资格。 2008年 4月 3日拿到D县卫生局发放的执业证书，执业地点在 D县某乡卫生院。 案件移送 2008年 5月 12日，县卫生局认为当事人郑某、安某的违法行为已涉嫌违反 中华人民共和国刑法 第三百三十六条第一款之规定，构成非法行医罪。根据 执业医师法 ）第三十九条、 中华人民共和国行政处罚法 第二十二条、 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定 第三条、 关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见 第一条的规定，依法将本件移送县公安局并抄送县人民检察院。刑事判决 2008年 9月 28日，县人民法院作出刑事附带民事一审判决：被告人郑某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人安某犯非法行医罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；附带民事诉讼被告人大众药店名义上的投资人和企业负责人叶某承担 连带责任 。 郑某和安某对县人民法院的一审不服，向市中级人民法院提出上诉， 2008年 11月 27日，市人民法院作出刑事裁定：驳回上诉，维持原判。郑某、安某涉嫌犯罪的主体资格 最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第一条第（二）项明确规定 “个人未取得 医疗机构执业许可证 开办医疗机构的 ”应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的 “未取得医生执业资格的人非法行医 ”。郑某作为实际经营者符合非法行医罪的主体要件。 安某具有执业助理医师资格 ,依据 解释 第一条第（一）项之规定 “未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的 ”，不属于刑法第三百三十六条规定的 “未取得医生执业资格的人非法行医 ”。但是 法院的判决开创了 “在未取得医疗机构许可证的单位从事诊疗活动导致患者死亡的，取得医师资格的人员也可按非法行医罪追究其刑事责任。 行政处理 2009年 1月 8日，县卫生局根据 执业医师法 第十六条第一款第（二）项之规定，分别向市卫生局和 D县卫生局发出关于注销郑某以及安某的执业注册并收回其医师执业证书的函。同年 2月 6日县卫生局接到市卫生局 “关于注销郑某执业注册的通知 ”，同年 2月 9日县卫生局接到 D县卫生局 “关于注销并收回安某执业证书的函复”。本案予以结案。 本案为什么不对药店无证行医行为给予行政处罚？这是一种缺陷。未取得医疗机构执业许可证开展医疗美容服务案 2006年 2月 9日，某区卫生监督所在辖区日常监督检查，发现林某经营的女子美容店一名工作人员正为王某进行注射一种名称为 “碧嘉 HCG”的医疗美容服务，并在该店内发现 1、 “碧嘉 HCG”48支， “碧嘉 HCG”稀释液 56支，医用脱脂棉 4包，一次性注射器 98支； 2、垃圾桶内有废弃的一次性注射器、安瓿、酒精棉球； 3、林某未能提供 医疗机构执业许可证 。林某的行为违反了 医疗美容服务管理办法 第二十四条、 医疗机构管理条例 第二十四条的规定，依据 医疗美容服务管理办法 第三十条、 医疗机构管理条例 第四十四条、 医疗机构管理条例实施细则 第七十七条第二项的规定，区卫生局决定给予以下行政处罚： 1、责令停止医疗美容服务， 2、没收所有药械， 3、罚款人民币陆仟元整。 法律条款的适用问题 1、违反条款适用 医疗美容服务管理办法 第二十四条和 医疗机构管理条例 第二十四条 医疗美容服务管理办法 第二十四条任何单位和个人，未取得 医疗机构执业许可证 并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。 医疗机构管理条例 第二十四条任何单位或者个人，未取得 医疗机构执业许可证 ，不得开展诊疗活动。 法律条款的适用问题 2、处罚依据条款 医疗美容服务管理办法 第三十条、 医疗机构管理条例 第四十四条、 医疗机构管理条例实施细则 第七十七条第二项的规定。 医疗美容服务管理办法 第三十条对违反本办法规定的，依据 执业医师法 、 医疗机构管理条例 和 护士管理办法 有关规定予以处罚。 医疗机构管理条例 第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得 医疗机构执业许可证 擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以万元以下的罚款。 医疗机构管理条例实施细则 第七十七条对未取得 医疗机构执业许可证 擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款： （二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员； 法律适用的四个阶段 一、调查和认定案件事实：发生了哪些案件事实，有什么证据？ 二、解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件包括哪些内容？ 三、涵摄：案件事实是否符合法定事实要件？ 四、确定法律后果：如何处理？ 适用法律不仅是寻求逻辑结果的过程，而且也是一个判断行的认识过程。法律适用方式 概念法学：规范事实判决 自由法学和现实主义法学：利益衡量方法是先有结论后找法律条文依据，以便结论正当华或者合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。 专家说：行政官员和政客都不是从法律而是从政策中寻找他们的授权的。换句话说，他们是以政策为中心的。积极地看，行政官员视法律为一套挂衣钩，将政策挂在上面；消极地看，法律也许是在政策能够得以贯彻实施之前要跨越的一连串栏架，法律在此意义上就是一种控制。如果法律与政策相冲突，行政官员会设法改变法律，而如果这样做不可能的话，有时候他就有可能（不适当地）将法律搁置一旁或者根本就不理睬法律。处罚条款的适用问题 违法事实认定是关键，此案到底是医疗美容案件还是一般的医疗案件。 特别法与一般法的关系。 医疗美容服务管理办法 针对医疗美容案件是特别法，应当优先适用。但是没有必要再同时适用 医疗机构管理条例 。也就是说违法条款只要写 医疗美容服务管理办法 就可以了。 医疗美容服务管理办法 第三十条本身并没有制裁的内容，需要依据其他法律针对具体违法事实给予必要的制裁。那么就不要作为处罚依据条款出现了。处罚依据应当是 医疗机构管理条例实施细则 。 本案适用多种法律是否会造成 “一事两罚 ”的嫌疑。法律效力高低与适用的优先 法律效力从高到低，宪法、法律、行政法规、地方性法规（自治条例、单行条例）、部门规章和政府规章。 行政机关的任务就是执行法律和上级行政机关的文件，并优先适用下阶位的规范。适用的优先性来自各个规范更为具体、更可实施的法律的约束力。这是否与法院在审理行政案件时 “遵照法律、法规，参照规章 ”相矛盾？法院审理案件主要在于审查具体行政行为的合法性、合理性，并不是说适用位阶高的法律规范就说明了具体行政行为的合法性、合理性。某区人民法院裁定不予强制执行卫生行政处罚决定案 某区卫生局执法人员在日常检查中发现：仇某未取得食品卫生许可证擅自开展食品加工经营活动，同时还存在 “厨房为简易棚结构，后门敞开作业，没有设置 三防 设施、 8名从业人员未取得健康证明 ”的违法事实。经调查核实，其违法所得共计 18045元。某区卫生局经过法定程序，认定当事人无证经营、食品生产经营过程不符合卫生要求、违反健康管理规定三项违法事实，以当事人违反 中华人民共和国食品卫生法 第二十七条、第八条、第二十六条有关要求，依据 中华人民共和国食品卫生法 第四十条、第四十一条、第四十七条的规定， 2008年 7月 7日作出没收当事人违法所得 18045元并处以罚款 39090元的行政处罚决定。后仇某既未主动履行处罚决定，也未在法定期限内申请行政复议及提起行政诉讼。某区卫生局于 2008年 12月 22日向法院申请强制执行。当地法院裁定 2009年 2月 1日，某区人民法院经审查认为：被处罚人未取得卫生许可证从事食品生产经营活动， 其行为包含了食品生产经营过程不符合卫生要求、食品生产经营人员未取得健康证明， 申请执行人某区卫生局依据 中华人民共和国食品卫生法 第四十条、第四十一条、第四十七条的规定合并对被处罚人进行罚款，违反了 中华人民共和国行政处罚法 第二十四条的规定，该处罚决定不符合强制执行条件。依照 最高人民法院关于 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释 第九十五条第（三）项的规定 ，作出不准予强制执行申请执行人某区卫生局的卫生行政处罚的裁定。类似情形 1、公共场所无许可证，从业人员无健康证明； 2、医疗机构无许可证，适用非卫生技术人员； 3、放射设备无许可证，工作人员无健康证； 4、消毒产品生产企业无许可证，工作人员无健康证； 5、化妆品生产企业无许可证，工作人员无健康证；一事不再罚 一事不再罚，是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和理由，给予两次以上的处罚。 一事不再罚原则之确立至少有如下价值： 其一、满足法安定性的需求。 其二，提高效率，减少成本。 其三，维护公序良俗。 行政处罚法 第 24条规定， “对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚 ”。 一起食物中毒案例 某县个体工商户张某在当地经营一家手切面店。2007年 2月 23日张某到该县中心菜场朱某经营的摊位购买猪肝等肉品。当天中午，有消费者应某等人在店里吃猪肝面，结果有四人出现身体不适。主要症状是心慌、手脚不由自主抖动、头晕、乏力。病人在县人民医院就诊治疗后恢复。当地卫生监督机构接到食物中毒报告后展开调查，把张某剩余的猪肝样品送浙江省疾病预防控制中心检测，检测结果显示：猪肝样品中含有盐酸克伦特罗 。处理情况 2007年 5月 28日，该县卫生局认定张某供应含有盐酸克伦特罗的猪肝面，导致四人发生食物中毒，其行为违反了 中华人民共和国食品卫生法 第九条第（二）项的规定，依据 中华人民共和国食品卫生法 第三十九条和 食品卫生行政处罚办法 第九条第一款第（一）项、第十条的规定，对张某作出罚款八千元的行政处罚决定。2007年 6月 4日，张某向该县人民法院提起行政诉讼，以被告认定事实错误等为由请求撤销该行政处罚决定。案件经庭审后，审判人员进行诉讼调解。在该县卫生局改变了原具体行政行为后，张某同意撤诉，此行政诉讼案件就此终结。 问题的提出 当事人认为处罚太重而且不合理，认为违反过罚相当原则。其理由有三：一是因为其小本生意，以卖面条谋生，营利实在微薄，每天的营业额就一至二百元钱；二是对消费者造成的人身健康损害并不大，他们在医院经对症治疗后，病情马上好转，既没有住院，也没有产生后愈症；三是其本人没有主观上故意或过失。他与受害人没有任何深仇大恨，没有必要用这种方式去加害他们。四是猪肝是在朱某正规经营的摊位上购买的，而且是经过当地动物检疫部门检疫合格的。至于猪肝中含不含有盐酸克伦特罗，他是不可能知道的。 过罚相当原则 过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。 第一，要全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据； 第二，要正确认定违法行为人相应违法行为的性质； 第三，要正确选择适用法律、法规、规章； 第四，要正确行使自由裁量权。 违法所得认定 食品卫生行政处罚办法 第七条第二款规定： 对于餐饮业，其违法所得以造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的该餐次的总营业收入计。第三款同时规定：不提供或者不如实提供证明材料证明其违法所得的，按照没有违法所得查处。 第一，该餐次怎么确定，当然它是指特定的某一餐次 ； 第二，营业收入应当是该餐次的所有营业收入，不仅是指造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的食品营业收入，而且也指应当收取而暂时没有收到的收入 ； 第三，有正规营业税发票的收入应当按照经营者提供的正规营业税发票来计算。没有正规营业税发票而有双方书面约定的营业额的，或者经营者书面记载而且单价符合市场通行情况的，也可以作为营业收入计算。 违法所得认定 案件承办人员怎么认定其有违法所得还是没有违法所得呢？在实际工作中，类似张某这样的小店，经营活动是不开发票的，均为现金交易，张某无法提供正规营业税发票。通常案件承办人员通过询问笔录了解其营业收入情况，有的当事人会作相应的回答，不管数字准不准确。比如，本案中张某就说卖了四碗面，每碗 5元。也有的当事人以 “不清楚 ”或者 “没有记录 ”回答。那么案件承办人员是否能够直接认定其有违法所得呢？根据 最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定 规定，象这样的孤立的书证是缺乏足够的证明力的；是否能够认定张某 “不提供违法所得的证明材料 ”或者 “不如实提供违法所得的证明材料 ”，按照没有违法所得查处。这既是本案的焦点，也是判断行政处罚行为有无违反过罚相当原则的关键。其如何来裁量呢？ 自由裁量权与比例原则 著名学者罗豪才在 行政法学 中写道：行政机关自由裁量权的行使有以下几种情况：（ 1）在法律没有规定限制条件的情况下，行政机关可以在不违反宪法和法律的前提下，采取必要的措施；（ 2）法律只规定了行政权行使的模糊标准，而没有规定明确的范围和方式。行政机关可以根据实际情况和对法律的合理解释，采取具体措施；（ 3）法律规定了行政权行使的范围和方式，但范围和方式都具有可选择性，而不是严格的羁束性，行政机关可以根据具体情况选择采用。 姜明安教授主编的 行政法与行政诉讼法 一书中，不仅将比例原则列为行政法的基本原则之一，而且对比例原则作如下定义，其是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 最高人民法院的一个判例 最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述： “ 规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。 ” 这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。 因违反法定程序被撤销的案件 2008年 4月，某工艺品厂两名工人因脑部疾病入院治疗，经当地职业病诊断机构诊断为 “职业性亚急性轻度 1， 2二氯乙烷中毒 ”，当地卫生监督机构接到报告，立即对某工艺品厂进行调查，现场发现职工使用的 612型 “神鸟牌 ”万能胶，其中文说明书的主要成分中没有标注 1， 2二氯乙烷。调查人员赶赴该胶水的生产企业某胶粘剂厂进行调查，查明该胶粘剂厂未按照规定及时、如实向卫生行政部门申报二氯甲烷、二氯乙烷、丙酮、丁酮等职业病危害项目；未按规定对作业场所进行职业病危害因素检测、评价；向某工艺品厂提供可能产生二氯乙烷中毒等职业病危害的612型 “神鸟牌 ”万能胶时，未按规定提供载明产品特性、主要成分、存在的有害因素、可能产生的危害后果、职业病防护及应急救治措施等内容的中文说明书。 2008年 7月 14日，县卫生局依据上述违法情形对某胶粘剂厂作出 1、给予警告； 2、处以五万元