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对流浪乞讨问题的宪法学分析二总的来说，要对行为限制适用“鲁滨逊理论”，必须满足3个条件。第一，“行为”和“身份”密不可分，因而惩罚行为就等于惩罚了身份。第二，“行为”是非自愿(involuntary)的。第三，除非获得外部援助，这种身份不能通过个人愿望而改变。目前，大多数法院仍然认为“无家可归”不完全符合这3项条件，至少对露宿的禁止并不构成宪法所禁止的针对身份的惩罚。2. 乞讨作为一种言论自由?在封建时代，乞讨是流浪的衍生现象，因而乞丐是封建秩序所不能容纳的外来人。随着封建系统本身的衰微，限制流浪的法律依据逐渐转向流浪乞讨本身的危害倾向。但这类从封建时代延伸而来的依据早已被最高法院的判例所否定，因为这些规定不但禁止恶意或有害的乞讨行为，而且也惩罚那些动机和行为都无害的乞讨行为，因而也可以适用于那些散步或闲游的一般人，而对这些行为的禁止不具备任何公共利益理由。然而，尽管对乞讨的全面禁止不能成立，法院却一般认可在特定场所对某些具体乞讨行为的禁止。美国宪法并不直接保护乞讨行为，但主张这项权利的论点认为乞讨构成了一种言论，因而受宪法第一修正案的保护。23 这种主张的依据是1968年的“焚烧征兵登记卡案”。24该案将反对越战者焚烧征兵登记卡的行为认定为“表达式言论”，也就是说尽管焚烧征兵登记卡是一种行为，但它的目的可能是为了表达一种观念，相当于一种无声的言论，因而和有声的言论(例如高呼反战口号)同样受第一修正案的保护。因此，政府可以限制焚烧征兵登记卡的行为，但限制目的不得是禁止反战言论。此后，联邦最高法院运用这一理论撤消了州和联邦禁止焚烧国旗的规定。25不论乞讨过程是否带有言辞，乞讨行为除了获得他人的资助之外，还可以被认为是表达了一种获得同情的意念，因而也是一种表达式行为。尽管最高法院已经判决地方禁止流浪乞讨的一般规定过分模糊，但对于地方禁止乞讨的规章却迟迟不予表态。26 事实上，一般的法院到目前为止也很少处理乞讨问题。这部分是因为尽管禁止乞讨的法律很普遍，警察通常只是警告乞丐离开，而在一般情况下不会真的逮捕他们。但随着乞丐数量的增加，各地政府有可能开始“认真对待”其原先就已存在的禁止乞讨的规定。美国目前有26个州仍然控制乞讨行为，其中11州只是授权地方政府禁止乞讨，其余15州直接禁止乞讨，尽管这些州似乎并不严格实施这类条款。27 许多州的法律可以说是对身份而不是行为的定罪，有些州-例如加州和夏威夷-则只是具体针对某些恶性乞讨行为，例如纠缠不放、使用淫秽或侮辱性言辞等对他人构成伤害或障碍的行为。绝大多数大城市禁止或限制公共场合下的乞讨，其中有些绝对禁止乞讨-尽管绝大多数这类法令已不再实施，少数城市只禁止在某些街区的乞讨。对乞讨的法律规制的最近趋势是将焦点转移到公共场所的文明秩序，因而只是禁止公然、危险或侵权性质的乞讨行为。这类立法的最早尝试是西雅图市的法令，它禁止“阻碍行人或车辆交通的恶性乞讨行为”，并将“恶性”(aggressive)定义为“带有恐吓他人施与钱财的意图”。这项法令已经受到华盛顿州最高法院的维持。值得注意的是，联邦上诉法院对这个问题采取了折中态度，判决地方政府可以禁止在某些特别地区的乞讨。在1990年的案例中，28纽约市交通管理局的规定禁止在地铁内乞讨，违者可受到拘留、罚款或驱逐。在“无家可归者法律援助中心”挑战该规定的合宪性之后，联邦地区法院判决乞讨是受到第一修正案完全保护的言论，因而这项禁止确实违反了第一修正案。最高法院在先前的案例中已经判决，慈善募捐是受到第一修正案保护的活动，而地区法院认为乞讨行为与之类似，因而也受到保护。上诉后，联邦第二巡回区法院撤消了这项判决。被告纽约市交通管理局认为乞讨并不是第一修正案所保护的言论，且地铁也不是为乞讨指定的公共论坛(public forum)，且交通管理局的规定属于合理的时间、地点或方式限制。上诉法院认为交通规定并不针对言论本身，因而无须满足第一修正案所要求的证明显著需要的举证负担。事实上，这项规定明确授权公共演讲和书面材料之散发。因此，法院适用“焚烧征兵卡案”的宽松标准，维持了交通管理规定的合宪性。上诉法院认为，和慈善募捐不同，乞讨更多是一种“行为”而不是“言论”，因为它的主要目的并不是传达任何观念。也许乞讨行为表达了“政府福利不适当”或“无家可归者值得同情”等观念，但乘客们是否能觉察出这种观念很值得怀疑。且和“焚烧国旗案”不同，这里交通管理规定的限制对象确实是作为行为的乞讨，因为这种行为对于乘客和地铁运营带来切实危险。另一方面，在市内全面禁止乞讨的措施将被认为违反了第一修正案。在1993年的案例中，29 纽约州的刑法禁止在公共场所为了乞讨而闲逛或游荡。纽约市警察局主张禁止乞讨的州法对于整治纽约市街道的犯罪是必要的，因为乞丐通常聚集在银行、取款机、公共汽车站和停车场等某些街区，行人和地方商业因而受到恐吓或骚扰。当然，禁止乞讨的法律并不是整治扰乱治安行为的唯一手段。纽约市有一系列法律禁止要钱过程中出现的恶意行为，例如骚扰、欺诈和人身攻击。如果乞丐使用淫秽或挑衅言辞，或给他人带来不便或惊恐，他就构成了扰乱治安行为。联邦上诉法院区分了本案和上案，认为在后者的限制之所以受到维持，是因为地铁构成了一种特殊情况。但上诉法院明确表示：“乞讨包含着表达式行为或交流活动。”且大街是表达言论的“传统公共论坛”，因而州法必须被证明严格适合于实现令人信服的公共利益，或可以被归类为内容中性的时间、地点或方式的规制。即使州法确实具备令人信服的公共利益，它仍然不可能是严格适合于实现这一利益的手段，因为它完全禁止在所有公共场合下乞讨，因而没有给乞丐传达其贫困的信息留下任何交流途径。上案中提到，即使乞丐不能在地铁乞讨，他也可以在全纽约市的其它地方表达同样的信息;但在本案，所有这些渠道都将被禁止使用。且州法也不是内容中性的时间、地点或方式的言论规制，因为它所禁止的言论是和乞讨有关的全部言论。即使采用“焚烧征兵卡案”中比较宽松的审查标准，纽约州法也通不过审查，因为对乞讨的全面禁止不能被认为只是对表达的偶然限制，且在此背后也不存在任何重要的公共利益作为支撑。如果个人可以为了慈善事业募捐，那么禁止乞丐为自己募捐的行为就没有显著的政府利益，两者理应受到平等对待。根据“焚烧征兵卡案”的标准，对言论的限制必须对于促进政府利益而言是必要的。但针对乞讨可能伴随的侵权行为，已经有州法提供了救济，因而对于促进州的公共利益而言，禁止流浪乞讨的州法不能说是必要的。如果以和平方式提出，向行人要钱的口头请求本身并不产生需要警察管制的任何伤害。四、 走向利益平衡模式究竟如何对待露宿和乞讨这类行为?首先应该认识到，紧急救助只是满足了无家可归者的燃眉之急，但并不解决根本问题。据美国对1000多名无家可归者的调查，只有不到半数的无家可归者完成了高中教育。低于常人的教育程度限制了他们在职业市场上的竞争力量，因而最根本的是解决无家可归者的生存本领，使之成为自食其力的劳动者。美国已有某些私人和政府资助的项目帮助无家可归者获得职业训练，包括教授计算机技术、找工作的技能等。从这些项目毕业的学员一般都能找到全时工作。这些项目一般持续9-24个月，在此期间它为学员提供食品、临时住房和咨询服务。实践证明，这种做法最后不仅节省成本，而且也是解决城市流浪乞讨问题的长远之计。但目前这种项目还很有限，因而远不能满足社会需求。30 因此，社会应该将重点放在治理流浪乞讨行为的根本，争取通过建设性的措施帮助无家可归者建立自己安身立命的家园，同时也应该对确实失去自立能力的人提供永久性的社会保障制度，并对一时没有能力自立的无家可归者提供起码的社会救助。当然，建设性措施未必能完全解决城市因无家可归者的流浪乞讨所带来的治安等问题。即使在中央政府的有限支持下，绝大多数城市的财政实力一般都相当有限，且因为政府救济的条件未必能让人满意，致使一些流浪乞讨者不愿意接受政府的制度性救济安排，因而流浪乞讨现象不可能完全消失。对于社会救济系统之外的流浪乞讨行为，大致可以有3类回应措施：任其自然、全面控制或两者的折中-将整治城市秩序的规定谨慎地限于对解决问题而言真正必要的范围内，既不允许扰乱治安者为所欲为，又不授予警察不受控制的自由裁量权以压制和平文明的乞讨行为。不难看出，“极左”或“极右”的处理方式都不合适。一方面，如果在市内全面禁止乞讨，那么无家可归者的言论自由确实受到了不适当的限制。且如果地方政府因财政限制而并不能收留救济全部的无家可归者，全面禁止可能将断绝相当部分乞讨者的生路，其结果或者是造成不人道的后果，或者只是将一部分流浪人口赶到别的地方而已，因而并不能实质性地解决流浪乞讨问题。另一方面，城市是民主得以展开的“公共空间”，但是因为无家可归问题的加剧，美国城市正在失去其公共空间。在美国各大城市，政府拥有45%的土地，并将绝大部分分配为街道和公路等公用地。这些公众可以自由出入的场地对于自由民主而言是至关重要的，因为自由社会的生存需要一定的“公地喜剧”(Comedy of the Commons)，以供任何人免费进出交流。31 但“公地喜剧”尤其容易转化为“公地悲剧”(Tragedy of theCommons)，因为任何人可以进出的空间也最容易受到滥用。如果不加限制，城市街道可能为犯罪和乞讨等扰乱秩序的行为所主宰，而反而减少了公共空间的正当用途。越来越多的居民因市区秩序混乱而放弃了城市生活，市中心不再是民主的公共论坛，而是和肮脏、贫困、犯罪联系在一起。因此，社会对公共空间规定了基本的使用规则。这些规则并不是对自由的限制，而是自由的前提。当然，从另一方面看，城市对流浪乞讨的限制必须符合宪法对公民自由的保障。自从1960年代的公民权利运动胜利之后，这些限制一般被认为是对个人自由的严重威胁。然而，对个人自由的过分强调又会削弱社区对安全、秩序以及最低限度的公共道德的正当追求。恶性乞讨行为确实对社区和个人的安全构成严重威胁。作为一种妥协方案，地方政府可以禁止在某些地区的乞讨或某些有害的乞讨行为。城市既可以禁止在银行及取款机附近、私人住宅小区和包括火车站、地铁、汽车站在内的公共交通系统等地段乞讨，也可以禁止在普通公共场合下的恶性乞讨。这里的“恶性”是指带有下列行为的乞讨行为：故意碰撞、跟随或过分接近他人，故意阻挡他人或迫使他人不得不回避身体的接触，故意不合理地高声喧哗或采用侮辱性言辞，故意或有可能导致他人对人身伤害或财产偷窃产生恐惧，故意或有可能恐吓他人并迫使其对乞讨作出积极回应。32 事实上，法院近年来的趋势是撤消全面禁止所有乞讨活动的规定，但维持那些更为具体的针对恶性乞讨的规定。33耶鲁大学法学院教授艾利克森34借用交通信号灯的颜色，进一步提出了通过城市规划法(zoning law)将城市分为红、黄、绿3种区域的概念：红区代表对于行人而言最危险的地区，黄区代表某种程度的警戒，绿区则表示相对安全。35 城市对不同区域的管制也显著不同。在红区(大约占5%)，对公共场所的行为管制极为宽松;除了基本的人身和财产安全之外，任何人几乎可以做任何事情，包括乞讨、酗酒、吵闹、拉皮条。黄区构成城市的绝大部分(大约90%)，包括市中心、超市、商业网点等绝大部分城市活动地区。在这里，城市对行为的管制适中，比红区更严格，因而禁止红区所允许的许多行为-例如酗酒、拉皮条和屡禁不止的乞讨。最后，绿区构成城市极少部分(大约5%)的极为安宁舒适的环境。它主要是为了社会中最敏感的人口-例如老人、带孩子的家长以及没有大人接送的学龄儿童等-创造适宜的地段。绿区将禁止黄区所允许的某些行为，例如播放高功率收音机、溜狗、散发传单和街头表演，并完全禁止偶然的乞讨和在大街上睡觉。艾利克森教授的建议引发了激烈争议。作者似乎认为这类行为不仅包括恶性乞讨，而且也包括长期定点乞讨或在大街上睡觉这类影响相对较小的行为。他将这类乞讨行为和公共妨害(public nuisance)相类比，并建议同样采用无过错责任原则而加以惩罚。他认为地方政府在这里所惩罚的是行为，而不是身份，因为乞讨并不是不可避免的无奈。从1972年开始，联邦政府已经制定了无家可归者救助法，且收入低微的工作是可以找到的。反对意见则认为这项建议忽视了乞讨的权利，并将在操作过程中导致政府权力的滥用。36 在技术层面上，如何界定什么样的乞讨才构成扰乱秩序行为?如何界定“惯常”(即屡劝不止的)乞丐?这类乞丐的行为并非恶意乞讨，但他们习惯性地出现在某个地段，并对行人造成不大不小的“妨碍”(disturbances)。对于什么行为应该在什么地段受到禁止，立法不可能事无巨细地详细规定。由于定义模糊，警察在执法过程中将掌握难以控制的自由裁量权。但不论如何，艾利克森教授的分区理论为解决城市乞讨问题所涉及的利益权衡提供了一种值得探讨的思路。五、对中国的启示美国经验表明，政府并不是绝对不可对乞讨和露宿行为进行限制，而是必须保证这些限制符合宪法的基本要求。和传统限制相比，现代限制乞讨行为的法律至少有3点不同之处。第一，它们所针对的是行为，而不是流浪者或乞丐身份。如果有关规定所针对的是人的身份而不是行为，那么它就不符合法律的平等保护要求。第二，政府只有在具备合法公共利益的情况下才能限制这些行为。如果政府措施不具备足够重要的公共利益，而又限制了某些公民的自由或权利，那么它就通不过依据法律正当程序或其它实体权利(譬如第一修正案或第八修正案)的审查。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权，因而要求法律所禁止的是具体行为，执法人员只有发现这些行为之后才能采取行动。如果有关规定为执法人员提供了过分的自由裁量权，那么它将构成过分模糊或过分宽泛之立法，因而同样违反宪法的正当程序条款。笔者认为，美国的宪政经验对中国具有一定的借鉴意义。尽管政治制度和社会条件有所不同，中国和其它国家都同样面临着流浪乞讨的问题，中国宪法和其它国家的宪法也都同样包含了公民权和平等权利的基本概念。除非不同国家在宪政领域内是不可对话的，因而“宪法”、“公民”和“平等”在不同国家意味着完全不同和不可互译的词语，宪法平等和公民权的意义就是每个国家都应该认真对待的问题。37 当然，中国没有必要也不可能完全照搬美国的做法。济贫对于任何国家而言都是一个难以解决的问题，而且问题的严重程度和具体的解决方案都取决于一个国家经济发展的状况。然而，无论是对于流浪乞讨人员还是城市居民而言，人的需要是共同的，而共同的需要产生共同的权利，因而也要求对流浪乞讨问题提出类似的方案。在当代文明社会中，公民的宪法权利受到普遍尊重。2004年的宪法修正案尤其表明，“国家尊重和保障人权”已经成为中国所要追求的基本宪政目标。中国的“人权”概念可以和其它国家有差异，但共性仍然是主要的。近年来，中国和其它国家在人权领域的对话与交流越来越频繁，中国宪政越来越多地融入到世界宪政的大家庭中，成为世界宪政的一个有机组成部分。在这个意义上，各国宪政的发展过程都构成了世界宪政知识体系的一部分，而中国在为这个知识体系的构建做出贡献的同时，也可以从其它国家的宪政发展中吸取有益的经验。宪法学者的使命既不是全盘照搬西方的具体措施，也不是简单地否定他人的成功之处，而是在比较、分析、归纳与总结的基础上，探索如何将世界宪政的普遍原理同中国宪政的具体实践相结合，为解决本国的社会问题找到合宪、合法、合理的机制。作为理性的社会政策，中央和地方政府当然首先应该建立多样化的救助项目，为确实失去劳动力的本地居民或流浪乞讨人员提供起码的生活保证，尽可能帮助有劳动能力的流浪乞讨人员在新的社会环境下获得自立的能力，并为一时不能独立生活的人提供临时性的社会救助。可以预料，由于中国的经济发展水平还相当有限，社会难以为每个有需要的人提供充足的生计，因而流浪乞讨将继续作为一种谋生手段;如果城市对此全面禁止，那就等于断绝了这些人的生路，最后的效果只是将他们赶到其它更宽容的地方而已，而完全没有解决实质性问题。然而，地方政府对乞讨行为的规制不仅是一个社会政策问题，而且也是一个宪法问题。笔者认为，中国宪法并没有在城市乞讨问题上完全保持沉默。和美国宪法类似，中国宪法虽然没有特别提到乞讨或露宿的自由，但也规定了和这类问题相关的公民基本权利。第一，1982年宪法第33条明确规定：“公民在法律面前一律平等。”因此，政府的法律限制不应针对流浪乞讨人员的身份，而只能针对具体行为。如果限制乞讨或露宿的规定明确针对农民或生活无着的人，那么它就不符合宪法的平等要求。第二，即使是针对行为的规定也不应不分青红皂白地禁止所有乞讨或露宿行为，否则就可能违反宪法第35条所保障的言论自由，因为对这些行为的全面禁止必然也将它们所表达的观念驱逐出城市以外。38 一个城市至少应留下某些空间允许流浪乞讨人员向一般市民表达他们的困苦-尽管这种表达未必是有意识的，并获得他们的同情和帮助。且只有当政府具备切实存在的公共利益的正当理由时，才能在某些区域内禁止或限制露宿或乞讨行为。这是因为尽管某些露宿影响了城市的市容或日常生活，某些乞讨行为确实损害了地方秩序和治安，但并不是所有的露宿或乞讨行为都是如此。如果正常的乞讨行为对地方公共利益的影响是微不足道的，那么地方政府就不应该被允许对此加以任意禁止。当然，地方政府完全可以禁止恶意乞讨行为，包括那些带有暴力、恐吓、纠缠不休或欺诈的行为，但如果刑法、民事侵权法或地方法规与规章已经针对这类性质的行为规定了普遍的惩罚，那么就没有必要专门针对乞讨规定特殊的惩罚。第三，中国宪法虽然没有规定正当程序条款，但第37条规定“公民的人身自由不受侵犯”。39 这表明政府有关规定不能过于模糊或宽泛，以至给执法人员留下不受控制的自由裁量权。如果有关规定所禁止的是某些地段或某个时段的乞讨行为，就应当具体和清楚地说明这些地段或时段的范围。如果有关规定所禁止的是“恶意乞讨行为”，就应当清楚定