签证与技术核定等问题PPT课件.ppt

工程资料核心问题讲解 2020 3 23 1 1 签证与技术核定 设计变更2 索赔3 施工中的法律问题 2020 3 23 2 签证单 技术核定单 设计变更单的区别 签证单 用于对施工过程中发生的 与工程费用相关的工程量 材料量 机械使用台班等进行现场确认 通常是施工合同外的内容或不能在签合同前确认的内容 如零星用工 挖填土方等 需要在签证工作发生时 后即时办理 并须经监理方 建设方签字确认 相关费用可以直接纳入最后决算 技术核定单 用于对原设计图纸进行补充 修改 可以是工艺 材料等方面的修订 细化 可以是文字叙述 或文字加简图 须经设计方 建设方 监理方确认签字 设计变更单 是由于设计图纸有误或图纸与现场实际不符 由设计单位下发的资料单 设计变更单属于正式图纸的一部分 业主根据自己的工艺要求或构思 发函给设计 商定出变更 设计变更单是设计单位发给业主 经业主转发给监理再通过监理下达到施工单位 2020 3 23 3 第一部分签证 一 工程签证的概念 构成要件 二 签证的效力 三 工程签证在实践中存在的问题 四 施工单位如何进行工程签证 五 建设单位如何进行工程签证 2020 3 23 4 一 工程签证的概念 构成要件 一 工程签证概念签证 签署文件 工程签证 来源于工程实践 被司法实践认可 是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量 增加合同价款 支付各种费用 顺延竣工日期 承担违约责任 赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议 包括四个方面内容 1 签证的主体是工程承发包双方的法定代表人及授权代表 2 签证发生的时间是在施工过程或结算过程中 3 签证的内容是确认工程量 增加合同价款 支付各种费用 顺延竣工日期 承担违约责任 赔偿损失等 4 签证的性质是达成一致性意见的补充协议 2020 3 23 5 二 工程签证法律特征1 具有补充协议的性质 是双方协商一致的结果 是双方法律行为 2 工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的 比如顺延竣工日期 承担违约责任 赔偿损失 3 工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定 可直接或者与签证对应的履行材料一起作为工程价款的依据 分为两种 对于签证事项已经履行完毕的签证 可以直接作为计算工程价款的依据 对于签证时尚未发生的或未履行完毕的签证 必须与签证履行资料结合一起才能作为确定工程价款的依据 2020 3 23 6 三 工程签证分类1 从控制目标分 工期签证 费用签证 2 表现形式分 工程联系单 工作联系单 会议纪要 报告 签证单 预算书等 注意 只要具备签证的法律特征 符合签证的构成要件的正式的往来文件都可以算作签证 实践中 签证字样往往让建设单位感到反感 以其他的形式办理签证往往会收到意想不到的结果 2020 3 23 7 3 从合同约定的角度分 变更合同约定的签证 一般为合同施工单位相当不利的时候通常采取的措施 补充合同约定的签证 一般为工程实施的范围超过合同的约定而采取的措施 澄清合同约定的签证 合同约定模糊或者合同中约定本身存在矛盾需要解释时采用 注意 对于建设单位需要防范的是变更签证和补充签证 对于施工单位 这三个方面的签证都必须做到位 2020 3 23 8 4 从签证主体是否带有主观性分 正常签证 具有正当理由并按正常程序办理的签证 过失签证 施工单位利用自己精通造价 通过勤签证实现 恶意签证 建设单位有签证签字权利的人与施工单位串通 恶意办理的有利于施工方的签证 例如工程款增加 工期延误等签证 2020 3 23 9 5 从签证时间分 正常签证 在履约过程中办理的签证 补充签证 在履约过程中没有办理而在结算的过程中补签的签证 注意 对于建设单位而言 做好补签证的防范 对于施工单位而言 在施工期间没有办理的签证 在结算阶段尽量补上 这对施工单位有利 6 从签证的外延分 广义 包括质量签证 狭义 仅指关于工期 价款的签证 2020 3 23 10 四 工程签证的构成要件工程实践和司法实践中一般认为工程签证需具备以下四个构成要件 1 签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人 只有一方当事人的签字盖章不是签证 2 双方当事人必须对行使签证权利的当事人进行必要的授权 缺乏授权的人员签署的签证不能发生签证的效力 3 签证的内容必须涉及工期顺延或工程价款增减等结果性内容 内容的实质为将客观事实转化为法律事实 4 签证双方必须就签证的内容协商一致 通常表述为 双方一致同意 发包人同意 发包人批准 等等建设单位表示认可的语句 2020 3 23 11 二 签证的效力 1 签证具有合同的性质和效力签证是双方当事人就工程费用 工期顺延协商一致的结果 显然签证具有合同性质 2 过失签证的效力合同的效力分为四种 有效 无效 可变更 可撤销 效力待定 过失签证理论上属于可变更 可撤销的合同 但司法实践中被作为有效处理 原因 在建筑市场 建设单位处于非常强势的地位 法官有理由相信建设单位对办理过失签证这一事实具备认知能力 不存在重大误解或显失公平 另外 过失签证被认定有效也合乎法律保护弱者 维护公平的司法理念 2020 3 23 12 3 恶意签证的效力恶意签证在理论上也属于无效合同 但是如果建设单位不能举证证明该签证为恶意签证 通常司法上也被认定为有效 合同法 第五十二条 有下列情形之一的 合同无效 一 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 二 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 三 以合法形式掩盖非法目的 四 损害社会公共利益 五 违反法律 性质法规的强制性规定 所以恶意签证无效的认定必须要建设单位找出满足 合同法 第五十二条的证据 2020 3 23 13 三 工程签证在实践中存在的问题 一 对于施工单位1 应当办理签证而未办理签证的实践中 比如工期签证 很多时候建设单位都口头承诺 只要将xxx工程按照要求实施好 不追求工期违约的责任 或者 这工期延误丙方造成的 与你方无关 不追求你们误期责任 等类似的口头承诺 作为施工单位的我们 如果未及时办理工期签证 后果无法设想 司法实践中关于误期违约金这样的官司数不胜数 2020 3 23 14 2 签证没有达到预期的效果首先明确一个观点 签证办理并不等同于签证具备预期的法律效力 要想让签证具备预期的法律效力 必须使办理的签证具备法律上工程签证的四个构成要件 实践中 施工单位通常也是办理很多签证 也勤于办理签证 但是很多数的签证在后面的决算或者诉讼中都不能作为直接有力的证据被采纳 其中一个共通的特点是签证都只是对工程量增减 设计变更 恶劣天气影响施工等等事实的一种确认 没有对工期延误 工程价款增加的这一结果的确认 即没有将客观事实转化为法律事实 2020 3 23 15 二 对于建设单位1 办理了过失签证实践中 很多非建筑领域的企业作为建设单位 由于自身专业知识的欠缺 经常出现被施工单位欺凌的现象 通常施工单位利用自己精通工程造价这一优势地位 通过勤签证 使得实际工程造价远远高于预算价 使得建设单位蒙受重大损失 在诉讼中 建设单位虽然主张显失公平对抗那些已办理的签证 但是司法实践中 撤销过失签证的诉求一般不予支持 2020 3 23 16 2 办理了恶意签证实践中 建设单位聘请的造价员或者有签字权力的人员与施工单位串通 恶意办理工程价款增加或工期延误的签证 致使工程造价大幅增加 此时若建设单位没有找到足够的证据证明这种串通行为 恶意签证被证明无效的可能性很小 2020 3 23 17 四 施工单位如何做好工程签证 做好三个方面 1 必须勤签证实践中 成立专门的收发文部门 对项目的实施中需要办理签证的事项全面 及时掌控 在规定时间内敦促相关部门完成签证办理 2020 3 23 18 2 严格按照合同对工程签证的约定办理签证一般正规版本的施工合同都会对工程签证的流程进行约定 在工程签证办理过程中 必须严格按照合同关于签证办理流程的规定进行 特别是签证办理对于期限的要求 过期未办理将被视为权利的放弃 除非建设单位事后追认 同意办理补签证 否则权利视为放弃 2020 3 23 19 3 签证必须满足工程签证的四个构成要件工程签证必须满足 第一 必须是双方当事人进行的签证 第二 签证人员必须要有授权 第三 签证的内容必须将客观事实转化为法律事实 第四 签证必须是双方当事人协商一致的结果 2020 3 23 20 五 如何办理签证 一 签证的技巧综合起来 个人认为就工程签证 有几个方面要注意 1 施工前期签定总承包合同时 总承包合同中的多数条款都涉及工程造价 因此合同条款的签订是工程成本的重要环节 在签订过程中 既要按招投标文件中的承诺办事 又要对招标文件和设计中不明确不具体的内容 本着平等互惠的原则 通过谈判 争取到合理的合同条款 预测在施工过程中可能索赔和反索赔的因素 对在何种情况下可以避免责任的条款应研究透彻 并在条款申明确 力求在合同中限制风险和转化风险 尽量避免在合同中出现发展商 开脱责任条款 对发展商指定的分包项目应明确双方职责 以此约束其违约行为 在合同中加进不可预见因素条款和双方约束条款 总之在合同中应为今后合同外签证和索赔建立理论根据 2020 3 23 21 2 施工过程中及时办理签证 由于工程工艺复杂或使用方 业主对装修标准 布局等方面经常变更 导致合同承包范围 工程包干造价随之发生变化 而许多业主在变更时 不是在口头上就是会议上要求变更 往往很少发出书面通知 项目部应主动将其间发生的工程变更从自身角度出发 写出核定单 逐项列表汇总 每隔15天送发展商一次签认 并纳入当月工程款计收 对由于发展商的原因 造成工程延误及损失 项目部应作书面统计送交发展商确认 作为工程竣工工期核验依据 把双方可能引起争议的空间压减到最低 在实际操作中不能只顾埋头苦干 而缺乏书面签字确认意识 克服 服从甲方 不办签证 分包违约 没有追偿 等弊端 3 在竣工决算阶段 项目部有关施工 材料部门必须积极配合预算部门 将有关资料汇总 递交至预算部门 预算部门将中标预算 材料实耗清单 人工费发生额进行分析 比较 查寻决算的漏项 以确保决算的正确性 完整性 与此同时 将合同规定的 开口 项目 作为增加决算收入的重要方面 一般来说普通项目必须受定额的制约 很少有灵活伸缩的余地 而 开口 项目的取费则有较大的潜力 对一些定额缺项的项目 可参照相近定额 进行换算 在换算过程中 可根据已签证的施工工艺 方法 充分发挥自己的业务技能 提出合理的换算依据 已弥补原有定额偏低的缺陷 2020 3 23 22 二 关于施工签证方面的经验签证要尽量及时签 越拖越麻烦 复杂的问题简单化 简单的工作重复做 一份好的签证必须具备科学性和严密性 可以说它简单 也可以认为很复杂 但这都是我们的主观个性认为 自己给自己在思想上设了一道坎 并没有一个来衡量难易的标准 1 在工程挖土前 要及时办理自然地面 原始地貌测量 的鉴证 在基础施工时 要有雨期停工 停电的签证等 2 因设计原因和业主原因的返工应及时签证 需拍下返工前的照片 3 大的设计变更如果预算书不能及时出 有时业主因工期紧常常要求赶紧施工 至少应将单价及时签下再组织施工 签证单中内容应全面 应包括索赔原因和索赔依据 签字 盖章手续齐全 4 工期方面的延误应及时记录 可以发一些联系单 作为将来索赔的依据 2020 3 23 23 5 签证首先应该实事求是 是确实发生但在相应的定额内而又不能包括的项目 如不可抗力包含的范围也很广 在合同内也都有具体的规定 象停水 停电在一周内累计八个小时以上时才可以签证 6 另外 结算时都牵扯到施工方案的问题 同样的工程 施工方案不同 其所需的费用和工程造价也不尽相同 这在你的施工组织设计里就应有具体 详细的体现 在具体施工时发生变动或更改时 就应办理相应的签证了 在这方面 首先得熟读合同 了解定额规范 然后再找到你应当签证的理由 比如说 按照FIDIC条款签定的合同有说明定额属于合同的一部分 那么在场地使用定额里有这样一条 当施工现场场地的面积不足首层建筑面积的1 3时 可以申请租借场地 这样租借的费用就属于根据实际商谈的范围了 2020 3 23 24 三 办理签证的原则 1 签证必须完整 千万不能漏项 其中包括施工的正常费用 还包括垃圾清理 安全文明施工等一系列相关的费用 而且要根据定额合理套价 做到有理有据 2 对改动的施工 必须按照规范的要求将所有改动部位的 包括接茬 施工缝 修补等全面计算 3 一个优秀的签证 必须熟悉施工现场和图纸以及定额 4 一个优秀的签证 必须做到人家能想到的你一定要想到 人家想不到的你也必须想到 5 如果一个甲方有后续工程 对其优惠一点也是可以的 签证前最好先了解一下施工合同 现在的合同一般都是包总价或单价包干 属于前者你只能在设计上下功夫 一般规定在造价变更超过总价的3 后才能结算 所以要想法在设计上多更改多变动 但3个百分点肯定算自己的 反正这一类签证比较复杂 也比较难签 而单价包干的话工程量可以按实结算 签证的办法是想法把原设计做法 材料品质改动 那样单价就可签证变动 2020 3 23 25 第二部分工程索赔 一 工程索赔的概念和法律特征 二 索赔与签证 证据的关系 三 工期索赔的程序和法律后果 四 如何做好索赔和反索赔 2020 3 23 26 一 概念和法律特征 一 概念工程索赔 工程索赔是指在合同履行过程中 对于并非自己的过错 而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失 向对方提出经济补偿和 或 工期延误的要求 建设工程施工合同 示范文本 中的第1 21款对索赔的定义 分类主要从两个方面进行分类 从工程管理目标 分为工期 质量 造价 从索赔主体 分为承包商索赔和业主反索赔 2020 3 23 27 二 法律特征1 索赔是单方的权利主张与工程签证是双方法律行为的特征不同 工程索赔不是双方协商一致的结果 而是单方主张权利的要求 但又不是单方法律行为 目前仍有人以索赔系单方面提出而认为是单方法律行为 其实这种看法是完全错误的 所谓单方法律行为是指只要一方做出意思表示就可以发生法律效力的行为 很显然 索赔要想成就必须经对方或法院认可 故而 索赔是非单方法律行为 2020 3 23 28 2 索赔是一种期待权的表现与工程签证涉及的利益处于确定状态相比 工程索赔涉及的利益尚待确定 是一种期待权益 因工程签证是对法律事实的一种认可和确认 但是工程索赔仅是单方的权利主张 至于权利主张能否实现则处于一种不确定状态 因而是一种期待权益 2020 3 23 29 3 索赔需证据支撑 且有严格程序要求工程签证办理后 至于工程签证之前的有关书面和口头的证据都不再显得那么重要 但工程索赔不一样 工程索赔系单方权利主张 必须依赖证据予以证实 这些证据不仅包括实体证据 还包括程序证据 特别是对于程序证据 必须严格按照合同关于索赔程序的约定 对于程序证据 如果不严格按照程序来 延期递交索赔报告或者递交资料不全等都可以被理解为权利放弃 2020 3 23 30 4 工程索赔通常存在三种结果 1 对方对索赔行为予以确认 确认索赔金额或工期延误 可以作为结算的依据 2 对索赔未予确认 不能作为结算依据 3 主张的索赔没有得到对方的确认 但是实体证据和程序证据都准备较为充分和合理 后来通过诉讼 由鉴定确认或者由法院确认 2020 3 23 31 5 在国际通用的FIDIC条款中 工程不需要办理签证 但是有对索赔程序的详细规定 所以国际工程索赔和国内工程签证一样 非常重要 所以对于涉外工程 要将工程索赔与国内的工程签证一样作为一个例行工作来开展 2020 3 23 32 二 索赔与签证 证据的关系 一 索赔与签证的关系1 对于已发生或履行完毕的事项 索赔与签证是统一关系 此种情况 签证是一种结果状态 索赔是一种过程状态 对于未发生或未履行完毕的事项 索赔与签证则没有关系 此时签证相当于重新签订一份新的合同 而索赔必须是基于已完成的事实才能进行的权利主张 所以索赔与新签订的一份合同或尚未履行完毕的合同是没有关系的 2020 3 23 33 2 先签证 签证不下来再进行索赔 当然这种做法仅适用于国内工程 并不适用于针涉外工程 在FIDIC条款中 根本不存在工程签证的概念 同时 在签证的过程中要注意索赔证据的收集 2020 3 23 34 3 签证与索赔的目的不同对建设单位而言 通过索赔进行签证 有利于防止过失签证和恶意签证的发生 更好的控制造价和工期 对于施工单位而言 签证是规避合同不利条款的影响和取得盈利的一种重要手段 索赔只是签证这一手段走不通的情况下退而求其次的一种手段 实践中 索赔一般多出现在诉讼过程中 在建筑市场不断与国际接轨的过程中 国内施工单位需不断提高索赔的意识 需要将索赔的重视程度提高到签证的高度 不断提高自身管理水平 通过勤索赔 收集并保存施工过程中各种大大小小的索赔证据材料 为日后的财务决算打下良好基础 2020 3 23 35 二 索赔与证据的关系1 索赔的过程就是证据形成的过程事实上 一个完整的索赔过程应该是所有基础性的证据材料收集 归纳 整理的过程 如索赔通知 索赔报告 工程师的确认等 这些都是证据材料 因此 索赔的过程也是证据收集的过程 2020 3 23 36 2 严格按照合同约定的索赔程序制作 收集证据证据的收集 需要注意三方面的内容 1 首先 收集的证据必须是原件 没有原件的 需要的复印件上加盖发文单位的公章或重新取得签字 2 其次 收集的证据必须要有签章 3 再次 签发人员及单位有权签发 如合同约定签发人员和单位授权的签发人员 若无签发权 需补齐手续或者以会议纪要的形式将签发权固定下来 单方面声明对对方没有约束力 2020 3 23 37 三 工期索赔的事件 程序和法律后果 一 工期索赔事件根据 建设工程施工合同 示范文本 第13条的规定 13 工期延误13 1因以下原因造成工期延误 经工程师确认 工期相应顺延 1 发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件 2 发包人未能按约定日期支付工程预付款 进度款 致使施工不能正常进行 3 工程师未按合同约定提供所需指令 批准等 致使施工不能正常地行 4 设计变更和工程量增加 5 一周内非承包人原因停水 停电 停气造成停工累计超过 小时 6 不可抗力 7 专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况 13 2承包人在13 1款情况发生后14天内 就延误的工期以书面形式向工程师提出报告 工程师在收到报告后14天内予以确认 逾期不予确认也不提出修改意见 视为同意顺延工期 2020 3 23 38 二 工程索赔程序 建设工程施工合同 示范文本 既单独约定了工期索赔程序 13 2条 同时又约定了工期与费用索赔程序 36条 13 2承包人在13 1款情况发生后14天内 就延误的工期以书面形式向工程师提出报告 工程师在收到报告后14天内予以确认 逾期不予确认也不提出修改意见 视为同意顺延工期 36 1当一方向另一方提出索赔时 要有正当索赔理由 且有索赔事件发生时的有效证据 2020 3 23 39 36 2发包人未能按照合同的约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况 造成工期延误和 或 承包人不能及时得到合同价款及承包人其他经济损失 承包人可以按照下列程序以书面的形式向发包人索赔 1 索赔事件发生后28天内 向工程师发出索赔意向通知 2 发出索赔意向通知后28天内 向工程师提出延长工期和 或 补偿经济损失的索赔报告及有关资料 3 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后 于28天内给予答复 或要求承包人进一步补充索赔理由和证据 4 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后 于28天内未给予答复或未对承包人作进一步要求 视为该索赔已经认可 5 当该索赔事件持续进行时 承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向 在索赔事件终了后28天内 向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告 索赔答复程序与 3 4 规定相同 36 3承包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误 给发包人造成经济损失 发包人可按36 2款确定的事项向承包人提出索赔 由以上约定可见 建设工程施工合同 示范文本 对工期索赔约定了两种程序 这是该示范文本的一个缺陷 实践中施工单位对工期索赔按哪个程序进行也无法把握 2020 3 23 40 三 违反程序的法律后果不遵循索赔程序承担的法律后果 不同的文本后果不同 1 建设工程施工合同 示范文本 的规定 13 2承包人在13 1款情况发生后14天内 就延误的工期以书面形式向工程师提出报告 工程师在收到报告后14天内予以确认 逾期不予确认也不提出修改意见 视为同意顺延工期 36 2第 4 款工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后 于28天内未给予答复或未对承包人作进一步要求 视为该索赔已经认可 从上面两项的约定来看 工程师在收到报告后14天内不确认就视为确认顺延工期 工程师在28天内不答复索赔报告就视为确认索赔 这样的程序仅约束建设单位而没有约束施工单位 这显然对施工单位有利 但施工单位必须在14天内提出报告 2020 3 23 41 四 如何做好索赔和反索赔 一 施工单位索赔应注意1 掌握索赔的一般路径 索赔条款查找 索赔程序归纳 索赔证据的制作与收集 请求协商确认 注意 证据的真实性 有效性 关联性 2 落实专门部门 专业人员进行索赔管理 3 由专业人员进行索赔 聘请在索赔方面有丰富经验的专业律师参与索赔 或者培养既懂工程又懂法律的专业索赔人员 4 不能放弃建设工程优先权 2020 3 23 42 二 建设单位反索赔应注意 建设单位的反索赔 工期违约金索赔 工程质量索赔 为对外承担损害赔偿后的追偿权的索赔 当施工单位提出索赔时 从法律的角度讲 建设单位可以从以下三个方面提出抗辩 索赔事件是否有证据支持 索赔的进行是否按照合同约定的程序进行 索赔事件与索赔主张之间是否存在因果关系 该因果关系是否有充足的证据支撑 费用计算是否合理等等 这些都是建设单位针对施工单位提出索赔时的惯用思维策略 此外 对于建设单位还有几点需要注意 1 诉讼时效 反索赔是一种请求权 其诉讼时效是两年 所以对于诉讼单位 必须在两年内提出自己的请求权或采取其他的方式中断诉讼时效 否则将导致丧失胜诉权 2 在工程实施过程中 不要随便对反索赔的权利进行放弃 比如对反索赔的请求权不能以工程签证的方式放弃 3 若合同中约定了反索赔程序 建设单位还是需要按照合同的约定根据反索赔的程序进行反索赔 违反程序的反索赔请求将得不到法院支持 2020 3 23 43 第三部分施工中应注意的法律问题 一 以送审价为准 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释 法释 2004 14号 第二十条规定 当事人约定 发包人收到竣工结算文件后 在约定期限内不予答复 视为认可竣工结算文件的 按照约定处理 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持 建筑商要用好这条司法角释必须同时满足以下六个条件 1 建筑商应当和发包人有完整的书面约定 2 建设工程施工合同对审价期限必须有明确约定 3 送审资料 竣工结算文件 应当齐全 4 送审资料必须有发包人的签收 5 签收单上要能够反映出总造价 或在签收簿上写明总造价 6 审价期限届满后 建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件 2020 3 23 44 二 黑白合同 的效力认定最高院 司法解释 第二十一条规定 当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 适用时应注意 1 本条适用的范围必须是经过招标投标的合同 即公开招标和邀请招标 直接发包即议标的不适用本条 2 本条适用的前提条件应该是中标有效 只有在中标有效 依据招标文件和投标文件订立的 白合同 的成立合法时 才适用此条 3 本条适用的实质性条件 黑合同 必须对 白合同 的实质性内容加以变更 对其他内容的变更不适用本条 4 建设工程合同实质性内容的范围 依据 合同法 的规定 建设工程合同实质性内容的范围应为 工程项目 工程量 工程的质量要求 工程的安全生产要求 工程价款或计价方式 工程款支付方式 工期 违约责任和解决争议方式 2020 3 23 45 5 黑白合同 的效力认定 1 黑合同 签订在中标之前 黑白合同 均无效 2 黑合同 签订在中标之后 黑合同 对 白合同 的实质性内容进行变更的 变更的内容无效 6 招投标形成的建设工程实质性内容的合法变更 1 变更的前提条件 客观情况发生根本性变化 2 变更的实质条件 当事人协商一致 2020 3 23 46 三 计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准 最高院 司法解释 第十六条规定 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的 按照约定结算工程价款 因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化 当事人对该部分工程价款不能协商一致的 可以参照签订建设工程合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款 建设工程施工合同有效 但建设工程经竣工验收不合格 工程价款结算参照本解释第三条规定处理 1 计价标准和计价方法有约定的按约定处理 2 计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准的情形 适用本款必须同时满足以下两个前提条件 1 设计变更引起工程量和质量标准变化 如果设计变更没有引起工程量和质量标准变化 就不能适用本条本款的规定 2 发包人和建筑商对工程量和质量标准变化的计价方法或计价标准不能协商一致 适用的计价方法是签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准 2020 3 23 47 附 第三条建设工程施工合同无效 且建设工程经竣工验收不合格的 按照以下情形分别处理 一 修复后的建设工程经竣工验收合格 发包人请求承包人承担修复费用的 应予支持 二 修复后的建设工程经竣工验收不合格 承包人请求支付工程价款的 不予支持 因建设工程不合格造成的损失 发包人有过错的 也应承担相应的民事责任 2020 3 23 48 四 实事求是原则 最高院 司法解释 第十九条规定 当事人对工程量有争议的 按照施工过程中形成的签证等书面文件确认 承包人能够证明发包人同意其施工 但未能提供签证文件证明工程量发生的 可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量 本条是关于建设工程领域中的工程量签证及未签证情况下工程量计算的规定 低中标 勤签证 高索赔 原则 1 低中标 在我国不是单纯的投标价格最低的投标人中标 而是经评审的投标价格最低的投标人中标 故称合理低价中标原则 2 勤签证 建筑商在合同履行过程中 即按照发包人的指令和通知进入施工现场后 一旦遇到了不具备开工条件 工程量增加 设计变更 工期延误 以及达到合同约定的可以调整单价的材料价格上涨范围及组织设计以外的情况 一定要让发包人签证 3 高索赔 在发包人拒绝签证的情况下 建筑商应在合同约定的期限内进入索赔程序进行索赔 2020 3 23 49 五 建设工程施工合同效力 合同法 第五十二条 有下列情形之一的 合同无效 一 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 二 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 三 以合法形式掩盖非法目的 四 损害社会公共利益 五 违反法律 行政法规的强制性规定 最高院 司法解释 1 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 2 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 3 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效 2020 3 23 50 A合同无效 工程验收不合格的处理原则最高院 司法解释 第三条规定 建设工程施工合同无效 且建设工程经验收不合格的 按照以下情形分别处理 1 修复后的建设工程施工经验收合格 发包人请求承包人承但修复费用的 应予支持 2 修复后的建设工程经竣工验收不合格 承包人请求支付工程价款的 不予支持 因建设工程不合格造成的损失 发包人有过错的 也应承担相应的民事责任 B施工中取得资质的 按有效处理最高院 司法解释 第五条规定 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同 在建设工程竣工前取得相应资质等级 当事人请求按照无效合同处理的 不予支持 2020 3 23 51 C垫资原则按有效处理最高人民法院 建设工程施工合同司法解释 第六条规定 当事人对垫资和垫资利息有约定 承包人请求按照约定返还垫资及其利息的 应予支持 但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外 当事人对垫资没有约定的 按照工程欠款处理 当事人对垫资利息没有约定 承包人请求支付利息的不予支持 D劳务分包与工程转包最高院 司法解释 第七条规定 具有劳务作业法定资质的总承包人 分包人签订的劳务分包合同 当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的 不予支持 符合劳务分包企业资质等级标准的劳务分包企业签订的劳务分包合同有效 2020 3 23 52 六 工程质量 一 拒绝修复的处理原则因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定 承包人拒绝修理 返工或者改建 发包人请求减少支付工程款的应予支持 对建筑商不利的约定 约定是建设工程必须获得鲁班奖 白兰奖 长城杯奖等的约定 二 质量缺陷的处理原则最高院 司法解释 第十二条规定 发包人具有下列情形 造成工程质量缺陷 应当承担过错责任 1 提供的设计有缺陷 2 提供或者指定购买的建筑材料 建筑构配件 设备不符合强制标准 3 直接指定分包人分包专业工程 承包人有过错的 也应当承担相应的过错责任 2020 3 23 53 注意 1 对发包人提供或者指定购买的建筑材料 建筑构配件 设备在施工前必须按照有关规定进行检验和检测 对于不符合国家强制性规定的应立即书面通知发包人 2 发包人直接指定分包人分包专业工程时 一旦发现发包人有直接指定分包人分包专业工程行为的 应立即书面通知发包人 要求发包人停止直接指定分包人分包专业工程 3 在向发包人直接指定专业工程的分包单位收取费用的时候在合同上不能够写收取管理费 而应该写配合费 4 在施工过程中要认真地收集发包人直接指定分包人分包专业工程的证据材料 如做好会议纪要 把直接指定分包人分包专业工程写入会议纪要中 2020 3 23 54 七 工程未经验收发包人擅自使用最高院 司法解释 第十三条规定 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用后 又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的 不予支持 但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任 注意 1 未经验收的发包人擅自使用的 建筑商应和发包人办理工程项目的移交手续 以利于在诉讼中能够证明发包人已经使用了 2 建筑商在接到发包人的验收整改通知后 应立即组织整改并在整改后及时向甲方再次提交竣工报告 如果递交后发包人不组织验收擅自使用的也适用上述规定 2020 3 23 55 八 工程期限问题 一 实际竣工时间的确定最高人民法院 建设工程施工合同司法解释 第十四条规定 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的 按照以下情形分别处理 1 建设工程经竣工验收合格的 经竣工验收合格之日为竣工日期 2 承包人已经提交竣工验收报告 发包人拖延验收的 以承包人提交验收报告之日为竣工日期 3 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用的 以转移占有建设工程之日为竣工日期 注意 1 签