劳务派遣用工的法律风险与防范6---王晓玲.doc

劳务派遣用工的法律风险与防范 王晓玲 随着劳动合同法的颁布实施劳务派遣成为一种法定的用工形式。实践中我国的劳务派遣用工也大量增加且呈井喷之势。但是由于劳动合同法以及实施条例对劳务派遣用工的规定只有短短的十六条并不能涵盖在实际用工过程中的所有的法律问题因此对于用工单位来说同时也存在着诸多的法律风险使得用工单位的合法权益难以得到保护。笔者试结合相关案例对用工单位如何正确认识劳务派遣的法律风险、做好防范工作进行一番总结与探讨。 劳务派遣是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同然后向用人单位派出该员工使其在用工单位的工作场所内劳动接受用工单位的指挥、监督已完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式一种人力资源配置方式也是一种就业形式一种劳务经济。 在劳务派遣的用工形式中涉及到三方关系即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的三个关系。在这三种关系中用工单位实际用工并对劳动者进行工作考核但是对劳动者一系列的日常管理工作包括合同的签订、续订和终止、解除、薪酬的发放、社会保险的缴纳以及争议纠纷的处理等事务基本上都由劳务派遣单位负责。这就是劳务派遣最显著的两个特征1、劳动力雇佣与劳动力使用分离也就是“用人的不招人招人的不用人”2、用工单位“用人但是不管人”。这对于用工单位而言劳务派遣的用工形式无疑具有降低管理成本等不可替代的优势。 一、招聘环节中存在的法律风险与防范 招聘是企业正常用工的第一个环节但在劳务派遣中由于同时存在用人主体和用工主体在实践中就会出现用工单位直接招聘然后由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的情况。实践中由于劳动合同法明确规定被派遣劳动者在无工作期间劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬因此劳务派遣单位要按照用工单位的实际需求招聘人员而不会事先招聘再行派遣。这在很大程度上混淆了招聘主体容易使劳动者产生误解一旦发生纠纷用工单位就会处于被动地位。 相关案例例如徐某诉肯德基公司劳动劳务派遣争议案1995年山东农民徐某来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作10年来企业始终未与徐某签订劳动合同。2004年6月徐某被公司通知签订劳动合同与北京某派遣公司签订合同成了派遣工。2005年10月徐某违反操作规程被肯德基公司退回派遣公司同日被派遣公司解除劳动合同。徐某申请劳动仲裁要求肯德基公司支付经济补偿虽然最终请求被驳回。但几经周折该案直接的后果最终以肯德基宣布不再以劳务派遣用工形式所有的派遣用工全部转为直接聘用员工告终。董保华著十大热点事件透视劳动合同法法律出版社2007年版第431-433页 因此在劳务派遣中用工单位一定要认清自己的法律地位人员招聘一定是以劳务派遣单位的名义进行对于有特殊要求的人员用工单位可以将自己的要求告知派遣单位并且参与对招聘人员的面试或者由派遣单位书面授权用工单位进行招聘以确保聘用人员符合要求避免因劳动者对用人主体产生错误认识而产生的纠纷。 二、派遣单位与用工单位规章制度冲突的法律风险与防范 企业规章制度是企业依法制定的旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务并向劳动者公示或者告知的文件是企业在自主权限内用规范化、制度化的方法管理企业内部事务的手段。最高人民法院司法解释也规定通过民主程序制定的规章制度不违反国家法律、行政法规及政策规定并已向劳动者公示的可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 但在劳务派遣制度中由于同时存在派遣单位和用工单位双方都有各自的规章制度有时两个企业的规章制度存在冲突也会给用工单位带来风险。 相关案例劳动者与某人力资源公司签订劳动合同被派遣至某软件开发公司工作。劳动合同约定劳动者应当遵守其人事管理制度和用工企业的规章制度严重违反上述制度可以解除劳动合同。劳动者到软件公司上班后用工单位向其发放员工手册其中规定派遣制员工连续旷工三日的将被退回派遣单位。后劳动者连续五日未到公司工作被认定为严重违反规章制度派遣单位以此为由与劳动者解除劳动合同。劳动者不服申请仲裁其主张派遣单位与用工单位的规章制度有冲突依据派遣单位的人事管理制度的规定连续旷工十五日才属于严重违反企业规章制度故其不符合解除劳动合同的条件派遣单位应当继续履行劳动合同。这个案例的结果劳动者最终胜诉。 派遣单位和用工单位行使管理职能依法制定符合企业特点的规章制度本无可厚非但两家企业的规章制度发生冲突时将如何适用法律对此没有明文规定仲裁员或法官将会行使自由裁量权进行判定通常情况下考虑到劳动者的弱势地位会做对劳动者有利的认定。如果要规避这种风险派遣单位与用工单位应当进行充分沟通了解对方的规章制度或者直接在劳动合同中约定劳动者应当遵守某一方的规章制度使企业的规章制度真正起到管理和规范的作用。 三、专项培训带来的法律风险与防范 劳动合同法规定用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专门技术培训的可以与劳动者订立协议约定服务期继而可以约定违约责任。在劳务派遣用工模式中出资培训与服务期约定究竟该如何处理目前法律规定上尚且是空白法律上的用人单位是派遣公司它不需要对员工进行任何的培训而需要对员工进行专业培训的用工单位因为不是用人单位与劳动者之间不具有劳动关系没有资格跟员工签订培训协议。如果用工单位出资培训后劳动者违约将难以追偿这将给用工单位带来法律上的风险。 相关案例徐某大学毕业后与A公司签订期限为一年的劳动合同被派遣至B公司从事研发工作。两个月后B公司送徐某赴国外某大学学习一年。临行前A、B两家公司对原来的派遣协议进行变更增加了条款约定徐某学成归国后应为B连续工作不少于三年徐某若提前离开B公司则违约金为30万元人民币。徐某学成回国后不久即跳槽到另一家单位。B公司提起仲裁要求徐某支付违约金。 这个案例中A公司和B公司在派遣协议中约定了第三方徐某的义务。因此该条款显然是对徐某没有约束力的。仔细推敲我们不难发现其中的关系确实比较复杂服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者在本案例中应当是A公司和徐某。然而实际上A公司并没有对徐某出资进行培训双方并不能约定服务期。而B公司虽然出资对徐某进行了培训但由于其和徐某之间并不是劳动法律关系B公司不是徐某法律上的雇主因此还是不能签订服务期协议。因此A和B就选择了在派遣协议中作出约定但仍然无法约束徐某。假设签订一个三方协议那么该协议是适用明法通则还是适用劳动合同法的规定目前法律也没有规定用工单位是通过劳动仲裁程序还是民事诉讼程序来维护自己的权益都因没有明确法律规定而难以维护自己的合法权益。 四、劳动者损害用工单位合法权益的法律风险与防范 劳动合同法第90条规定劳动者违反本法规定解除劳动合同或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制给用人单位造成损失的应当承担赔偿责任。 问题是劳动者在用工单位没有按照劳动法的规定提前三十天通知用工单位或者派遣单位辞职或者因为过错给用工单位造成损失用工单位如何请求赔偿损失 首先用工单位与劳动者之间没有劳动合同关系用工单位不能直接向劳动者主张权利。 其次、用工单位与派遣单位之间是民事合同关系从法律的角度来说债权责任具有相对性过错主体才应当是侵权责任的承担主体。因此在这种被派遣劳动者侵害用工单位合法权利的情形中派遣单位并不是侵权责任的义务主体。派遣单位又因为没有实施具体的损害行为承担赔偿责任则没有法律依据。 第三、在劳务派遣用工中派遣单位是派遣员工的实际雇主因此由派遣单位承担经济赔偿责任是用工单位所希望的。假设将劳动者接受派遣行为视为职务行为的话用工单位与派遣公司在签订劳务派遣协议的时候对此类情形进行了约定由派遣单位进行赔偿这之间涉及到的法律关系式民事关系而非劳动法律关系用人单位通过哪一种途径主张权利首先在诉讼程序上就面临着难以解决的法律问题。假设，诉讼途径的问题忽略不计最终派遣公司承担责任的话用工单位的损失最终能否得到弥补也是未知数目前的派遣现状事实是多数的派遣公司并没有偿付能力。 所以用工单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任应当在派遣协议中约定派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的视为派遣服务机构违反合同约定应承担赔偿责任。派遣服务机构对用人单位承担赔偿责任后可视情节追究派遣员工的责任。这样既避免了侵权责任的难以认定也强化了派遣服务机构的雇主责任还可以最大限度的弥补自己的经济损失对用人单位来说是非常有利的。 五、由工伤带来的用工单位的法律风险与防范 根据工伤保险条例的规定职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 这也意味着劳动者发生了工伤事故后提出工伤认定的单位是派遣单位但是实际工伤发生的单位是用工单位此时的工伤认定单位应当是派遣单位但是用工单位有义务将工伤保险发生的情况在第一时间内告知派遣单位以便派遣单位进行工伤申请认定。 案例职工纪某2001年起在某电子公司工作2003年8月起与某劳务公司签订劳动合同被派遣至电子公司工作。2005年5月纪某在工作中发生事故用工单位支付了全部医疗费用纪某和劳务公司在事故发生后均未在法定期限内申请工伤认定。纪某离职后将派遣公司和电子公司诉至劳动争议仲裁委要求两方承连带担赔偿责任在诉讼程序中经司法鉴定构成八级伤残。职工纪某要求电子公司按照人身损害赔偿的标准支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。 根据工伤保险条例第十七条的规定职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况经报劳动保障行政部门同意申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。 本案中员工的工伤确定无疑用工单位没有将工伤情况及时告知派遣公司导致派遣公司没有再法定时间内申报工伤用工单位具有过错。员工自己也没有按照规定申报工伤也有过错应当就由此产生的损失各自承担相应责任如此方体现法律的公平正义。而派遣公司与用工单位承担连带责任是不争的事实。用工单位与派遣公司之间内部的责任划分则应当正确界定看哪一方对于此法律后果的产生具有过错由过错方承担责任。 还有一个问题就是在员工发生工伤的情况下劳动者可否得到双重赔偿目前的司法实践中如果有第三方责任人比如交通肇事案劳动者可以既享受工伤待遇也可自第三方得到相应赔偿在派遣用工关系中既有用人单位又有用工单位可否得到双重赔偿目前也没有法律规定。 六、连带责任的法律风险与防范 劳动合同法第92条规定劳务派遣单位违反本法规定的由劳动部门责令改正严重的处每人1000元以上5000元以下的罚款吊销营业执照给劳动者造成损害的劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 侵权责任法第34条也明确规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任劳务派遣单位有过错的承担相应的补充责任。也就是说派遣员工在执行公务或履行职务过程中造成他人损害的应当首先由用工单位承担侵权责任劳务派遣单位具有过错的前提下才承担相应的补充赔偿责任。侵权责任法的上述规定无疑进一步加重了用工单位的责任。笔者认为尽管劳动合同法没有明确规定用工单位与劳务派遣单位两者之间的法律责任但侵权责任法的上述规定无疑与劳动合同法关于劳务派遣制用工的法律基本原理相冲突。 在劳务派遣用工过程中劳动者与派遣公司之间的产生的争议包括上述法律问题以及欠发工资欠缴保险、经济补偿的支付等等问题劳动者可以选择将用工单位或派遣公司主张权利或者请求用工单位都将与派遣单位承担连带责任。 至于派遣单位与用工单位在承担了连带责任后双方如何来承担责任的问题目前劳动合同法没有规定。笔者认为根据过错责任原则需要看哪个单位在劳动纠纷的发生上具有过错应当由过错方承担责任。这时派遣单位与用人单位之间适用民法通则的规定而不是适用劳动合同法的规定。 七、派遣用工的岗位适用的法律风险与防范 劳动合同法第66条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 目前何谓临时性、辅助性、以及替代性法律并没有做出明确的规定。但是根据目前劳动合同法上述的规定法律并不鼓励派遣用工成为一种标准用工形式可以肯定的说一些企业单位的主要业务的岗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有关劳动合同法的司法解释人力资源和社会保障部正在制定劳务派遣规定新的规定与解释对于此种用工形式肯定不是一种鼓励的态势。 八、法律建议 对于用工单位而言为了最大限度的避免和防范法律风险笔者根据实践经验建议如下 1、尽管劳动合同法规定的劳务派遣公司的门槛很低只需要注册资本金50万元其承担风险的能力明显不足但是用工单位仍然要审查劳务派遣单位的资格后与其签订劳动派遣合同。 2、用工单位应当就劳务派遣公司对劳动者工资以及社会保险的缴纳情况进行监督以免发生因劳务派