居住权问题的立法探析.doc

精品文档居住权问题的立法探析康咏凯 11105022043摘 要：居住权，是指权利人以居住为目的，对他人所有的住房及其它附属物享有的占有、使用的权利。居住权属于他物权，是用益物权的一种，一般具有期限性、无偿性和不可处分性。居住权制度有利于保障部分社会弱势群体的基本生存权利，体现了民法的人文关怀精神，符合现代人权保障的要求；此外，居住权制度将物的所有和利用相分离，有利于物尽其用，充分发挥物的使用价值，这与现代物权法的发展方向是一致的。应当说，居住权制度作为物权法中的一项重要制度，具有极为重要的现实意义和法律价值。我们应当立足于我国社会的现实需求，吸收司法实践中的宝贵经验，借鉴国外优秀的立法成果，考量未来社会的发展趋势，以更深的认识，更广的视野，着力构建符合我国物权体系和现实需求的居住权制度，及早将其纳入现行物权法规定之中，从而使其更好的发挥其应有的制度价值和社会功能。关键词：居住权；物权法；人役权；体例安排引言2002年物权法征求意见稿首次提出了居住权的概念，2005年的物权法草案第四次审议稿较为详细地规定了居住权制度，但该草案在向社会广泛征求意见的过程中，学术界、实务界和民众围绕居住权问题展开了激烈的讨论，立法机关最终放弃了该项制度，在2007年3月16日十届全国人大第五次会议通过的中华人民共和国物权法没有将居住权作为一项单独的物权予以规定，不免令人深感遗憾。然而，这不应成为我们停止对居住权问题进行理性思考的理由，而恰恰应该是一种新的反思的开始。本文正是拟以此为切入点，通过对居住权制度的一般性阐述，列举并评析反对居住权立法的理由，来充分论证将居住权制度重新纳入我国物权法体系的必要性和意义，并尝试性的提出了确立居住权制度的体例安排问题，以期抛砖引玉，引起学界方家的重视，并能对我国物权法的完善有所裨益。一、居住权制度概述（一）居住权概念的基本理解我国物权法(草案)180条对居住权的定义是：居住权人对他人住房及其它附属物享有占有、使用的权利。对于这个定义笔者认为不够明确，因为居住权强调的“居住”这一特点在该定义中并不够突出，反而与其它的用益物权以及某些债权如租用等区分不是很大。因为租用同样也是对他人所有的房屋进行占有、使用但并不一定用于居住。有学者建议如此界定：“居住权，是指在他人所有的房屋及其附属设施上享有的进行居住的权利。” 崔建远.土地上的权利群研究M.北京：法律出版社，2004:295.笔者基本同意这个定义。因此，我们可以认为：居住权，是指权利人以居住为目的，对他人所有的住房及其它附属物享有的占有、使用的权利。对此需要明确的是：首先，从居住权的主体范围来看，居住权的主体只能是自然人，这是因为居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生，主要是源于赡养、扶养和抚养的需要，往往涉及到的是家庭成员、配偶的特有或应有的利益，这就决定了我国居住权的享有人只能是自然人，而法人或其他非法人团体则不能享有居住权。其次，从居住权设置的目的来看，居住权人对于房屋的使用应限于以居住为目的。居住权人为了使用房屋可以对房屋进行必要的装修、改良，但是不得改变房屋的结构和用途，即使是在改变了房屋的结构和用途后房屋的价值会有所增加的情况下也是如此。因此，改变房屋的结构或用途的可能会导致居住权的消灭。这是保障居住权消灭时使得所有权人取回房屋的必要措施。再次，从居住权的权利范围来看，以居住为目而对房屋的各种使用都在居住权人的权利范围之内，因而“居住”，是对居住权人使用房屋的必要限定。在此范围内居住权人对房屋的各种使用均可。对于居住权人来讲，因其对房屋的居住，其享有对房屋地基的使用权、地役权并可准用相邻关系的有关规定。当然，居住权人在不改变房屋的结构或用途的条件下，还可以为某些必要的收益行为，如从事其他经济活动而对房屋的使用，如从事商业买卖，将货物存放于房屋中，这都是可以的。最后，从居住权的客体范围来看，居住权的客体仅限于他人所有的住屋及其它附属物。由居住权这一特定的权利的基本内涵，可以明确其客体仅限于住屋及其它附属物，且为他人所有，在其他物上或自己之物上是不能设定居住权的。（二）居住权的一般特征1. 居住权是一种他物权、是用益物权首先，居住权的客体是他人所有的住房及其附属物，是在他人的物上设定的权利，因次属于他物权；另外，居住权是以居住为目的而对他人所有的住房及其它附属物享有的占有、使用的权利，居住权的权能是对他人之物的占有和使用等，因此，是一种用益物权。2. 居住权具有期限性居住权的期限可由当事人在合同或遗嘱中确定或约定，如果没有对期限作出明确规定，则应推定居住权的期限为居住权人的终身。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的生存期限即为居住权的最长期限。这是因为居住权是用来供没有房屋的人居住的，所以权利人对房屋的居住权如果没有约定的话，应当理解为与其生命共始终。3. 居住权一般具有无偿性居住权人无需向房屋的所有人支付对价，所以通常被称为“恩惠行为”。如果需要居住权人向房屋的所有人支付对价，则就相当于租赁了。总之，居住权从其性质、本质等方面来看，应当是一种无须支付对价的无偿行为。当然，居住权人应当承担居住房屋的日常维护费用，但它通常是要远低于租金的。4. 居住权一般具有不可处分性罗马法中，居住权属于人役权的一种。而“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。” 周枏.罗马法原论上册M.北京：商务印书馆，1994:368.因此，受其目的和性质的限制，居住权是不可转让的，即具有不可处分性。 二、反对居住权立法的理由及其评析（一）反对居住权立法的理由1. 从渊源流变来看，居住权不符合现代社会的需求在罗马法上，居住权之所以出现，是因为“到了共和国末年,无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。” 周枏.罗马法原论上册M.北京：商务印书馆，1994:361.可见,居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老问题有关,这完全是由西方社会人与人之间的社会关系所决定的。 房绍坤,李霞.构建我国用益物权体系的指导思想J.烟台大学学报,2004,(1):27.而在我国，几千年来形成的家庭养老的传统观念依然盛行，是为我们之一大特色，且在养老保障体系逐渐社会化的今天，居住权这一具有人身性和社会保障性质的物权制度能否实际适应高速发展的现代市场经济社会，是一个疑问。 2. 从立法结构来看，居住权不符合我国物权法的体系结构要承认居住权，就必须先承认地役权和人役权的二元结构体系的划分，然后再把居住权视为人役权之一种而规定在用益权（或使用权）之后（因为德国和瑞士的民法典没有使用权的设置，居住权是用益权的直接下属概念）。其中用益权是一项极为重要的制度，拥有庞大的规则体系，权利义务的设定非常详尽。而居住权总是存在于“用益物权-（使用权）-居住权”这一权利梯队中，它们之间具有包含与被包含的关系，居住权难以脱离这一范畴而独立存在。 陈信勇,蓝邓骏.居住权的源流及其立法的理性思考J.法律科学，2003,(3):71.而我国物权法中并没有规定人役权或用益权，在这种情况下单纯的规定居住权，不仅会破坏人役权的权利结构，而且会使居住权失去存在的根基。 房绍坤.居住权立法不具可行性J.中州学报,2005,(4):72.3. 从价值功能来看，居住权不符合“物尽其用”的原则从罗马法设置居住权的目的来看，其主要功能在于解决特定人的居住问题，使这些人“生有所靠，老有所养”。这种生活保障功能，自罗马法以来在各国民法中并没有发生根本改变，仍主要在供养和抚养以及自己养老方面发挥作用， 孙宪忠.德国当代物权法M.北京：法律出版社，1997:245.都仅与家庭和日常生活有关，都具有人身性和社会保障性，只是在各国立法中的表现方式不同而已。正是这种特殊的功能，使居住权从产生时起就具有很强的人身属性，不得转让、继承和出租，从而导致了居住权的封闭性和不可流转性。 陈信勇,蓝邓骏.居住权的源流及其立法的理性思考J.法律科学，2003,(3):71. 4. 从立法成本来看，居住权创立的社会成本过高以梁慧星先生为代表的学者观点认为居住权所要解决的主要是弱势群体的居住问题，在居住上处于弱势群体的主要是三类人：一是父母，二是离婚后暂未找到居所的前夫或前妻，三是保姆。就父母而言，我国婚姻法、继承法等法律中有夫妻互有继承权，父母是子女第一顺序继承人以及子女有赡养父母的义务等规定，父母居住问题在法律上没有障碍;对夫妻一方离婚后暂未找到居所的问题，梁慧星先生认为我国现阶段实行住房商品化，可以通过买房来解决，并且夫妻感情破裂达到离婚的程度，自无必要创立居住权，设立了也不具可行性。对于保姆，在我国家庭雇用保姆的情况还不具备普遍性更无适用居住权制度的必要。因此，为了极少数人的问题创设一种新的物权和一个新的法律制度，是不合逻辑的，也是不合情理的。 梁慧星.不赞成规定居住权J.人民法院报,2005,1(12):B1.（二）对上述理由之评析1. 居住权制度的确立与社会现实并不冲突现阶段我国的社会保障制度并不健全，特别是在广大农村地区，由于社会保障的缺失，在短期内解决弱势群体的基本生活问题较为困难，养老问题还主要依靠家庭，这必然涉及到如何有效保障当事人合法财产权益的问题。而且，住房问题仍然是困扰当今中国社会的一个大问题。随着住房制度改革和房屋产权多样化，我国欠缺夫妻住房制度和家庭成员居住权制度的弊端日渐显露。同时，由于夫妻分别财产制和阶段性就业政策的实施，已婚妇女就业和直接从社会劳动中获取报酬的困难加剧，离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重。另外一方面，虽然我国有几千年来形成的家庭养老的传统观念，但是我们也应该清醒的意识到，养老除了依靠伦理和道德来保障之外，最可靠的还是依据法律的有效保护。在市场经济条件下，随着我们精神传统的流失，老人老而无依，老无所养的现象是客观存在的。而居住权的设立就能在一定程度上解决这些问题。2. 人役权体系的缺乏并不影响居住权制度的确定虽然居住权与使用权、用益权之间存在一定的联系，但并不意味着脱离了人役权、地役权二元结构体系，居住权就不能存在。人役权和地役权的二元结构，用益权与使用权、居住权的框架体系在一个国家立法中并不是一成不变的。台湾地区民法物权法编和日本民法典舍弃了人役权制度，而只是规定了地役权制度，很多学者以此作为舍弃居住权制度的理由，但换个角度讲，这也表明在民法中只规定地役权是可行的。同理，如果从纯粹的法律移植角度出发，民法中只规定人役权之下的居住权也是可行的。一个国家的立法不能照搬他国的法律制度，而要适合本国国情。随着经济和法制的发展，我国已经形成了建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等多种用益物权类型。创设这些制度时我国的法律制度也不完善，但这些制度在实践中也发挥了重要的规范和保护的作用。我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划分为用益物权一类也是合乎逻辑的。 刘阅春.居住权的源流及立法借鉴意义J.现代法学，2004,(12):157.3. 应辩证的看待居住权不利于“物尽其用”任何一项制度的设立在给人们带来便利的同时，也可能存在不利的因素，不能因为追求物的价值最大化而忽视制度对人权的保护。同时，由于经济的快速发展，人们对财产利用方式的多样化，居住问题因为土地资源的有限以及建筑成本的昂贵等特性，不可能都通过所有权制度来解决。而居住权的设立，不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性。 申卫星.视野拓展与功能转换：我国居住权必要性的多重视角J.中国法学,2006,(5):83.居住权的适用范围，要充分发挥居住权的功能，使得其更能有利于人们对财产的利用。4. 成本过高不应成为反对居住权立法的理由首先，为了避免抑制人们创设物权的诱因，必须将人们可能创造的物权都规定在法典内，以最大限度的保证人们能够实现自己的权利，世界各国都规定了物权法定原则。 郭新梅.论物权法制定中的居住权问题法社会学的角度J.和田师范专科学校校报,2006,(4):29.如果当事人自行创设居住权，由于该物权得不到法律的承认而自始无效，当事人权利在法律上得不到保护；其次，立法应当兼顾效率与公平并重的原则，不能因追求效率而忽视公平，以立法成本过高为由不为少数人的问题创设新的物权制度是明显的追求效率而忽视公平的表现。同时应当注意的是，对居住权的需求在我国并不是少数人的问题，所以更应以立法的形式规定居住权制度以保障权利人的合法权益。三、我国物权法应重新确立居住权制度（一）确立居住权制度的理由1. 有利于保护弱势群体，满足其基本的生活需求房屋，是人民安身立命的基础，对于社会弱势群体则尤为根本。如保姆对房屋的需求，离了婚的男方或女方对房屋的需求，老年人对房屋的需求等。将居住权纳入物权法体系，赋予居住权以物权效力。则居住权可以其特有的物权效力确认居住权人对房屋的使用权，为这些弱势群体终生使用该住房的需要提供法律依据。 牛丽云.论居住权的社会价值J.攀登,2006,(6):122.虽然现实生活中存在例如租赁、借用方式而利用房屋进行居住的情形，但其效力都不及居住权，因为租赁、借用在性质上属于债权范畴，其效力不及居住权的物权效力。通过居住权制度，居住权人可以直接地支配房屋，并具有排他的优先效力和物上请求权，保障居住权人对于作为其权利标的物住房的独立支配权。而且，居住权通常是为生活中的弱者一方无偿设立的，无需要居住权人支付相应的对价，因此具有扶助、赡养的性质，同时也体现了民法的人文关怀精神以及人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。2. 有利于实现对房屋的最大化利用，合理配置社会资源在现代社会，财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。也就是说，作为不动产的房屋从经济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的。依科斯定理，设立居住权就可以达到这一目的。并且，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。“设立居住权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，不啻是立法者对社会财富的所有与利用所作的理想配置”。3. 有利于充分尊重房屋所有人的权利行使房屋所有人可以通过订立遗嘱、遗赠以及订立合同的方式为他人设定居住权，同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排可以体现财产所有人的多方面需要。这就是说，所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属，而且能够控制它的利用，使所有人的意志贯彻到各个方面，这也是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现。 王利明.物权法论M.北京：中国政法大学出版社,2003:532.（二）确立居住权制度的基本原则 居住权的纳入，究竟应该采用怎样的体例，才能使之更好的融入我国物权法体系，形成完备的用益物权法制度，更好的发挥其应有之功能？首先我们要遵循一定的原则，只有以此为凭依，才能达到我们的立法目的。首先，要借鉴国外立法经验。居住权制度在国外经过数千年的发展，相对完备，在相当程度上满足了市场经济的需要。这种作为人类共同精神财富的立法经验，对于重新构造我国的他物权制度无疑有着重大的借鉴意义。其次，要审度本国具体情况。在物权法中，所有权制度在法的类型上具有明显的差别，需要按照我国的基本制度进行构造；而他物权制度则具国际化而少民族性。重新构造他物权制度，应当注重采用国际通用的立法和惯例，与各国先进立法接轨。同时要考虑我国的具体国情，以适应社会主义市场经济发展的需要。 再次，要吸收司法实务经验。尽管在建国后的30多年中我国的他物权立法处于空白状态，但司法实务机关在实际操作中依据法理和政策，处理了大量的他物权纠纷案件，积累了一定的经验。民法通则颁布以后，司法机关在实践中积累了大量有关他物权制度的正反两方面经验，特别是现行他物权制度的缺陷在司法实践中暴露得比较充分，认真总结这些经验无疑具有重要的实际意义。其四，该体系应当具有前瞻性。法律的特征之一便是稳定性，不能朝令夕改，常常有人说法律一旦制定便已落后，为避免法律的经常修改，因而法律制度和体系的设定应尽量具有前瞻的长远目光，使之在较长时间内适应社会的发展。（三）确立居住权制度的体例安排当前在我国居住权立法上,主要存在两种趋向:一种是全国人大法工委物权法(征求意见稿)中，将居住权与“土地承包经营权”、建设用地使用权、宅基地使用权以及林地利用权并列纳入第三编用益物权之中，并专门设一章加以规定；另一种为徐国栋教授主持制定的所谓“绿色民法典草案”，其中在他物权之用益物权部分专门设节规定人役权，并分别规定了用益权、使用权和居住权。基本上采用法国体例。对此两种趋向，如何取舍，关系到未来我国民法典的体系性、逻辑性，殊值重视。全国人大法工委物权法(征求意见稿)的居住权规定,首次在立法草案中提出了居住权，也引起了热烈探讨。就“绿色民法典草案”而言，将居住权置于人役权之下，以这种学理上的人役权术语统摄用益权、使用权与居住权，是否妥当，令人心存疑问。即便是在法国、意大利、澳门等民法典中都未出现人役权一词，都是以“用益权、使用权与居住权”作为节的标题，实际上“虽然在学理上有人役权与地役权的区分，但由于罗马法上的人役权在近现代得到了较大的发展，制度基础已发生了变化，于是立法上一般不再采用人役权的名称”。此外，该立法方式实际上照搬了法国法系对居住权的立法模式，并未考虑到我国的现实国情，这种不加甄别的法律制度移植，成效很难令人满意。而由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权使用权居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分？这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的所有法律，在我国物权法颁布之后，我国的物权法体系基本沿用了所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架，因此，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。况且将前面已述，三种权利之间存在诸多纠缠，很难廓清其界限，所以，笔者认为，没有必要在居住权进入的同时，引进用益权和使用权。当然为了避免出现有学者所顾虑的“如果没有完善的用益权规定，仅仅规定数条居住权条文，在设定居住权时，当事人如何行使？在居住权发生纠纷出现法律漏洞时，法官如何裁判？”的问题，笔者认为在物权法依该体例纳入居住权制度的同时，还应详尽规定居住权制度所涉及的具体内容，使得法律制度更为完备，同时加强立法的科学性和实际操作性，使居住权制