2012 一级建造师 法规 课件13.doc

内容：1Z302000合同法1、1Z302090建设工程合同2、1Z302100与建设工程合同相关的其他合同IZ303000建设工程纠纷的处理3、lZ303010民事纠纷处理的方式4、1Z303020证据1Z302090建设工程合同lZ302091掌握建设工程合同的订立一、施工合同订立的特殊性(一)施工项目的招标投标（07、09各1单选）要约与承诺是订立合同的两个基本程序，施工合同的订立向然也要经过这两个程序。它是通过招标与投标走过这两个程序的。1招标公告(或投标邀请书)是要约邀请2投标文件是要约3中标通知书是承诺(三)必须采用书面形式订立合同合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”二、涉及施工合同订立的争议的解决(一)无效合同引发的争议1无效合同的主要类型解释第1条规定：“建没工程施工合同具有下列情形之应根据合同法52条第(5)项的规定，认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；主体不合格(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；主体不合格(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”订立合同的程序不合法2对此类无效合同的处理在实际工作中经常出现属于上面的情况但是却已经修建完了建设项目的情况。在这种情况下，如果承包商向建设单位提出支付工程款的要求，建设单位经常会以所签订的合同属于无效合同为由而拒绝支付。针对这种情况，解释作出了如下规定：（1）工程经竣工验收合格（第2条）承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 （2）工程经竣工验收不合格（第3条） 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持 （3）“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。”绝对无效3情况类似但不属于无效的情形(1)竣工前取得相应资质的解释第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”(2)承揽全部劳务作业的劳务分包合同劳务分包的分包单位仅仅提供劳务作业，因此我国建设法律法规并没有限制劳务作业的分包人承揽全部建设工程的劳务作业。因此，解释第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”(二)建设工程垫资利息问题1垫资概述2垫资的性质“带资承包”其实质就是建筑工程施工合同双方当事人约定施工方先负担工程费用，建设方迟延给付。这属于当事人就合同内容的一种约定。“带资承包”并没有违反法律、行政法规的强制性规定，根据以上法律规定和司法解释，“带资承包”条款并不影响合同效力。3对垫资的处理（1）对于因垫资问题产生的纠纷解释作出了明确规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。（07单选）（2）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。（3）当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”(三)阴阳合同问题1阴阳合同的本质所谓的阴阳合同问题就是招标人与中标人签订了合同后另行订立了一个背离该合同实质性内容的其他协议而引发的问题。这个问题主要表现在以哪个合同结算上面。招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”2我国关于合同备案的相关规定（招标投标法中已有涉及）3对于阴阳合同问题的处理解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”可见，背离原合同实质性内容的其他协议将不能作为结算工程价款的依据。lZ3021192掌握建设工程合同的履行一、解除建设工程施工合同的条件问题合同法笫93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。解释中对于解除合同的条件及其法律后果作出了进一步的规定。（一）发包人请求解除建设工程施工合同的情形1.承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；预期违约2.合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；一般性迟延履约3.承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；质量不合格4.承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的。（二）承包人请求解除建设工程施工合同的情形发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1.未按约定支付工程价款的；2.提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；3.不履行合同约定的协助义务的。上述三种情形均属于发包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承担违约责任。（三）合同解除的法律后果1.建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；只针对未来，不溯及以往2.已经完成的建设工程质量不合格的，(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。3.因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。二、建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题导致工程质量不合格的原因很多，其中有发包人的原因，也有承包商的原因。其责任的承担应该根据具体的情况分别作出处理（一）承包人的违约责任（均为过错责任）1、因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人应当修理、返工或者改建；采取其他补救措施2、承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。减价（二）发包人的违约责任发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：1.提供的设计有缺陷；2.提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；3.直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。建设工程质量管理条例第56条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，20万元以上50万元以下的罚款：(1)迫使承包方以低于成本价格竞标的；(2)任意压缩合理工期的；(3)明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；(4)施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；(5)建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；(6)未按照国家规定办理工程质量监督手续的；(7)明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；(8)未按照闻家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。”（三）发包人擅自使用后出现质量问题的处理（07多、09单）解释第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”包修，但不承担施工质量不合格的违约责任建设工程质地管理条例第58条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2以上4以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：(1)未组织竣工验收，擅自交付使用的；(2)验收不合格，擅自交付使用的；(3)对不合格的建设工按照合格工程验收的。”三、对竣工工期的争议问题07、09单选（一）我国建设工程施工合同(示范文本)（正常的竣工时间）1、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。2、工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。（二）解释1由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工日期的争议：工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。2由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议：以承包人提交验收报告之日为竣工日期。3由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议：以转移占有建设工程之日为竣工日期。四、对计价方法的争议问题(一)因变更引起的纠纷1工程量的变化导致价格的纠纷（1）当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。（2）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。(二)因工程质量验收不合格导致的纠纷解释第16条也同时作出了规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。即：(1)修复后的建设工程经验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，予以支持；(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。(三)因利息而产生的纠纷(07单选、09多选)解释第17条对于计付标准作出了规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，解释第18条也对何时开始计付利息作出了规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时日没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(1)建设工程实际交付的，为交付之日；(2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(3)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。(四)因合同计价方式产生的纠纷（07单选）建筑工程施工发包承包计价纷管理办法第l2条规定：合同价可以采用以下方式：(1)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。(2)可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。(3)成本加酬金。合同总价由成本和建设单位支付给施工单位的酬金两部分构成。解释第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”五、对工程量的争议问题在工程量支付过程中，确认完成的工程量是一个重要的环节。只有确认了完成的工程量，才能进行下一步的结算(一)工程结算的程序(二)关于确认工程量的纠纷1对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认（1）当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。（2）承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”2对于确认工程量的时间的纠纷当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。理解：高法对重庆市高级人民法院的答复:如果当事人仅约定了答复期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的话，则不能适用“逾期不结算视为认可结算”之规定。只能从次日起计付利息，不能认为是对结算的认可。六、建设工程价款优先受偿权问题1担保法与合同法在工程款优先受偿权问题上的冲突2建设工程价款优先受偿权问题的司法解释（07多选）最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，作出了如下解释：1人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工程人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。5、本批复第1条至第3条自公布之日起施行，第4条自公布之日起六个月后施行。归纳：优先顺序为：买受人的权利承包人的优先权抵押权等普通债权1Z302100与工程建设相关的其他合同IZ302101掌握转移财产权利的合同一、买卖合同(一)买卖合同的概念根据合同法第130条，买卖合同是出卖人将标的物的所有权转移给买受人，买受人支付价款的合同。(二)买卖合同的当事人买卖合同的当事人是出卖人和买受人。买受人应具备相应的民事行为能力同时，不得违背法律对买受人的限制，出卖人应具备相应的民事行为能力，还应当具有买卖合同标的物的所有权或者处分权。(三)买卖合同的标的物根据合同法第130条规定，买卖合同的标的应是实物。但不得是禁止流通物，否则为无效合同。(四)买卖合出的主要内容买卖合同的内容可由当事人自由约定，主要包括合同标的、数量和质量、包装方式、检验标准和方法、价款、结算办法、履行期限、碰行地点、履行方式、违约责任、争议解决办法等。(五)买卖双方主要权利义务1出卖人的主要义务(1)交付标的物(2)将标的物的所有权转移给买受人(3)标的物质量应符合约定出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，该义务也被称为瑕疵担保义务，或者质量担保义务。(4)保证第三人不得向买受人主张任何权利根据合同法第150条，除非法律另有规定，出卖人负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。该义务也被称为权利的瑕疵担保义务。(5)交付有关单证和资料2买受人义务(1)支付价款(2)受领标的物二、借款合同(一)概述借款合同可以是有偿的(有息借款)，也可以是无偿合同(无息借款)。借款合同应当采用书面形式。在施工合同实践中，借款合同主要有两类：企业