企业如何防范合同风险.ppt

企业经营活动中应当注意的几个法律问题 合同法是企业在经营活动中所必须掌握的基本法律规定之一 合同法制定的背景合同法与经济合同法 技术合同法 涉外经济合同法的关系合同法的颁布实施对我国市场经济的发展具有里程碑式的意义合同法的基本结构和主要内容 第一个应当注意的法律问题 企业在订立合同时 应当认真审查合同对方当事人的合同主体资格和资信状况 防范可能遭遇的合同风险和合同欺诈 可能出现的合同风险和合同欺诈 合同对方不具备合同主体资格 导致合同无法履行或履行困难 如与法人职能部门订立合同 订立合同的人未获授权 又不获追认 导致合同目的无法实现 如通过某些中间人订立合同 合同对方资信状况差 不能履行合同或不履行合同 如与濒临破产的企业订立合同 合同对方根本不准备履行合同 蓄意进行合同欺诈 如与一些皮包公司订立合同 合同法关于合同的主体的规定 根据 合同法 第二条和第九条的规定 订立合同的当事人 应当是具有民事权利能力和民事行为能力的自然人 法人和其他组织 关于法人的基本规定 一 法人的概念和基本特征二 法人的分类1 企业法人2 非企业法人三 法人设立应当具备的条件1 形式要件2 实质要件四 法人的变更1 非实质性变更2 实质性变更五 法人的终止1 破产终止2 清算终止 关于其他组织的有关问题 其他组织的概念其他组织与法人的基本区别1 不能独立对外承担民事责任2 设立其他组织的法人承担最终的民事责任其他组织在现实生活中的存在形式依法领取营业执照的私营独资企业 合伙组织 合伙型联营企业 法人的分支机构 如银行在各地的分支机构 总公司的分公司 等法人的职能部门不是其他组织 订立合同前应当注意的问题 注意审查合同对方的主体资格 明确其真实身份 例如 是法人 还是法人的分支机构 是有限责任公司还是个体工商户 签订合同的人是否有权 获得授权等 注意了解合同对方的资信状况 例如 法人的注册资本金数量的多少 以往是否与其进行过交易 交易纪录如何等 第二个应当注意的法律问题 企业在订立合同时 意思表示要明确 内容要具体清晰 表述要确切无误 尽可能采用书面形式 避免可能发生的合同纠纷 合同条款约定不明是绝大多数合同纠纷产生的根源 在买卖合同中 涉及到对标的物的数量 质量 价款 交付时间 方法 费用的承担的约定等在租赁合同中 涉及到租赁物本身的品质 功能 可否进行添附 租金的交付时间 方式等在保证合同中 涉及到保证责任方式 保证责任期间 保证责任范围等在建设工程合同中 涉及到工程量变更 工程质量验收 峻工日期 交付时间 施工主体等 合同的形式和内容 一 合同的形式合同可以采用口头形式 书面形式和其它形式 提倡采用书面形式 其他形式 可以根据当事人的行为推定二 合同应当具备的主要内容合同法第12条的规定是一个倡导性条款 最好是按这一规定订立合同 在实践中 最简单的合同也应当具备能够确认当事人 标的和数量等方面的内容三 对合同用语的基本要求合同用语应当清晰准确 不能产生歧义 如何认定合同已成立 当事人意思表示一致 合同就成立合同就是双方当事人的合意 意思表示一致是认定合同成立的基本要件认定合同是否成立的一般方法和原则1 采用书面形式的合同 看双方是否已签字盖章2 采用口头形式的合同 看双方是否已实际履行3 采用其他形式的合同 根据双方的行为进行推定特殊情况下对合同是否成立的认定1 只签字或只盖章的书面合同 应认定合同成立2 合同未采用法律规定或当事人约定的书面形式 只要双方已经实际按约定履行 应认定合同成立 合同法司法解释 二 对合同订立的最新规定 当事人对合同是否成立存在争议 能够确认当事人名称或姓名 标的和数量的 一般应当认定合同成立 欠缺的内容按合同法六十一条 六十二条 一百二十五条规定确定当事人未以书面形式或口头形式订立合同 但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的 可以认定是以 其他形式 订立的合同以书面形式订立的合同 当事人在合同书上摁手印的 与签字或盖章具有同等效力 合同的生效 合同生效与合同成立的区别合同成立是对事实的判断 合同生效是对法律状态的认定合同生效的几种情形1 合同自成立时生效2 合同自批准 登记时生效 1 法律 法规规定合同应当办理批准 登记手续 并规定批准 登记后生效的 如未办理批准 登记手续 合同不生效 2 法律 法规规定合同应当办理批准 登记手续 但未规定批准 登记后生效的 如未办理批准 登记手续 不影响合同的效力 但合同标的物所有权及其他物权不转移3 合同自条件成就 期限到来时生效 合同生效后的法律责任 合同生效后 对合同双方即产生法律拘束力 合同双方应当严格按合同履行 任何一方违反合同 都应当依法承担合同的责任如果合同已经成立 但尚未生效 对合同双方不产生法律拘束力 但合同双方应当互相配合 互相通知 互相照顾 如果一方违反了这一原则 给对方造成了损失 则应当承担过错赔偿责任 第三个应当注意的法律问题 企业在订立合同时 要严格遵守法律和行政法规的规定 否则可能导致合同无效 致使合同目的落空 合同被确认无效的法律后果 合同被确认无效的 不受法律保护 未履行的不得履行 已经履行的 要返还财产 恢复原状 不能返还的 要折价赔偿 因履行无效合同造成经济损失的 有过错的一方要承担赔偿的责任 双方都有过错的 按过错的大小分别承担赔偿责任 合同无效的法定情形 合同无效的法定情形主要体现在合同法第五十二条的规定中 其中第 五 项规定的 强制性规定 是指效力性强制性规定其他法律和行政法规中的有关的效力性强制性规定也是认定合同效力的依据法律和行政法规以外的强制性规定 如行政规章 地方性法规中的强制性规定 不是认定合同效力的依据 如何区分效力性强制性规定和非效力性强制性规定 法律法规中明确规定了违反该规定的后果是合同无效 则应认定为是效力性强制性规定法律法规中虽未明确规定了违反该规定的后果是合同无效 但如使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的 也应认定为是效力性强制性规定如果法律法规中的强制性规定是为了管理需要而设置 并非针对行为内容本身 或单纯限制的是主体的行为资格 则不应认定为是效力性强制性规定 如有违反不影响合同的效力 与合同效力有关的几个问题 因欺诈 胁迫 重大误解订立的合同 只要不损害国家利益 不是无效合同 而是可撤销的合同合同本身有瑕疵时不一定影响合同的效力1 表见代理订立的合同2 法定代表人或负责人超越权限订立的合同3 无权处分人订立的合同新法和旧法在认定合同效力上发生冲突时 采取从新 从宽的处理原则 在合同效力上容易出现的误区 将因欺诈 胁迫 重大误解订立的可撤销的合同主张是无效合同将法定代表人或工作人员履行职务时订立合同的行为 以其犯罪为由主张合同无效以违反管理性的强制性规定 如不具备订立合同的主体资格 主张合同无效对 一物多卖 等不能履行的合同主张为无效合同将格式合同作扩大解释 以格式合同的有关规定主张合同无效 认定合同无效的程序和机关 合同是否有效 只能通过诉讼或仲裁程序进行确认 合同当事人协商只能确定合同是否解除或是否继续履行 而不能确定合同的效力确定合同是否有效 只能在诉讼或仲裁程序中 由人民法院或仲裁机关通过裁决的方式作出 其他任何机关或部门均无权对合同效力作出认定 第四个应当注意的法律问题 在合同生效后 要依照诚实信用的原则认真 严格 全面地履行合同 合同履行的原则 当事人应当按照合同约定全面履行合同的义务磋商履行合同善后 前合同义务 合同义务 随附义务 后合同义务 订立合同合同终止如果合同一方违反了义务 就应承担相应的责任 合同内容约定不明时的处理原则 在合同内容约定不明确时 按照合同法第61条的规定 进行合同的补充 由当事人进行协商补充 协商不成时 按合同有关条款或交易习惯确定在适用合同法第61条的规定仍不能确定有关合同约定时 适用合同法第62条 按照法律规定确定有关的事项在当事人对合同条款的理解有争议时 应当按合同法125条规定 对合同所使用的词句 有关条款 合同目的 交易习惯及诚实信用原则 确定该条款的真实意思 合同履行中的有关问题 合同生效后 当事人不得因名称 法定代表人等非实质性变更不履行合同义务当事人可以约定债务人向第三人履行债务 也可以约定第三人向债权人履行债务 不按约定履行的 债务人不免除责任在合同履行中 当事人可以根据不同情况 分别依法行使同时履行抗辩权 先履行抗辩权 不安抗辩权在债权人的债权遭遇风险时 债权人可以行使代位权 撤销权对进行债权保全 合同的变更和转让 一 合同的变更特点 原法律关系不变 合同按变更后的内容继续履行二 合同的转让特点 原法律关系消灭 新法律关系产生1 债权转让2 债务转让3 合同的权利义务一并转让 合同的解除 一 合同解除的种类1 法定解除法定解除的事由共有五种 不可抗力 预期违约 迟延履行 其他违约行为致使合同目的不能实现 法律规定的其他情形2 约定解除二 合同解除的程序1 通知对方 对方无异议 合同即告解除2 对方有异议的 通过诉讼 由法院裁定合同是否解除3 约定的异议期届满后 或没有异议期约定 解除通知到达之日三个月后才提异议 向人民法院起诉的 不予支持 情势变更原则的适用 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的 非不可抗力造成的 不属于商业风险的重大变化 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的 当事人请求人民法院变更或解除合同的 人民法院应当根据公平原则 并结合案件的实际情况确定是否变更或解除合同在审理具体案件中适用情势变更原则 必须正确理解 慎重适用 根据最高法院的规定 适用前应报省高级法院审核 必要时应报最高法院审核 第五个应当注意的法律问题 在出现合同纠纷后 双方当事人应当及时进行协商 协商不成的 要及时通过法律途径解决纠纷 合同纠纷诉讼时效的规定 根据合同法第129条和民法通则第135条的规定 因普通合同纠纷向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年 超过二年的 法律不予强制性保护诉讼时效因当事人主张权利 实际履行 提起诉讼而中断诉讼时效从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起开始计算 仲裁或诉讼的选择 仲裁和诉讼的不同特点仲裁必须在合同中明确约定 一旦明确了仲裁 就排除了诉讼的管辖合同中没有约定仲裁条款 或约定不明确 任何一方都可以依法向人民法院提起诉讼 人民法院对民事案件的管辖 人民法院的设置和内部职能部门的分工民事案件的地域管辖和级别管辖几种常见合同纠纷案件的管辖1 买卖合同纠纷案件2 承揽合同纠纷案件3 借款合同纠纷案件4 不动产合同纠纷案件 当事人在诉讼中享有的程序权利 诉讼中的知情权1 原告的诉讼请求 被告的抗辩事由2 开庭的日期和变更的事由3 驳回请求的原因和根据对审判人员的回避权对证据的质证权对对方当事人主张的抗辩权 当事人在诉讼中的义务 按照法律规定 及时到庭参加诉讼1 原告不到庭的后果2 被告不到庭的后果严格遵守法律规定的各种期间1 答辩期2 上诉期3 申请强制执行期4 法庭规定的各种期间 关于证据方面的有关问题 一 一切用以确定案件事实的证据 必须经过当事人的质证后 方可采信二 除了具有法律规定的举证责任倒置的情形 严格执行 谁主张 谁举证 的民事证据举证原则三 在平时注意收集证据 在诉讼中注意保全证据 关于申请财产保全的问题 诉讼保全1 财产保全的范围2 银行账户保全3 其他财产保全诉前保全1 可以向保全财产所在地法院提起申请2 必须在保全后的15日内向有管辖权的法院提起诉讼 对财产保全享有的权利 提出异议的权利1 案外人的财产2 已经提供抵押的财产3 已经被保全的财产请求解除财产保全的权利1 提供担保2 依法不能被保全的财产 关于违约金抗辩的有关问题 当事人认为约定的违约金过高或过低时 可以通过反诉或抗辩的方式请求