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2020年3月25日 民商法干预最少的政府是最好的政府 现代民法三大基石1 私权神圣 2 契约自由 3 过错责任 原则 1 平等 身份社会Vs人人生而平等 2 意思自治 法无明文禁止即为自由 3 诚信 诚实守信 禁止权利滥用 4 公序良俗 道德对法律领域的渗透 特征 1 私法性 2 补偿性 不可从他人的违法行为中获利 2020年3月25日 2020年3月25日 第一章合同法概论 2020年3月25日 目录 第一节合同的价值第二节合同及合同法概述 第三节合同的种类第四节合同法的基本原则 2020年3月25日 第一节合同的价值 2020年3月25日 合同在交易当事人之间约定哪些基本问题 你给我什么 我给你什么 给多少 什么时候给 不给怎么办 2020年3月25日 哪些因素影响合同的可靠性 合同当事人的自我约束 道德不可替代的作用 对于没有道德底线的人 任何合同都难以发生约束力 合同当事人的相互制约和市场制约 有担保和无担保的合同 长期交易和一次交易 期待长期市场的人和 捞一把就走 的人 锁定的客户和有选择的客户 法律的制约 事先设防的法律规制的有效性 一般来说 法律关于无效合同 违约抗辩事由的规定越是宽泛 模糊 不确定 违约的发生率就越高 事后救济的有效性 司法的可靠性和诉讼成本 广东行商和东印度公司之间的交易 2020年3月25日 第二节合同及合同法概述 一 合同定义及其意义合同是当事人之间因为允诺交换而形成的具有约束力的合意 一 合同溯源 大陆法系国家强调 合同的本质是 合意 强调合同各方意思的一致 英美法关于合同的传统定义是 合同是法律为之提供救济的 诺言 promise 2020年3月25日 二 合同的定义 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务的意思表示一致的协议 1 合同是一种民事法律行为的一种 合同目的在于 设立 变更 终止法律关系 区别于 生活中的一般性承诺 2 合同是 债 的一种 其发生的根据在于平等主体之间 自愿约定某件事的协议 合意之债 3 合同与 合同法 调整的是市场经济条件下财产流转的关系 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 适用其他法律的规定 2020年3月25日 三 合同的对价当你在法院指控对方没有信守允诺 要求强制执行允诺的时候 你面对的追问是 你为对方的允诺付出了什么 你的付出是不是对你自己构成法律上的亏损 案例 甲乙为同居男女 双方约定女方应服用避孕药 但是 女方停服了避孕药导致怀孕生下一个孩子 并向男方成功追索了抚养费 男方可否向女方以违反合同为由追究违约责任 案例 甲邀请乙参加家庭晚会 乙为此进行了精心准备 定做西服和皮鞋用去5000元 发型 面部皮肤护理用1000元 为甲购买名贵鲜花用300元 当乙租用一辆高档轿车按时到甲家叩门的时候 甲说 家里刚刚发生急事 晚会取消 实在抱歉 在合同法上 甲的邀请是否具有强制力 乙能否要求甲赔偿损失 2020年3月25日 案例 父亲对儿子说 如果你从大学毕业的时候 每门功课的成绩都达到班级前5名 我奖励你10 000元 儿子从大学毕业的时候 每门功课的成绩都达到了班级前5名 他要求父亲履行允诺 遭到父亲的拒绝 案例 甲是一年级研究生 乙是外国学生 乙向甲求婚 请求甲退学 与之到外国举行婚礼 甲接受乙的求婚并办理了退学手续 在出国之前 乙否认了对甲的求婚 2020年3月25日 二 合同法概述 1999年3月15日 中华人民共和国合同法 颁布实施 结束了我国三足鼎立的合同法时代 合同法律实现了统一 新 合同法 条文多达428条 借鉴了各国先进立法经验 大量引进了 国际商事合同规则 和 联合国国际货物销售合同公约 等国际贸易的惯例和规则 在我国现有法律当中是罕见的 有利于维护我国市场交易秩序 保证民事主体的意思自由 促进资源优化配置 提高经济效益 2020年3月25日 合同法及相配套的条款 民法通则 合同法司法解释 一 99年12月29日施行 合同法司法解释 二 2009年5月13日施行 最高人民法院印发 关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 的通知 法发 2009 40号2009年7月7日 2020年3月25日 第二节合同的分类 有名合同和无名合同要式合同与不要式合同诺成合同与实践合同主合同与从合同单务合同与双务合同有偿合同与无偿合同束己合同与涉他合同实定合同与射幸合同本约与预约 2020年3月25日 合同 有名合同 无名合同 1 买卖合同 2 供用电 水 气 热力合同3 赠与合同 4 借款合同 旅游合同医疗合同培训合同广告合同 一 有名 典型 合同和无名 非典型 合同 5 租赁合同 6 融资租赁合同 转移财产所有权的合同 转移使用权合同 7 承揽合同 8 建设工程合同 完成工作成果合同 9 运输合同 10 技术合同11 保管合同 12 仓储合同13 委托合同 14行纪合同15 居间合同 提供劳务服务合同 2020年3月25日 关于 无名合同 2 124条为无名合同的处理提供一般指导性原则 1 首先使用合同法总则的规定 2 合同法总则没有规定时 使用民法通则关于民事法律行为的一般规定 3 如果该 无名合同 的权利义务关系类似于合同法分这种规定的一类或几类 有名合同 可以参照有关分则规定适用法律 1 124条为法院受理无名合同提供了依据 为鼓励交易 合同法对 无名合同 采取认可态度 法官在决定是否应当受理合同案件时 只审查两方面 一是合同主体是否适格 平等主体 二是是否属于民事债权债务 2020年3月25日 二 要式合同与不要式合同 要式合同是指必须按照法定的形式或手续订立的合同 不要式合同是法律上不要求按特定的形式订立的合同 除法律有特别规定以外 合同均为不要式合同 根据合同自由原则 当事人有权选择合同形式 但对于法律有特别的形式要件规定的 当事人必须遵循法律规定 要式合同与不要式合同的区别实际上是一个有关合同成立与生效的条件问题 若法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效 则合同未经批准或登记便不生效 若法律规定某种合同必须采用书面形式合同才成立 则当事人未采用书面形式时合同便不成立 如 合同法 第32条规定 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 2020年3月25日 三 诺成合同与实践合同 诺成合同 是指以缔约当事人意思表示一致为充分成立条件的合同 即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同 实践合同 是指除当事人意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同 赠与 保管 定金 自然人之间的借款实践中 大多数合同均为诺成合同 实践合同仅限于法律规定的少数合同 如保管合同 自然人之间的借款合同 诺成合同与实践合同的主要区别 在于二者成立的要件不同 诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立 而实践合同则除当事人达成合意之外 尚需交付标的物或完成其他给付才能成立和生效 因此 在诺成合同中 交付标的物或完成其他给付是当事人的合同义务 违反该义务便产生违约责任 而在实践合同中 交付标的物或完成其他给付只是先合同义务 违反该义务不产生违约责任 可构成缔约过失责任 2020年3月25日 四 主合同与从合同 主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同 这种合同具有独立性 从合同 又称附属合同 是以其他合同的存在为其存在前提的合同 保证合同 定金合同 质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同 从合同的存在是以主合同的存在为前提的 故主合同的成立与效力直接影响到从合同的成立与效力 但是从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力 2020年3月25日 五 单务合同与双务合同 根据合同当事人是否互相负有给付义务 可将合同分为双务合同和单务合同 双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同 即双方当事人互享债权 互负债务 一方的权利正好是对方的义务 彼此形成对价关系 单务合同 是指合同双方当事人中仅有一方负担义务而另一方只享有权利的合同 借用合同 赠与合同 区别 1 二者在是否适用同时履行抗辩权上有区别 双务合同成立以后 双方当事人均享有同时履行抗辩权 而在单务合同中不适用同时履行抗辩权原则 2 因为一方的过错而导致合同不履行的后果不同 2020年3月25日 六 有偿合同与无偿合同 根据合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系 可以将合同分为有偿合同与无偿合同 有偿合同是指当事人一方给予对方某种利益 对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同 无偿合同 是指一方给付对方某种利益 对方取得该利益时并不支付相应代价的合同 如赠与合同 借用合同等 有偿合同和无偿合同的区分有以下意义 1 对义务的要求程度不同 2 对主体的要求不同 2020年3月25日 七 束己合同与涉他合同 以订约人是否仅为设定权利义务为标准 合同可分为束己合同与涉他合同 束己合同 是指严格遵循合同相对性原则 当事人为自己设定并承受权利义务 第三人不能向合同当事入主张权利 当事人也不得向第三人主张权利的合同 此为合同的常态 涉他合同 是指突破了合同的相对性原则 合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同 包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同 为第三人设定的权利义务非经第三人承诺对其不产生效力 不能直接约束第三人 如果第三人不履行此义务 应由债务人承担违约责任 束己合同与涉他合同的区别 是二者的缔约目的和合同的效力范围不同 2020年3月25日 八 实定合同与射幸合同 实定合同是指当事人双方的给付义务在订立时已经确定 不以偶然的事件为产生前提 射幸合同是指其法律效果在合同成立时 不能确定也不是必然出现的合同 如保险合同 有奖销售合同等 都属于合法的射幸合同 这种合同的法律效果 在合同成立时 由双方当事人约定它出现的条件 但是 这种约定条件是否出现 并不取决于当事人的愿望 因而使合同的法律效果带有很强的偶然性或者或然性 2020年3月25日 九 本约与预约 预约是以将来订立本约这一合同行为为目的 它把将来买卖双方订立合同这一行为作为预约的标的 换句话说 本约的目的针对交易的标的物 预约却指订立合同的这一行为 2020年3月25日 第三节合同法的基本原则 一 意义解释和补充合同法的准则 存在漏洞需补充 内容抽象需解释具规范作用 指导人们行权履义 兼顾个人和社会利益 是强行性规范 不得约定排除其适用 2020年3月25日 二 内容 1 合同自由原则 最基本的原则 但也是相对的原则 第一 缔约自由 第二 相对人自由 第三 内容自由 第四 变更解除自由 第五 责任方式自由 相对性 格式条款的规制 公用事业的强制缔约 内容必须合法且不违反公序良俗 2020年3月25日 2 诚实信用原则 帝王原则 第一 在订立合同时 应当遵循公平原则确定双方的权利和义务 不得欺诈 不得假借订立合同恶意进行磋商或其他违背诚实信用的行为 第二 在履行合同义务时 当事人应当遵循诚实信用的原则 根据合同的性质 目的和交易习惯履行通知 协助 提供必要的条件 防止损失扩大 保密等义务 第三 合同终止后 当事人也应当遵循诚实信用的原则 根据交易习惯履行通知 协助 保密等义务 称为后契约义务 第四 根据公平原则确定违约责任 合同的补充原则合同的解释原则 2020年3月25日 3 合法原则合法原则的含义主要是要求当事人在订约和履行中必须遵守全国性的法律和行政法规 合同法 第7条规定 当事人订立 履行合同 应当遵守法律 行政法规 尊重社会公德 不得扰乱社会经济秩序 损害社会公共利益 合同法主要是任意性规范 但在特殊情况下为维护社会公共利益和交易秩序 合同法也对合同当事人的自由进行了必要的干预 如对标准合同及免责条款生效的限制性规定 旨在对标准合同和免责条款的使用作出合理限制 这对于维护广大消费者利益 实现合同正义是十分必要的 合法原则的含义也包括当事人必须遵守社会公德 不得违背社会公共利益 违背公序良俗 2020年3月25日 4 合同正义 平均正义 分配正义 给付之间及风险分配之间的相对正义 可撤销的规定 显失公平 重大误解 乘人之危5 鼓励交易原则 1 严格限制无效合同范围 2 合同成立中的要约 承诺条件上 非实质性修改也为承诺 3 严格限制合同的解除条件 2020年3月25日 2020年3月25日 第一节合同的形式第二节合同条款 内容 及解释第三节合同订立的程序 要约和承诺第四节格式合同第五节信赖义务和缔约过失责任 第二章合同的订立 2020年3月25日 第一节合同形式 民法通则 56条的规定 意思表示可以采取口头 书面 推定和默示四种方式 合同法 第十条当事人订立合同 有书面形式 口头形式和其他形式 口头形式 书面形式 推定形式 默示形式 一般书面形式 特殊书面形式 公证 鉴证 登记 批准 2020年3月25日 1 口头形式 当事人只用语言为意思表示订立的合同 立法理由 与国际惯例接轨 联合国国际货物销售公约 第11条 销售合同无须以书面订立或书面证明 在形式方面也不受任何其他条件的限制 销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明 中国东西部 城乡经济发展的不平衡 很难认定10万元 数额巨大 2020年3月25日 2 书面形式 1 一般书面形式 行为人用文字形式做出意思表示 签名盖章后即可发生法律效力 A 合同法 11条 书面形式是指合同书 信件和数据电文 包括电传 传真 电子数据和电子邮件 B 书面合同的范围 哪些合同必须采用书面形式 商业借贷融资租赁建设工程技术开发和转让C 民通意见 第65条 当事人以录音 录像等视听资料形式实施的民事行为 如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定 可以认定有效 2020年3月25日 3 其他形式 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同 但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的 人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的 其他形式 订立的合同 但法律另有 特殊 规定的除外 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 法释 2009 5号 66 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求 对方未用语言或者文字明确表示意见 但其行为表明已接受的 可以认定为默示 最高法院关于贯彻执行若干问题的意见 2020年3月25日 案例 甲公司租给乙公司一个车间 双方口头约定租期为1年 至租期半年时 甲方对乙方生厌 又觉得租金太低 就要赶乙方走 乙方不从 甲方起诉 要求法院认可合同的解除 请问 甲方能否胜诉 注意合同分则中对合同形式的特别规定 1 合同法 第215条规定 租赁期限六个月以上的 应当采用书面形式 当事人未采用书面形式的 视为不定期租赁 2 不定期租赁 就意味着任何一方都可以随时解除合同 甲方可以通知乙方解除合同 但要给对方以必要的准备时间 当准备期届满之时 为租赁合同效力丧失之时 乙方应当搬出 乙方的损失 甲方不赔偿 因为甲方有任意解除权 合同法 223条 2020年3月25日 第二节合同条款 内容 及解释 合同法 第12条 司法解释 二 第1条 合同法 第61条 合同法 第62条 合同法 第125条 2020年3月25日 一 合同的内容 合同法 第十二条 合同的内容由当事人约定 一般包括以下条款 一 当事人的名称或者姓名和住所 二 标的 三 数量 四 质量 五 价款或者报酬 六 履行期限 地点和方式 七 违约责任 八 解决争议的方法 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同 相比旧 合同法 新 合同法 更强调双方缔约自由 不轻易认定合同因为欠缺条款而无效 第12条的规定 只是一种倡导式或者说是建议式的规定 2020年3月25日 二 必要条款 一 合同的必要条款 是指合同必须具备的条款 欠缺必要条款的合同不成立 1 法律直接对合同的必备条款做出规定 例 劳动合同法 第9条2 合同性质决定的必要条款 例 买卖合同中的标的 数量 3 双方当事人约定的必要条款 例 仲裁条款 2020年3月25日 第一条当事人对合同是否成立存在争议 人民法院能够确定当事人 名称或者姓名 标的和 数量的 一般应当认定合同成立 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容 当事人达不成协议的 人民法院依照合同法第六十一条 第六十二条 第一百二十五条等有关规定予以确定 吴笑男遗产案 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 法释 2009 5号 二 司法解释 对必备条款的认定 2020年3月25日 合同法 第61条 1 协议补充 2 按照合同其他有关条款 联系上下文条款推定 3 交易习惯确定 4 合同法 62条的 终极条款 第62条 当事人就有关合同内容约定不明确 依照本法第61条的规定仍不能确定的 适用下列规定 质量要求不明确的 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 履行地点 履行期限 履行方式 三 法官对合同条款的补充 2020年3月25日 合同当事人在订立合同时 常常会使用含混不清的词语 使得合同履行过程中发生歧义 所谓合同解释 是指法官运用各种解释规则和方法 确定合同条款的真意 消弭纷争的作业 合同解释本身就是对合同的尊重 三 合同条款的解释规则 威尼斯商人 中没有人去从情理的角度去说服夏洛克不要去履行这个合同 最后 化妆成法官助理的鲍西娅是用概念 逻辑来解决这个难题 天理人情国法 Vs 概念 逻辑 2020年3月25日 合同法 第125条当事人对合同条款的理解有争议的 应当按照合同所使用的词句 合同的有关条款 合同的目的 交易习惯以及诚实信用原则 确定该条款的真实意思 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的 对各文本使用的词句推定具有相同含义 各文本使用的词句不一致的 应当根据合同的目的予以解释 文义解释 Chicken Huhn 案1960年 真意解释探究双方在签订合同时的真正目的 习惯解释交易习惯黄沙案 整体解释联系 探究合同上下文的约定 诚信解释 2020年3月25日 第七条下列情形 不违反法律 行政法规强制性规定的 人民法院可以认定为合同法所称 交易习惯 一 在交易行为当地或者某一领域 某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法 二 当事人双方经常使用的习惯做法 对于交易习惯 由提出主张的一方当事人承担举证责任 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 法释 2009 5号 司法解释 对 交易习惯 的认定 2020年3月25日 合同差一字收益缩水2 大型电脑卖场 世界的业主和经营公司签订了 授权委托经营协议 其中一条约定 乙方在扣除经营成本后 每年按购房款总额的8 支付甲方作为租金收益 其余部分作为乙方收益 返利时业主拿到的收益却只有总额的6 业主也是有苦难言 只因合同里没有明确 购房款总额的8 作为租金收益 是税前收益还是税后收益 就导致了今天收益的缩水 2020年3月25日 在合同用语有异议的情况下 举证责任的分配 某台商甲向法院起诉某电视台著名女主持人乙 要求被告乙按欠条归还欠款270万元 法院查明 97年3月10日 乙向甲出具欠条一张 注明欠款280万元 8月10日 乙又还款给甲 甲在欠条上加注 还欠款270万元 而乙辩称 当时是还款270万元 欠条上注明的 还欠款270万 就是已还270万 尚欠款10万元 以上欠条大小写齐全 2020年3月25日 第三节合同订立的程序 合同成立 合同生效 契 订立合同 缔约过失责任 信赖义务 合同订立是指当事人按照要约和承诺的程序对合同内容 必要条款 的动态过程 合同成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同内容达成合意 静态客观状态 合同生效是已经成立的合同具有法律约束力 主观价值评判 2020年3月25日 订约主体必须存在双方或多方当事人 订立合同应当经过一定程序或者方式 订立合同必须经过当事人协商一致 合同订立的结果是在合同当事人之间建立合同关系 通过订立合同这种行为 就在合同当事人之间确立了合同权利 义务关系 即设立 变更或者终止债权债务的关系 一 合同订立的含义 2020年3月25日 二 合同订立的过程 要约和承诺 在统一的合同法制订以前 我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律 行政法规 都没有有关要约与承诺制度的规定 合同法 第13条明确规定 当事人订立合同 采取要约 承诺方式 这是对订立合同方式的首次明确规定 2020年3月25日 在现实的贸易中 双方对合同的条款用各种通信方式进行谈判 判断 何时或者何种条件下双方达成了协议 换言之 合同何时成立 双方何时开始应该受到合同的约束 契 变成 约 的时间分界点就十分重要和困难 要约 要约邀请 和 承诺 制度就是为了解决这一难题 电话 传真 电报 互联网 信件 2020年3月25日 合同订立的过程分为三个阶段 要约邀请 要约和承诺 一 概念辨析和构成要件 1 要约是指当事人一方以订立合同为目的 向另一方当事人做出的意思表示 在国际贸易法中称为 发盘 Offer 合同法 第14条 要约是希望和他人订立合同的意思表示 要约应当符合下列规定 1 内容具体确定 2 表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 2020年3月25日 要约的构成要件 A 要约是特定当事人的意思表示 主体特定 发出要约的人必须能够确定 受要约人不一定是 特定 的 B 要约的内容必须具体和确定 具备足以使合同成立的主要条件 C 要约必须有订立合同的意图 D 要约必须表明 一旦对方承诺 要约人即受要约意思表示的拘束 2020年3月25日 2 要约邀请 也称为要约引诱 是一方希望他人向自己发出要约的意思表示 合同法 第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请 商业广告的内容符合要约规定的 视为要约 2020年3月25日 2020年3月25日 2003年 月 日最高人民法院关于 审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第三条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请 但是出卖人就 商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的 应当视为要约 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同 亦应当视为合同内容 当事人违反的 应当承担违约责任 说明 和 允诺 美观 质量 使用功能 环境 重大影响 买方与上户口 商业性的吹嘘 理想居所 置业首选 升值潜力 2020年3月25日 3 承诺 受要约人向要约人做出的对要约内容完全同意和接受的意思表示 承诺的效力表现为要约人收到受要约人的承诺时 合同即成立 订立合同的过程结束 也称为受盘 Acceptance 合同法 21条承诺是受要约人同意要约的意思表示 承诺生效时合同成立 订立合同可以由多次要约和邀请要约 但只有一次承诺 2020年3月25日 春熙路上某商店裙子标价800元 邀请要约 顾客 这个裙子多少钱 同上 老板娘 妹儿 你愿意出多少钱 同上 顾客 180块 行不行 要约 老板娘 哪有这样的价 我进 货 都进不到 700块 不买算了 反要约 顾客走几步 老板娘 回来 回来 今天还没开张呢你开个价 给个面子开个张 邀请要约 顾客 到底多少钱卖 说卖价 邀请要约 老板娘 最少600块 跳楼价 要约 顾客 最多200 反要约 老板娘 380 少一分都不卖了 杀头价 要约 顾客 行 成交 承诺 2020年3月25日 二 合同订立阶段图示 合同成立 合同生效 订立合同 缔约过失责任 信赖义务 可以撤回要约 要约发出 合同法 详细规定要约和承诺制度的目的在于 确定一个合同是否已经成立 当事人是否应当受到合同条款的约束 2020年3月25日 1 要约生效 要约产生法律效力 1 要约生效的时间 合同法 第16条 要约到达受要约人时生效 要约生效的时间是要约开始对要约人产生拘束力的时间 2020年3月25日 发信主义VS到达主义 到达主义的 到达 要约只要送达到受要约人通常的地址 住所或者能够控制的地方 如信箱等 即为送达 受要约人是否看到 在所不论 合同法 第16条第二款 采用数据电文形式订立合同 收件人指定特定系统接收数据电文的 该数据电文进人该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 2020年3月25日 2 要约生效的法律后果包括两个方面 A 要约人要受到自己所发出的要约的约束 B 承诺人获得了承诺的权利 不是义务 合同法 第289条 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客 托运人通常 合理的运输要求 案例 吴老太不慎从三楼摔下 血流不止 其儿子赵某跑至楼下找出租车 赵某即招手拦下一辆出租车 但出租车司机看见浑身是血的吴老太 怕弄脏了车 不让吴老太上车 还欲开走 赵某拦在车前不让开 僵持多时 有辆出租车过来问清情况后 立即把赵某及他母亲载往医院 吴老太最终抢救无效死亡 经医院检查诊断为颅脑外伤 如及时抢救 或许还有希望 赵某把出租车司机告上了法院 要求其赔偿损失 2020年3月25日 3 要约的撤回和撤销 要约一旦生效 对要约人的要求是很苛刻的 所以 合同法 又规定了要约的撤回和撤消制度 两者都旨在消灭要约对发出人的拘束力 但区别在于 撤回针对的是一个尚未生效的要约 撤销针对的是一个生效的要约 合同法 第17条 要约可以撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 第18条 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 2020年3月25日 4 要约的不得撤回和撤销 合同法 第19条又规定 有下列情形之一的 要约不得撤销 一 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 二 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 2020年3月25日 一 拒绝要约的通知到达要约人 二 要约人依法撤销要约 三 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 四 受要约人对要约的内容作出实质性变更 5 要约的失效 指已经生效要约丧失法律效力 合同法 第20条有下列情形之一的 要约失效 可以撤回要约 可以撤销要约 要约发出 要约到达 要约生效 拒绝或改变要约 2020年3月25日 2 承诺 合同法 第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示 如果承诺对要约做出了实质性变更 则表明受要约方拒绝要约 同时构成反要约 1 承诺的构成要件 承诺必须由受要约人做出 承诺的内容必须与要约的内容完全一致 英美法叫做 镜像规则 即要约和承诺必须象物体和它在镜子中的影像一样 虽然方向相反 但内容完全一致 最后一枪规则 lastshot 2020年3月25日 合同法 第30条 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更 是对要约内容的实质性变更 第31条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的 该承诺有效 合同的内容以承诺的内容为准 除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更 何谓 实质性变更 2020年3月25日 2 承诺的期限 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 要约失效 第23条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 要约没有确定承诺期限的 承诺应当依照下列规定到达 1 对话方式 即时承诺 2 非对话方式 合理期限内到达 承诺 迟到的处理 合同法 第28条受要约人超过承诺期限发出承诺的 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外 为新要约 合理期限 2020年3月25日 4 承诺达到的时间到达主义 5 承诺可不可以撤回 可不可以撤销 发出承诺 要约到达 要约生效 合同成立 承诺到达 3 承诺 迟延 第29条 受要约人在承诺期限内发出承诺 按照通常情形能够及时到达要约人 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外 该承诺有效 1 前提是要约人 沉默 2 邮局作为 传达人 不承担责任 2020年3月25日 案例 1997年6月15日 A公司向B公司发出一份订单 并要求B公司在1997年7月10日之前答复 1997年7月初 该种货物的国际市场价格大幅度下跌 A公司通知B公司 前次订单中所列货物价格作废 如你公司愿意降价20 则要约有效期延长至7月20日 B公司收到通知后 立即于7月3日回信表示不同意降价 同时对前一订单表示接受 正常情况下 此信可以在7月8日到达 但由于邮局工人罢工 A公司于7月15日才接到回信 立即答复 第一次的订单已经撤销 接受无效 B公司坚持第一次的订单不能撤销 A公司又于7月20日回复认为B公司的承诺已经逾期 合同没有成立 使用 要约 和 承诺 规则判断合同成立与否 2020年3月25日 案例 甲方给乙方寄送价目表 要卖给乙方A牌沐浴器 价格每台500元 乙方发电子邮件给甲 称 如果价格能降10 则购买200台 卖方自电子邮件送到之日起10天内送货 甲方回邮件称 同意降价10 但现本公司只有存货100台 另100台20天后送到 甲方当天派业务员李某押车将100台送至乙方 乙方验收 按每台400元付款 李某告诉乙方 另外100台可在15天内送到 乙方拒绝 甲方认为乙方撕毁合同 遂派李某押车将另外100台送至乙方 乙方拒收 李某即将沐浴器存入丙方 仓储公司 的仓库 入夜 天降罕见大雨 沐浴器全部毁损 甲方起诉至法院 2020年3月25日 1 甲方寄送的价目表 为要约邀请 第15条 2 乙方发电子邮件 为要约 第14条 3 甲方回邮件 为新要约 第30条 4 乙方未答复 合同不成立 沉默原则上不构成承诺 5 甲方送货100台 以行为为新要约 乙方收货100台 以行为为承诺 双方合同成立 第36条 6 甲方送另外100台 乙方拒收 合同不成立 风险自当由甲方自己承担 参照第142条 7 甲方将货物存丙方处 丙方为仓储公司 应由保管人丙方承担责任 第394条第1款 罕见大雨不能够构成不可抗力 从以上第5点可以看出 双方是以默示的方式成立合同 2020年3月25日 其它法律法规对 要约承诺 的特殊规定 拍卖法 第36 45 51 52条 招标投标法 第10 45 46条 第27条第一款 证券法 第四章上市公司的收购 第83条第二款 收购要约的期限不得少于30日 并不得超过60日 第84条 在收购要约的有效期限内 收购人不得撤回其收购要约 变更收购要约中事项的 必须向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告 经获准后 予以公告 最高法院关于商品房买卖合同解释 第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请 但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的 应当视为要约 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同 亦应当视为合同内容 当事人违反的 应当承担违约责任 2020年3月25日 三 合同订立的标志 1 合同成立的时间 1 理论 第25条 承诺生效时合同成立 第26条第一款 承诺通知到达要约人时生效 2 实务 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 第五条当事人采用合同书形式订立合同的 应当签字或者盖章 当事人在合同书上摁手印的 人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力 合同法 司法解释 二 2020年3月25日 3 合同确认书 97卷三单选6 甲公司与一香港公司就购买一批文化用具进行磋商 甲公司在传真中言明 交货时间应以我方确认为准 为准 香港公司在接到甲公司的最后一份传真时认为双方已就该笔买卖的价格 期限等主要问题达成一致 遂于1996年9月1日向甲公司开出信用证 但甲公司以信用证上注明的价格条件不能接受为由拒绝发货 问 买卖合同是否成立 第33条当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书 confirmation 时合同成立 2020年3月25日 4 其他形式导致合同成立 第37条 采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 当事人一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 第36条法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 以行为 取代 书面形式 以行为 取代 签字或盖章 2020年3月25日 第34条 承诺生效的地点为合同成立的地点 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的 按照其约定 2 合同成立的地点 第35条当事人采用合同书形式订立合同的 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 法释 2009 5号第四条采用书面形式订立合同 1 合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的 人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地 2 合同没有约定签订地 双方当事人签字或者盖章不在同一地点的 人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地 2020年3月25日 第四节格式合同 标准合同TakeorLeave 契约自由作为一种法学理论 建立在对社会生活的一个基本判断之上 即认为合同当事人之间的地位是平等的 相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力 所以 每个人对于自己所参与的法律关系 都有充分的自由加以选择 社会成员相互间都有同等的机会参与竞争 并能够按照自己的意志建立法律关系 契约自由在20世纪的衰落 1 在市场存在垄断的情况下 自由缔约的基础已经消失 即当事人之间的经济地位不平等愈来愈明显 许多契约根本没有通过协商订立的可能 自由缔约的基础已经消失 2 在城市化推动下的公用事业的发展中 经营者与消费者之间不存在契约自由的基础 自然垄断行业 生存 3 资本的日益集中 使企业与被雇佣的劳动者之间的矛盾日益加剧 2020年3月25日 契约自由在20世纪的衰落表现 1 格式条款的广泛采用19世纪初 保险业和铁路运输业20世纪初 广泛适用于各类公用事业20世纪40年代以后 盛行于几乎所有的商业合同2 各国纷纷通过立法直接对契约自由加以干预为挽救市场机制的缺陷 政府有必要直接干预经济的运行 以实现效率 稳定和公平三个基本目标 1 立法确立诚实信用原则 赋予法官自由裁量权 追求实质公平 2 强制当事人缔结某些类型的合同 电力 邮政 煤气 铁路运输等公用服务行业的合同 缔约自由和选择契约相对人自由的限制 3 立法规定某些合同 雇佣 保险 中必须包括法定条款 并禁止当事人通过约定排除适用 确定契约内容自由的限制 3 劳动契约的社会化 雇佣契约 受雇人 雇主 团体契约 工会与企业 4 法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关 对合同进行监督 管理和规范 以限制不公平的合同自由 保护中小企业与消费者的利益 2020年3月25日 格式条款的广泛采用是契约自由衰落的重要原因和集中体现 它使得 合同为当事人之间合意 的法律理念变得越来越远离现实 一 格式合同的概念和特征格式合同 条款 是指由一方当事人为了反复适用而预先制定的 并由不特定的第三人所接受的 在订立合同时不能与对方协商的合同 条款 特征 1 广泛持续性 格式合同针对不特定的主体反复适用 2 事先确定性 格式合同是由一方预先制定的 3 不可协商性 经济地位的不平等决定接受一方的弱势 2020年3月25日 二 格式条款的甄别 1 格式条款与格式合同格式合同 包含格式条款的合同 狭义格式合同 全部内容都是格式条款构成的合同 广义格式合同 全部内容或者部分内容是格式条款构成的合同 2 格式合同与示范合同示范合同 由国家行政机关 或者由其他中立第三方 或者由谈判能力相当的当事人经过长期实践后制订的 供合同当事人签订合同时参考的合同 示范合同只是合同当事人订立合同的参考文件 对当事人没有强制约束力 任何一方都可以修改条款内容 或者增减条款 2020年3月25日 三 格式条款被广泛采用的原因 一 经济上的原因 1 垄断的存在并达到一定的规模 2 高昂的交易成本迫使消费者不得不接受格式条款 谈判的成本 取得必要信息的成本 找到更有利的要约的成本 3 与公用事业的发展密切相关 4 产品和服务的标准化为企业使用格式条款提供了可能 综上 格式条款的产生和被广泛采用 具有其经上的必然性 它反映了现代化的生产经营活动的高速度 低耗费 高效率的特点 体现了专业分工严明的科学性和复杂性 2020年3月25日 二 理论上的原因 契约自由在理论上的检讨 契约自由存在着先天性缺陷 其产生具有浓厚的理想主义色彩 严重脱离人类生活的现实 在理论基础上他建立在大量假定的基础上 人都是平等的 人是理性的 自由的行使不受限制 1 契约自由只关注当事人在法律上的平等地位 而忽略了当事人实际经济地位的差异 企业 劳动者 生产者 消费者 2 契约自由尊重当事人的自由选择 却忽略了在许多情况下当事人被迫缔约的社会现实 生存的压力下 消费者 公用企业 信息不对称下 生产者 卖主 企业主 消费者 劳动者 3 契约自由只注意形式公平 而忽略实质公平 契约即公正 必须严守 结论 格式条款有其存在的必要性与合理性 契约自由在理论上存在着缺陷 各国均通过立法干预格式条款的适用 实现实质公平 2020年3月25日 四 格式条款订入合同的规则格式合同是一把双刃剑 即可以节约社会的 交易成本 又有可能造成 垄断性伤害 法律对此的态度是 矫枉 但不 过正 承认格式合同存在的合理性 同时对其进行限制 以保护普通消费者 1 格式合同的功能 减少交易成本 预估生产成本 法律认可当事人创造 合同种类 2 格式合同的流弊 一方减轻或者免除自己的责任 限制或者剥夺对方的权利 赋予自己随时解除合同的权利 2020年3月25日 合同法 从三个方面对 格式合同 进行了限制 1 格式合同的提供者有 提示和说明 的义务 合同法 第39条 采用格式条款订立合同的 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 并采取 合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要求 对该条款予以说明 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 第六条提供格式条款的一方对格式条款中 免除或者限制其责任的内容 在 合同订立时采用 足以引起对方注意的文字 符号 字体等特别标识 并按照对方的要求对该格式条款予以说明的 人民法院应当认定符合合同法第39条所称 采取合理的方式 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担 举证责任 2020年3月25日 提示 的具体要求 格式条款使用人必须给予消费者以合理的机会 使其有充分的时间了解格式条款的内容 提示程度 能够引起一般消费者注意 提示方法 文字 语言 其他 感官障碍者怎么提示 提示时间 订立合同之前或之时提示如果不具备上述的任何方面因素 都足以构成提醒注意的不充分或不合理 从而不能产生格式条款订入消费者合同的效果 2020年3月25日 说明 的具体要求格式条款使用人应当主动或者应消费者的要求 对格式条款中的重要内容作出说明 消费者的知情权 P165 最高人民法院 关于保险法第十七条规定的 明确说明 应如何理解的问题的答复 02年10月28日保险法修改后为第十八条 明确说明 是指保险人除在保险单上提示投保人注意外 还应当对有关免责条款的概念 内容及法律后果等 以书面或口头形式向投保人或其代理人作出解释 以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果 2020年3月25日 令人费解的保险用语 主功能手指保险 专指食指和拇指 如果受伤的是其他手指 就不在保险范围内 趸缴 种缴保费方式 指所有保费一次性缴清 本公司规定利率 按 同期人民银行每月第一个营业日颁布的二年期居民定期储蓄存款利率与计算保险费的预定利率之较大者 2 0 计算 严重恶性肿瘤 指以不可控制的恶性细胞生长和扩散以及组织浸润为特征 经组织病理学检验确定符合国际卫生组织公布的 国际疾病和死因分类 标准归属于恶性肿瘤之疾病 2020年3月25日 违反提示和说明义务的法律后果 第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定 导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款 对方当事人申请撤销该格式条款的 人民法院应当支持 我国 合同法 39条的规定 1 该规定不完整 缺少违反后的法律后果 假定 处理 后果 2 格式条款提供方提请对方注意并需要说明的条款范围过窄 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 法释 2009 5号 2020年3月25日 2 直接规定无效的格式合同 条款 第40条 第53条 合同中的下列免责条款无效 一 造成对方人身伤害的 二 因故意或者重大过失造成对方财产损失 三 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 工伤概不负责 货物出门 概不退换 如遇胶卷损坏丢失 只按同类同量胶卷价值赔偿 2020年3月25日 违反提示和说明义务 40条的法律后果 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 法释 2009 5号 第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第一款的规定 并具有合同法第40条规定的情形之一的 人民法院应当认定该格式条款无效 违反39条 提示和说明 义务 解释 第九条 可撤销合同 第40条三种情况 解释 第九条 无效合同 2020年3月25日 3 格式合同的解释 案例 一家洗衣店的洗衣单明确写着 顾客与本店所洗的衣物 如有毁损 本店以三倍偿还 一顾客以其价值3000元的毛大衣被损坏为由提起索赔时 商家援引该定式条款赔偿三倍洗衣费 300元 合同法 第41条对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 保险法 第三十条规定 对于保险合同的条款 保险人与投保人 被保险人或者受益人有争议时 人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人与受益人的解释 2020年3月25日 案例 如何理解 最终解释权 办法 规定 零售商促销活动的广告和其他宣传 其内容应当真实 合法 清晰 易懂 不得使用含糊 易引起误解的语言 文字 图片或影像 不得以保留最终解释权为由 损害消费者的合法权益 2006年9月15日 商务部 发展改革委 公安部 税务总局 工商总局等五部门日前联合颁布了 零售商促销行为管理办法 2020年3月25日 2005年度十大霸王条款 房产公司收取万元 定金 老人小孩旅游要加收100元超市付款后出门仍需验票盖章用水不足6吨者按6吨收费美容院告示向保险公司索赔遗失的银行卡注销后45天内仍要承担风险特价商品概不退换商场儿童游乐区发生事故不负责 2020年3月25日 二十大霸王条款 1 餐饮 饭店禁止客人自带酒水2 住宿 宾馆中午12点一律结账3 美容 手术失败理赔找保险公司4 购物 打折商品一经售出不退换5 装修 装修公司事先收取 定金 6 交费 一次性交纳全年光纤费7 停车 小区车辆遗失责任自负8 用气 消费者为超期燃气表埋单9 购房 按揭购房收取买方保险费10 理财 银行可单方终止合同 2020年3月25日 二十大霸王条款 11 收房 问题房延期不算违约12 旅行社 老人和小孩要收 加费 13 航空公司 打折机票误机不退款14 娱乐场所 收取消费者 包间费 15 物业 停车收费搞变相 年票制 16 商家 保留活动 最终解释权 17 商