注意规定与法律拟制的区别

精品文档 1欢迎下载 一 刑法学中注意规定与法律拟制的区别 注意规定是在刑法已作基本规定的前提下 提示司法工作人员注意 以免忽略的规定 其一 注意规定的设置 并不改变基本规定的内容 只是对相关规定内容的重申 即使不 设置注意规定 也存在相应的法律适用根据 按基本规定处理 其二 注意规定只具有提 示性 其表述的内容与基本规定的内容完全相同 因而不会导致将原本不符合相关基本规 定的行为也按基本规定论处 法律拟制的特点是 将原本不同的行为按照相同的行为处理 或者说将原本不符合某 种规定的行为也按照该规定处理 法律拟制的特别之处在于 即使某种行为原本不符合刑 法的相关规定 但在刑法明文规定的特殊条件下 也必须按相关规定论处 二 刑法分则中常见的注意规定 总结 刑法分则中常见的注意规定 1 私自开拆 隐匿 毁弃邮件 电报罪 盗窃罪 第 253 条第 2 款 邮政工作人 员私自开拆 隐匿 毁弃邮件 电报并从中窃取财物的 按照盗窃罪论处 该款属于注意 规定 2 挪用特定款物罪 挪用公款罪 第 273 条规定的是挪用特定款物罪 第 384 条 规定的是挪用公款罪 第 384 条第 2 款规定 挪用用于救灾 抢险 防汛 优抚 扶贫 移民 救济款物 归个人使用的 按照挪用公款罪论处 并从重处罚 该款属于注意规定 即使没有该款规定 由于将这些特定款物归个人使用 本身就应定挪用公款罪 3 非法侵入计算机系统罪 金融诈骗 盗窃等其他犯罪 第 285 条规定的是非法 侵入计算机信息系统罪 第 287 条规定 利用计算机实施金融诈骗 盗窃 贪污 挪用 公款 窃取国家秘密或者其他犯罪的 依照本法 的有关规定定罪处罚 此条属于注意规定 即使没有该条规定 这类行为也应定具体 实施的犯罪 而不能定非法侵入计算机系统罪 4 挪用公款罪 贪污罪 最高法院 关于挪用公款问题解释 第 6 条规定 携带 挪用的公款潜逃的 按照贪污罪论处 该规定属于注意规定 5 非法提供麻醉药品 精神病药品罪 走私 贩卖毒品罪 第 355 条第 2 款规定 依法从事生产 运输 管理 使用国家管制的麻醉药品 精神药品的人员 有下列两种行 为的 以走私 贩卖毒品罪论处 一是向走私 贩卖毒品的犯罪分子提供国家管制的能够 使人形成瘾癖的麻醉药品 精神病药品的 二是以牟利为目的向吸食 注射毒品的人提供 国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品 精神病药品的 该款属于注意规定 即使没有 该款规定 上述行为也应以走私 贩卖毒品罪论处 6 抗税罪 故意伤害罪 故意杀人罪 最高法院 关于偷税抗税问题解释 第 6 精品文档 2欢迎下载 条规定 实施抗税行为 致人重伤 死亡 构成故意伤害罪 故意杀人罪的 按照故意 伤害罪 故意杀人罪论处 这里的致人重伤 死亡是指故意致人重伤 死亡 该规定是注 意规定 因为故意致人重伤 死亡本来就应定故意伤害罪 故意杀人罪 7 第 382 条规定的是贪污罪 第 3 款规定 与前两款所列人员勾结 伙同贪污 的 以共犯论处 该款是注意规定 因为即使没有该款规定 对此情形也应以贪污罪共犯 论处 正因如此 第 385 条的受贿罪没有类似规定 但是与国家工作人员勾结 伙同受贿 的 也应以受贿罪共犯论处 三 刑法分则中常见的法律拟制 规定 总结 1 非法拘禁罪 故意伤害 故意杀人罪 第 238 条第 3 款规定 非法拘禁过程中 使用暴力致人伤残 死亡的 按照故意伤害 罪 故意杀人罪论处 这里的致人伤残 死亡是指过失所为 因为将过失行为认定为故意 伤害罪 故意杀人罪 所以该款是法律拟制 注意 如果使用暴力故意伤害被害人 故意 杀害被害人 应定非法拘禁罪和故意杀人罪 数罪并罚 2 刑讯逼供罪 暴力取证罪 故意伤害罪 故意杀人罪 第 247 条规定 刑讯逼供 暴力取证 致人伤残 死亡的 依照故意伤害罪 故意杀 人罪论处 这里的致人伤残 死亡是指过失所为 因为将过失行为认定为故意伤害罪 故 意杀人罪 所以该款是法律拟制 注意 如果司法工作人员先实施刑讯逼供构成犯罪 后 又故意杀人的 数罪并罚 3 虐待被监管人罪 故意伤害 故意杀人罪 第 248 条规定 虐待被监管人 致人伤残 死亡的 依照故意伤害罪 故意杀人罪论 处 这里的致人伤残 死亡是指过失所为 因为将过失行为认定为故意伤害罪 故意杀人 罪 所以该款是法律拟制 注意 行为人在虐待过程中 故意杀害被监管人 构成故意杀 人罪 数罪并罚 4 聚众斗殴罪 故意伤害罪 故意杀人罪 第 292 条第 2 款规定 聚众斗殴 致人重伤 死亡的 依照故意伤害罪 故意杀人罪 论处 这里的致人重伤 死亡是指过失所为 因为将过失行为认定为故意伤害罪 故意杀 人罪 所以该款是法律拟制 5 非法组织卖血罪 强迫卖血罪 故意伤害罪 第 333 条第 2 款规定 非法组织卖血 强迫卖血 对他人造成伤害的 依照故意伤害 罪论处 这里的造成伤害既包括故意所为也包括过失所为 如果是故意所为 定故意伤害罪 此时该款就属于注意规定 如果是过失所为 此时该款就是法律拟制 精品文档 3欢迎下载 注意一 这里的伤害限于重伤 如果是轻伤 就仍构成非法组织卖血罪 强迫卖血罪 注 意二 如果过失致人死亡 不定故意杀人罪 因为条文中没有如此规定 所以应定为故意 伤害罪致人死亡 注意三 如果在非法组织卖血 强迫卖血过程中故意杀人 数罪并罚 6 聚众 打砸抢 故意伤害罪 故意杀人罪 抢劫罪 第 289 条规定 聚众 打砸抢 致人伤残 死亡的 依照故意伤害罪 故意杀人罪 论处 毁坏或者抢走公私财物的 除判令退赔外 对首要分子 依照抢劫罪论处 首先 其中致人伤残 死亡既包括故意所为 也包括过失所为 就故意所为而言 该条就是注意 规定 就过失所为而言 该条就是法律拟制 因此该条既包含注意规定的情形 也包含法 律拟制的情形 其次 将毁坏财物按照抢劫罪论处 属于法律拟制 将抢走财物定抢劫罪 属于注意规定 所以该条既包含注意规定的情形 也包含法律拟制的情形 7 抢夺罪 抢劫罪 第 267 条第 2 款规定 携带凶器抢夺的 依照抢劫罪论处 这属于法律拟制 将一种 特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪 8 盗窃 诈骗 抢夺罪 抢劫罪 第 269 条规定 犯盗窃 诈骗 抢夺罪 为窝藏赃物 抗拒抓捕或者毁灭罪证而当 场使用暴力或者以暴力相威胁的 依照本法第 263 条 抢劫罪 的规定定罪处罚 该条 属于法律拟制 9 信用卡诈骗罪 盗窃罪 第 196 条第 3 款规定 盗窃信用卡并使用的 依照盗窃罪论处 因为盗窃信用卡如果 不使用 就做无罪处理 所以处罚的重点是使用行为 如果在机器上使用 构成盗窃罪 此时该条就属于注意规定 因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃 如果对自然人使用 如对银行服务员使用 构成信用卡诈骗罪 此时该条就属于法律拟制 因为将信用卡诈 骗罪拟制成盗窃罪 10 为卖淫 嫖娼通风报信 窝藏 包庇罪 第 362 条规定 旅馆业 饮食服务业 文化娱乐业 出租汽车业等单位的人员 在 公安机关查处卖淫 嫖娼活动时 为违法犯罪分子通风报信 情节严重的 依照第 310 条 窝藏 包庇罪 规定定罪处罚 如果行为人通风报信的是卖淫 嫖娼等违法行为 则该 条是法律拟制 因为卖淫 嫖娼者是违法分子 不是犯罪分子 而窝藏