第二讲 经济组织法——企业法PPT课件.ppt

第二讲经济组织法 1 第一章企业法 第一节企业法概述第二节个人独资企业法第三节合伙第四节三资企业法 2 第一节企业法概述 3 一 企业的概念和特征 一 什么是企业 是指依法成立并具备一定的组织形式 以营利为目的从事生产经营活动的经济组织 4 二 企业的特征 1 企业是由人和物两种要素结合而成 2 企业是依法成立的经济组织 企业的成立必须符合法律法规的规定 其成立的程序也必须按法定程序进行 国际上通行的做法是企业组织形态实行法定原则 法律没有规定的企业组织形式不行设立 我国处于改革阶段 允许探索 因此允许未经法定的经济组织存在 5 二 企业的特征 3 企业以营利为目的 企业通过本身的生产经营活动获取利益 并向投资者分配利润 向国家缴纳税收 4 企业独立自主从事生产经营活动 并在此基础上自负盈亏 企业具有独立的责任能力和行为能力 6 二 企业的分类 按组织形式划分主要有以下三种 1 个人独资企业2 合伙企业3 公司 7 补充 4 合作制企业 情况较复杂 是区别于合伙制和公司制的概念 合作制是公有制的形式之一 企业对外是有限责任 对 合作 国际上有不同的理解 国际合作社联盟 对合作企业所下的定义 人们自愿联合 通过共同所有和民主管理来满足共同的经济或社会需求的经济组织 这一定义得到世界各国的承认 合作制企业在股金分红方面有限制 一部分钱要拿出来由社员共同享有 是赢利性与公益性的统一 8 按所有制划分 1 国有企业 全民所有企业 2 集体所有制企业3 私营企业4 外商投资企业5 混合所有制企业 9 三 企业法的概念 是规范和调整企业在设立 存续和终止过程中各种法律关系的法律规范的总称 企业法的法律渊源有以下几类 1 宪法2 法律 狭义 特指全国人大及其委员会制定 基本法律和一般法律 3 行政法规4 部门规章5 地方性法规和规章6 国际条约7 国际惯例 10 四 我国的企业立法 1 1988年 中华人民共和国全民所有制工业企业法 2 1992年 中华人民共和国全民所有制工业企业转换经营机制条例 3 1990年 中华人民共和国乡村集体所有制企业条例 4 1992年 中华人民共和国城镇集体所有制企业条例 5 1988年 中华人民共和国私营企业暂行条例 11 6 1993年 中华人民共和国公司法 1999年第一次修正 2005第二次修正 7 1979年 中华人民共和国中外合资经营企业法 1990年修订 2001 3第二次修正 8 1986年 中华人民共和国中外合作经营企业法 2000年10月 第一次修订 9 1986年 中华人民共和国外资企业法 2000年10月 第一次修订 可以是法人 也可不是 10 1997年 中华人民共和国合伙企业法 2006年8月第一次修订 07年6月1日实施 11 1999年 中华人民共和国个人独资企业法 12 第二节个人独资企业法 13 企业历史演进 古典企业 业主企业 归一个人所有 所有者与经营者合一 承担无限责任 近代企业 合伙企业 所有者扩张 所有者与经营者合一 承担无限责任 现代企业 公司 所有者广泛 所有者与经营者分离 承担有限责任 14 一 个人独资企业的概念 个人独资企业 IndividualProprietorship 又称个人企业或独资企业 是指由一个自然人单独出资并从事经营管理的企业 中华人民共和国个人独资企业法 1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 自2000年1月1日起施行 第二条本法所称个人独资企业 是指依照本法在中国境内设立 由一个自然人投资 财产为投资人个人所有 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 15 二 独资企业的法律特征 1 出资人为一个自然人 该自然人应当具有完全民事行为能力 并且不能是法律 行政法规禁止从事营利性活动的人 2 个人独资企业的全部财产归投资人所有 这里的企业财产不仅包括企业成立时投资人投入的初始财产 而且包括企业存续期间积累的财产 投资人是个人独资企业财产的唯一合法所有者 16 二 独资企业的法律特征 3 投资人以其全部个人财产对企业债务承担无限责任 这是个人独资企业的重要特征 也就是说 当投资人申报登记的出资不足以清偿个人独资企业经营所负的债务时 投资人就必须以其个人财产来清偿债务 4 个人独资企业不具有法人资格 尽管个人独资企业可以起字号 并可对外以企业相称 但是 它只是自然人进行商业活动的一种特殊形态 属于自然人企业范畴 17 三 独资企业的设立 第八条设立个人独资企业应当具备下列条件 一 投资人为一个自然人 二 有合法的企业名称 三 有投资人申报的出资 四 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 五 有必要的从业人员 18 思考 难点 疑点 1 个人企业 一人公司吗 2 任何人都可以设立个人独资企业吗 3 个人企业是否是 一块钱注册一个企业 19 宁某某诉某县工商局行政纠纷案 宁某某是一家国有企业的职工 近年来企业效益连连滑坡 濒临破产 在2000年1月1日听了该县工商局的同志关于 个人独资企业法 的宣传报告后 决定自立门户创建一家个人独资企业 自己做老板 他将企业名称定为 辣妹餐饮服务有限责任公司 自己为该企业董事长 听说个人独资企业的注册资本只要1元钱 即象征性地出一点就可以了 而且注册资本越低 他承担的责任也就越少 所以资本暂定为400元 外加一些碗筷 几把桌椅 他向该县工商局提交了相关材料 申请注册 遭拒 产生纠纷 上告法院 实训基地 20 1 宁某某是国有企业的在册职工 他可以设立个人独资企业吗 2 宁某某把注册资本定为400元 可以吗 法律依据何在 3 宁某某认为注册资本越低 他承担的责任也就越少 正确吗 4 宁某某将该企业名称定为 辣妹餐饮服务有限责任公司 可以吗 法律问题 21 对投资人的限制 1 只能是自然人 不包括法人或非法人机构 2 只能是具有中国国籍的自然人 不包括港 澳 台同胞 港 澳 台同胞设立的企业为外资企业 3 具有完全的民事行为能力 4 国家公务员 党政机关领导干部 法官 检察官 警官 商业银行工作人员等 不得投资设立个人独资企业 22 对企业名称的限制个人独资企业的名称中不能出现 有限 有限责任 或者 公司 字样 个人独资企业的出资方式 1 投资人可以用货币出资 也可以用实物 土地使用权 知识产权或者其他财产权利出资 但不能 劳务 出资 2 投资人可以个人财产出资 也可以家庭共有财产作为个人出资 投资人在申请企业设立时 明确以家庭共有财产作为个人出资的 应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任 23 个人独资企业成立日期 第十三条个人独资企业的营业执照的签发日期 为个人独资企业成立日期 在领取个人独资企业营业执照前 投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动 24 四 个人独资企业的事务管理 第十九条个人独资企业投资人可以自行管理企业事务 也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理 投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务 应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同 明确委托的具体内容和授予的权利范围 受托人或者被聘用的人员应当履行诚信 勤勉义务 按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理 投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同 给投资人造成损失的 应当承担民事赔偿责任 事务管理的方式 25 第二十条投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为 一 利用职务上的便利 索取或者收受贿赂 二 利用职务或者工作上的便利侵占企业财产 三 挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人 四 擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存 五 擅自以企业财产提供担保 六 未经投资人同意 从事与本企业相竞争的业务 七 未经投资人同意 同本企业订立合同或者进行交易 八 未经投资人同意 擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用 九 泄露本企业的商业秘密 十 法律 行政法规禁止的其他行为 26 投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制 不得对抗善意第三人 例如 投资人甲设立个人独资企业A 甲委托乙管理事务 内部限制规定签合同时不能超过10000元 乙代表A与善意的三人B签订25000元的买卖合同 该合同不能对抗善意第三人 所以该合同有效 27 第二十一条个人独资企业应当依法设置会计帐簿 进行会计核算 第二十二条个人独资企业招用职工的 应当依法与职工签订劳动合同 保障职工的劳动安全 按时 足额发放职工工资 第二十三条个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险 为职工缴纳社会保险费 事务管理的内容 28 第二十六条个人独资企业有下列情形之一时 应当解散 一 投资人决定解散 二 投资人死亡或者被宣告死亡 无继承人或者继承人决定放弃继承 三 被依法吊销营业执照 四 法律 行政法规规定的其他情形 五 独资企业的解散与清算 解散事由 29 第二十八条个人独资企业解散后 原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任 但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的 该责任消灭 第二十九条个人独资企业解散的 财产应当按照下列顺序清偿 一 所欠职工工资和社会保险费用 二 所欠税款 三 其他债务 五 独资企业的解散与清算 清算 30 习题 1 个人独资企业解散后 其财产不足以清偿债务的 投资人应当以其个人的其他财产予以清偿 仍不足清偿的 投资人应当以其家庭共有财产予以清偿 2002年 2 根据个人独资企业法律制度的规定 下列各项中 可以作为个人独资企业出资的有 A 投资人的知识产权 B 投资人的劳务 C 投资人的土地使用权 D 投资人家庭共有的房屋 31 习题 3 甲投资设立乙个人独资企业 委托丙管理企业事务 授权丙可以决定10万元以下的交易 丙以乙企业的名义向丁购买15万元的商品 丁不知甲对丙的授权限制 依约供货 乙企业未按期付款 由此发生争议 下列表述中 符合法律规定的是 2004年 A 乙企业向丁购买商品的行为有效 应履行付款义务B 丙仅对10万元以下的交易有决定权 乙企业向丁购买商品的行为无效C 甲向丁出示给丙的授权委托书后 可不履行付款义务D 甲向丁出示给丙的授权委托书后 付款10万元 其余款项丁只能要求丙支付 32 是指民事主体 平等主体 违反民事法律规范所应当承担的法律责任 民事责任包括合同责任和侵权责任 民事责任的责任形式有财产责任和非财产责任 包括赔偿损失 支付违约金 支付精神损害赔偿金 停止侵害 排除妨碍 消除危险 返还财产 恢复原状以及恢复名誉 消除影响 赔礼道歉等 这些责任形式既可以单独适用 也可以合并适用 六 违反个人独资企业法的法律责任 民事责任 33 是指个人或者单位违反行政管理方面的法律规定所应当承担的法律责任 行政责任包括行政处分和行政处罚 行政处分是行政机关内部 上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是尚未构成犯罪的轻微违法行为给予的纪律制裁 其种类有 警告 记过 记大过 降级 降职 撤职 开除留用察看 开除 行政处罚的种类有 警告 罚款 行政拘留 没收违法所得 没收非法财物 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照等 行政责任 34 是指违反刑事法律规定 构成犯罪的个人或者单位所应当承担的法律责任 刑事处罚的种类包括管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑和死刑这5种主刑 还包括剥夺政治权利 罚金和没收财产3种附加刑 附加刑可以单独适用 也可以与主刑合并适用 刑事责任 35 第三十八条投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同 给投资人造成损害的 承担民事赔偿责任 六 违反个人独资企业法的法律责任 民事责任 36 第三十八条投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同 给投资人造成损害的 承担民事赔偿责任 六 违反个人独资企业法的法律责任 民事责任 37 第三十三条违反本法规定 提交虚假文件或采取其他欺骗手段 取得企业登记的 责令改正 处以五千元以下的罚款 情节严重的 并处吊销营业执照 第三十四条违反本法规定 个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合的 责令限期改正 处以二千元以下的罚款 六 违反个人独资企业法的法律责任 行政责任 38 第三十五条涂改 出租 转让营业执照的 责令改正 没收违法所得 处以三千元以下的罚款 情节严重的 吊销营业执照 伪造营业执照的 责令停业 没收违法所得 处以五千元以下的罚款 构成犯罪的 依法追究刑事责任 第三十六条个人独资企业成立后无正当理由超过六个月未开业的 或者开业后自行停业连续六个月以上的 吊销营业执照 六 违反个人独资企业法的法律责任 行政责任 刑事责任 39 第三十七条违反本法规定 未领取营业执照 以个人独资企业名义从事经营活动的 责令停止经营活动 处以三千元以下的罚款 个人独资企业登记事项发生变更时 未按本法规定办理有关变更登记的 责令限期办理变更登记 逾期不办理的 处以二千元以下的罚款 六 违反个人独资企业法的法律责任 行政责任 40 第三十九条个人独资企业违反本法规定 侵犯职工合法权益 未保障职工劳动安全 不缴纳社会保险费用的 按照有关法律 行政法规予以处罚 并追究有关责任人员的责任 第四十条投资人委托或者聘用的人员违反本法第二十条规定 侵犯个人独资企业财产权益的 责令退还侵占的财产 给企业造成损失的 依法承担赔偿责任 有违法所得的 没收违法所得 构成犯罪的 依法追究刑事责任 六 违反个人独资企业法的法律责任 民事 行政 刑事责任 41 第四十二条个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产 逃避债务的 依法追回其财产 并按照有关规定予以处罚 构成犯罪的 依法追究刑事责任 第四十三条投资人违反本法规定 应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款 罚金 其财产不足以支付的 或者被判处没收财产的 应当先承担民事赔偿责任 六 违反个人独资企业法的法律责任 民事 行政 刑事责任履行顺序 42 第四十四条登记机关对不符合本法规定条件的个人独资企业予以登记 或者对符合本法规定条件的企业不予登记的 对直接责任人员依法给予行政处分 构成犯罪的 依法追究刑事责任 第四十五条登记机关的上级部门的有关主管人员强令登记机关对不符合本法规定条件的企业予以登记 或者对符合本法规定条件的企业不予登记的 或者对登记机关的违法登记行为进行包庇的 对直接责任人员依法给予行政处分 构成犯罪的 依法追究刑事责任 六 违反个人独资企业法的法律责任 行政责任 刑事责任 43 第四十六条登记机关对符合法定条件的申请不予登记或者超过法定时限不予答复的 当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼 六 违反个人独资企业法的法律责任 当事人的救济程序 44 第三节合伙企业法 45 课前案例 李某 王某和张某各出资20万元 成立了以及各合伙型的运输服务部 取名 三联 刚开始该服务部业务比较兴旺 但在后来激烈的竞争中该企业的效益每况愈下 此时李某不告而别 后经营一段时间宣告解散 在结算清算过程中 发现该企业尚有资产40万元 而所欠债务为52万元 债权人要求张某和王某偿还全部债务 但张某和王某坚持认为 企业的资产只有40万元 全部用于 46 还债后 剩余债务应该免还 因此 双方发生纠纷 王某和张某将之诉至法院 声称公司资不抵债 申请宣告破产 法律问题 1 三联运输服务部的企业组织形式是什么 该企业组织形式的特征有哪些 2 该企业能否宣告破产 超出资产的债务 王某和张某能否要求免还 请说明理由 47 一 合伙企业的概念 合伙企业 Partnership 是指自然人 法人和其他组织为经营共同事业共同投资 共享利润及共担风险而组成的商事企业 中华人民共和国合伙企业法 年 月全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 年 月第一次修订 第二条本法所称合伙企业 是指自然人 法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业 48 二 合伙企业的类型 第二条 普通合伙企业由普通合伙人组成 合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的 从其规定 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任 49 有限合伙 LimitedPartnership 有限责任合伙 LimitedLiabilityPartnership 有限责任合伙是一种特殊的普通合伙 一般情况 全体合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 若一个合伙人或者数个合伙人在职业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的 由该人承担无限责任或该数人承担无限连带责任 其他合伙人承担有限责任 50 三 合伙企业的法律特征 1 具有两个以上的投资人共同投资兴办 2 合伙人以书面协议确定各方出资 分享利润和亏损分担 3 普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任 有限合伙人对合伙债务承担有限责任 4 合伙属人合型企业 与资合企业相对 51 四 普通合伙企业 一 普通合伙企业的成立第十四条设立普通合伙企业 应当具备下列条件 一 有二个以上合伙人 合伙人为自然人的 应当具有完全民事行为能力 二 有书面合伙协议 三 有合伙人认缴或者实际缴付的出资 四 有合伙企业的名称和生产经营场所 五 法律 行政法规规定的其他条件 52 对合伙人的限制 1 合伙人是自然人 则 1 具有完全的民事行为能力 2 无法律禁止从事营利性活动的资格限制 如国家公务员 党政机关领导干部 法官 检察官 警官 商业银行工作人员等 不得投资设立个人合伙企业 2 合伙人是法人和其他组织 则 国有独资公司 国有企业 上市公司以及公益性的事业单位 社会团体不得成为普通合伙人 53 合伙企业的出资方式第十六条合伙人可以用货币 实物 知识产权 土地使用权或者其他财产权利出资 也可以用劳务出资 但有限合伙人不得以劳务出资 对企业名称的限制第十五条 普通 合伙企业名称中应当标明 普通合伙 字样 54 关于合伙协议 第十八条合伙协议应当载明下列事项 一 合伙企业的名称和主要经营场所的地点 二 合伙目的和合伙经营范围 三 合伙人的姓名或者名称 住所 四 合伙人的出资方式 数额和缴付期限 五 利润分配 亏损分担方式 六 合伙事务的执行 七 入伙与退伙 八 争议解决办法 九 合伙企业的解散与清算 十 违约责任 55 关于合伙协议 第十九条合伙协议经全体合伙人签名 盖章后生效 合伙人按照合伙协议享有权利 履行义务 修改或者补充合伙协议 应当经全体合伙人一致同意 但是 合伙协议另有约定的除外 合伙协议未约定或者约定不明确的事项 由合伙人协商决定 协商不成的 依照本法和其他有关法律 行政法规的规定处理 56 二 普通合伙企业的财产 第二十条合伙人的出资 以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产 均为合伙的财产 财产构成 合伙企业财产 出资 收益 其他合法所得 57 二 普通合伙企业的财产 第二十一条合伙人在合伙企业清算前 不得请求分割合伙企业的财产 但是 本法另有规定的除外 合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的 合伙企业不得以此对抗善意第三人 合伙财产的分割 58 二 普通合伙企业的财产 第二十二条除合伙协议另有约定外 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时 须经其他合伙人一致同意 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时 应当通知其他合伙人 合伙份额的转让 59 二 普通合伙企业的财产 第二十二条除合伙协议另有约定外 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时 须经其他合伙人一致同意 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时 应当通知其他合伙人 第二十三条合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的 在同等条件下 其他合伙人有优先购买权 但是 合伙协议另有约定的除外 合伙份额的转让 优先购买权 60 二 普通合伙企业的财产 第二十五条合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的 须经其他合伙人一致同意 未经其他合伙人一致同意 其行为无效 由此给善意第三人造成损失的 由行为人依法承担赔偿责任 合伙财产的出质 61 二 普通合伙企业的财产 第二十五条合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的 须经其他合伙人一致同意 未经其他合伙人一致同意 其行为无效 由此给善意第三人造成损失的 由行为人依法承担赔偿责任 合伙财产的出质 62 三 普通合伙企业的事务执行 第二十六条合伙人对执行合伙事务享有同等的权利 共同执行 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定 可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业 执行合伙事务 委托执行 作为合伙人的法人 其他组织执行合伙事务的 由其委派的代表执行 事务执行权 63 三 普通合伙企业的事务执行 监督权 查阅帐簿 提出异议 撤销委托收益权 按合伙协议规定的分配方案聘用权 聘请合伙人之外的经营管理人员 全体同意 合伙人的权利 64 三 普通合伙企业的事务执行 报告义务 财务状况 经营状况竞业禁止义务 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 自我交易禁止义务 除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外 合伙人不得同本合伙企业进行交易 不损害合伙企业利益义务 不泄露商业秘密 不得恶意串通 合伙人的义务 65 第三十二条 普通 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外 普通 合伙人不得同本合伙企业进行交易 合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动 禁止同业竞争与自我交易 66 第二十八条合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况 有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料 第二十九条受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的 其他合伙人可以决定撤销该委托 第三十七条合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制 不得对抗善意第三人 67 必须全体合伙人一致同意事项 第三十一条除合伙协议另有约定外 合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意 一 改变合伙企业的名称 二 改变合伙企业的经营范围 主要经营场所的地点 三 处分合伙企业的不动产 四 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利 五 以合伙企业名义为他人提供担保 六 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员 68 其他须由全体合伙人一致同意的事项 1 普通 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额 2 普通 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质 3 普通 合伙人同本合伙企业进行交易 或者合伙协议有约定 或者经全体合伙人同意 4 新合伙人入伙 5 修改或者补充合伙协议 69 四 普通合伙企业的损益分配与债务承担 第三十八条合伙企业对其债务 应先以其全部财产进行清偿 第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的 合伙人承担无限连带责任 第四十条合伙人由于承担无限连带责任 清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的 有权向其他合伙人追偿 普通合伙企业的债务承担 70 说明 合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力 债权人可以根据自己的清偿利益 请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任 也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索 举例 假设ABCD成立合伙企业甲 甲向乙银行贷款100万元 到期合伙企业拒绝还本付息 经过强制执行 合伙企业的全部财产是40万 不足的60万元 乙可以要求C承担50万 B承担10万 也可以要求B承担全部 71 第四十一条合伙人发生与合伙企业无关的债务 相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务 也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利 第四十二条合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的 该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿 债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿 合伙人的个人债务及其偿还 72 双重优先原则 1 合伙企业的债务立足于企业的财产 即合伙企业财产优先用于清偿合伙企业债务 有剩余再用于清偿合伙人的个人债务 2 个人的债务立足于个人的财产 即合伙人的个人财产优先用于清偿合伙人的个人债务 有剩余再用于清偿合伙企业的债务 73 例题1 李平 李亮和李光为明星合伙企业的合伙人 李平欠张石人民币20万元 无力用个人财产清偿 张石在不满足于用李平从明星合伙企业分得的收益偿还其债务的情况下 可以 1999年 A 代位行使李平在明星合伙企业的权利B 依法请求人民法院强制执行李平在明星合伙企业的财产份额用于清偿C 自行接管李平在明星合伙企业的财产份额D 直接变卖李平在明星合伙企业的财产份额用于清偿 74 例题2 判断正误 甲向乙借款5万元作为出资与其他2人共同设立了一合伙企业 合伙企业经营期间 乙欠合伙企业货款5万元 乙可以将其对甲的债权抵销对合伙企业的债务 2001年 75 例题3 甲向乙借款4万元作为出资与他人合伙设立了一家食品厂 借款到期后 乙要求甲偿还借款 甲个人财产不足以清偿 下列有关偿还借款的方式中 正确的有 2004年 A 甲用从食品厂分取的收益偿还借款B 甲自行将自己在食品厂的财产份额转让给乙 以抵偿借款C 甲自行将自己在食品厂的财产份额出质取得贷款 用于偿还借款D 乙请求人民法院强制执行甲在食品厂的财产份额用于清偿借款 76 五 入伙与退伙 1 入伙入伙的基本条件 1 提出申请 2 获得全体合伙人一致同意 3 订立书面入伙协议 第四十三条新合伙人入伙 除合伙协议另有约定外 应当经全体合伙人一致同意 并依法订立书面入伙协议 77 新合伙人的权利与义务第四十三条第二款订立入伙协议时 原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况 第四十四条入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利 承担同等责任 入伙协议另有约定的 从其约定 新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任 78 2 退伙退伙事由 1 任意退伙 2 法定退伙 3 退伙除名 79 1 任意退伙第四十五条合伙协议约定合伙期限的 在合伙企业存续期间 有下列情形之一的 合伙人可以退伙 一 合伙协议约定的退伙事由出现 二 经全体合伙人一致同意 三 发生合伙人难以继续参加合伙的事由 四 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务 80 2 法定退伙第四十八条合伙人有下列情形之一的 当然退伙 一 作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡 二 个人丧失偿债能力 三 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照 责令关闭 撤销 或者被宣告破产 四 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格 五 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行 81 3 退伙除名第四十九条合伙人有下列情形之一的 经其他合伙人一致同意 可以决议将其除名 一 未履行出资义务 二 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 三 执行合伙事务时有不正当行为 四 发生合伙协议约定的事由 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人 被除名人接到除名通知之日 除名生效 被除名人退伙 被除名人对除名决议有异议的 可以自接到除名通知之日起三十日内 向人民法院起诉 82 退伙人的法律责任 1 合伙人退伙以后 并不能解除对于合伙企业既往债务的连带责任 因此 退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务 与其他合伙人 对外 承担连带责任 2 由于退伙人已经办理了退伙结算 因此退伙人对外承担了连带责任后 在合伙企业内部不再承担出资比例责任或按份责任 83 案例分析 假设ABCD四人成立合伙企业甲 合伙企业于4月1日向乙银行贷款100万元 借款期限是3个月 6月1日 D要求退伙并办清退伙手续 同时 E入伙 ABC需告诉E财务状况 ABCE约定新的合伙协议 并未约定损益分配 到7月1日 甲企业无力偿还银行贷款 经过强制执行 甲企业的全部财产只有40万 对不足的60万应如何处理 下列说法正确吗 84 如果债权人乙找到合伙人A要余下的60万 A认为合伙协议中未约定损益分配的比例 应平均分配 只需支付15万元 A的主张成立吗 如果债权人乙找到合伙人B要余下的60万 B表示自己以劳务出资不参加分红也不承担亏损 只领取固定工资 B的主张成立吗 85 如果债权人乙找到合伙人D要余下的60万 D表示自己已经退伙拒绝承担 D的主张成立吗 如果债权人乙找到合伙人E要余下的60万 E能否以债务发生时并不是合伙人为由拒绝承担责任 合伙企业ABCE四人聘请丙进行经营管理 如果债权人乙找到丙要其支付 丙可以拒绝吗 86 五 特殊的普通合伙企业 第五十五条以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构 可以设立为特殊的普通合伙企业 特殊的普通合伙企业是指合伙人依照本法第五十七条的规定承担责任的普通合伙企业 87 五 特殊的普通合伙企业 第五十六条特殊的普通合伙企业名称中应当标明 特殊普通合伙 字样 第五十七条一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的 应当承担无限责任或者无限连带责任 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务 由全体合伙人承担无限连带责任 88 例甲 乙 丙依法设立一个特殊普通合伙企业 若甲合伙人在执业活动中因故意造成合伙企业重大债务 其应当承担无限责任 其他合伙人承担有限责任 89 什么样的行为才是存在着故意和重大过失 实践中 对律师在执业活动中的履约要求是较一般人要高的 例如 在王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案中 被告与原告的父亲签订了 代为见证 的委托合同 仅派一名律师进行遗嘱见证 致原告因遗嘱缺乏两个以上见证人这一法定形式要件无效 法院判定被告应承担赔偿责任 90 什么样的行为才是存在着故意和重大过失 如果律师作为专业人员 在执业过程中有以下情形之一的 可以认定具有过错 1 违反法律法规的相关规定 2 违反执业准则的相关规定 3 违反与当事人之间的具体约定 4 违反了同类执业人员处理同类法律事务时一般具有的行为要求 91 五 特殊的普通合伙企业 第五十八条合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务 以合伙企业财产对外承担责任后 该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任 第五十九条特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金 办理职业保险 执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务 执业风险基金应当单独立户管理 具体管理办法由国务院规定 92 2004年 北京市某律师事务所因为受委托的律师失职 导致客户巨额资金被骗 该所3名合伙人被法院一审判令赔偿800万 93 五 特殊的普通合伙企业 例如 在北京京霞油品有限公司诉北京市世纪律师事务所委托合同纠纷案中 被告代理原告进行谈判 达成与军调中心的买卖合同 后经查明此军调中心是假的 已构成诈骗 致原告损失 法院认为 因世纪律师事务所根据委托合同的规定 负有审核军调中心主体资格的义务 因此其应对所主张的军调中心尚存在进行举证 未能提供 即为未尽应尽之义务 举证责任 过错推定 94 六 有限合伙企业 第六十一条有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立 但是 法律另有规定的除外 有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人 第六十二条有限合伙企业名称中应当标明 有限合伙 字样 95 六 有限合伙企业 第六十三条合伙协议除符合本法第十八条的规定外 还应当载明下列事项 一 普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称 住所 二 执行事务合伙人应具备的条件和选择程序 三 执行事务合伙人权限与违约处理办法 四 执行事务合伙人的除名条件和更换程序 五 有限合伙人入伙 退伙的条件 程序以及相关责任 六 有限合伙人和普通合伙人相互转变程序 96 六 有限合伙企业 第六十四条有限合伙人可以用货币 实物 知识产权 土地使用权或者其他财产权利作价出资 有限合伙人不得以劳务出资 第六十五条有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资 未按期足额缴纳的 应当承担补缴义务 并对其他合伙人承担违约责任 97 六 有限合伙企业 第六十六条有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额 第六十七条有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务 执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式 第六十八条有限合伙人不执行合伙事务 不得对外代表有限合伙企业 98 六 有限合伙企业 有限合伙人的下列行为 不视为执行合伙事务 一 参与决定普通合伙人入伙 退伙 二 对企业的经营管理提出建议 三 参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所 四 获取经审计的有限合伙企业财务会计报告 五 对涉及自身利益的情况 查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料 六 在有限合伙企业中的利益受到侵害时 向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼 七 执行事务合伙人怠于行使权利时 督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼 八 依法为本企业提供担保 99 六 有限合伙企业 第六十九条有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人 但是 合伙协议另有约定的除外 第七十条有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易 但是 合伙协议另有约定的除外 第七十一条有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务 但是 合伙协议另有约定的除外 第七十二条有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质 但是 合伙协议另有约定的除外 100 六 有限合伙企业 第七十三条有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额 但应当提前三十日通知其他合伙人 第七十四条有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的 该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿 债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿 人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时 应当通知全体合伙人 在同等条件下 其他合伙人有优先购买权 101 六 有限合伙企业 第七十五条有限合伙企业仅剩有限合伙人的 应当解散 有限合伙企业仅剩普通合伙人的 转为普通合伙企业 第七十六条第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的 该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任 有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易 给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的 该有限合伙人应当承担赔偿责任 102 六 有限合伙企业 第七十七条新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务 以其认缴的出资额为限承担责任 第七十九条作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的 其他合伙人不得因此要求其退伙 第八十条作为有限合伙人的自然人死亡 被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时 其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格 103 六 有限合伙企业 第八十一条有限合伙人退伙后 对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务 以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任 第八十二条除合伙协议另有约定外 普通合伙人转变为有限合伙人 或者有限合伙人转变为普通合伙人 应当经全体合伙人一致同意 104 六 有限合伙企业 第八十三条有限合伙人转变为普通合伙人的 对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任 第八十四条普通合伙人转变为有限合伙人的 对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任 105 现实案例 天泰电子科贸商行 下称天泰商行 是一家由自然人投资者和法人投资者共同组建的有限合伙制企业 全体合伙人实际认缴的总注册资本为400万元人民币 其中 法人型合伙人洪峰电子公司 下称洪峰公司 出资300万元 自然人合伙人李某和张某除以劳务出资外再各自现金出资50万元 三方的股权结构按照40 30 30 的比例构成 106 现实案例 合伙协议约定 由李某和张某出面负责经营天泰商行 李某为执行合伙人 洪峰公司只负责出资300万元但不承担具体的经营责任 李某与张某承诺以每年不低于100万元的回报率向洪峰公司支付红利分配金 如果天泰商行出现亏损 由李某与张某负责清理和偿还一切债权债务 除已认缴的300万元出资外洪峰公司不承担任何亏损理赔义务 天泰商行经清算后有剩余财产的 按照三方的现金出资比例进行分配 107 现实案例 在天泰商行的经营过程中 三方曾多次发生争议 较严重的一次是在李某和张某不知情的情形下洪峰公司以天泰商行的名义与第三方长信信息产品经销公司 下称长信公司 签订供货合同 由于洪峰公司违约致使天泰商行遭到长信公司的索赔而产生了200余万元的损失 李某和张某要求洪峰公司承担该笔损失但遭拒 108 现实案例 李某 张某遂将天泰商行有关真实的经营及财务信息予以掩盖 并拒绝洪峰公司的任何监督要求 洪峰公司发现李某 张某二人有帐外经营行为后 遂以自身的名义行使诉权要求李 张二人将所获得的收益交回天泰商行 在三方发生纠纷前 洪峰公司经李某 张某同意曾与天泰商行发生过一笔交易 天泰商行对洪峰公司负有130万元的经营性债务 在洪峰公司涉诉后 李某 张某以洪峰公司与天泰商行之间存在竞业关系为由而拒绝偿付该笔债务 109 现实案例 由于三方纠纷频发 已经丧失了继续合伙经营的互信基础 故三方协商解散天泰商行并进行清算 问 1 合伙企业的出资及其合伙协议是否合法有效 2 洪峰公司以天泰商行的名义与长信公司签订供货合同是否有效 该笔损失应由谁承担 3 洪峰公司起诉李 张二人将所获得的收益交回天泰商行是否合法 4 李某 张某以洪峰公司与天泰商行之间存在竞业关系为由而拒绝偿付债务的理由是否成立 5 如果解散 财产或债务应如何分配 110 七 合伙企业的解散与清算 1 解散事由第八十五条合伙企业有下列情形之一的 应当解散 一 合伙期限届满 合伙人决定不再经营 二 合伙协议约定的解散事由出现 三 全体合伙人决定解散 四 合伙人已不具备法定人数满三十天 五 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现 六 依法被吊销营业执照 责令关闭或者被撤销 七 法律 行政法规规定的其他原因 111 2 合伙企业的清算第八十六条合伙企业解散 应当由清算人进行清算 清算人由全体合伙人担任 经全体合伙人过半数同意 可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人 或者委托第三人 担任清算人 自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的 合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人 112 3 清算时财产的清偿顺序 1 支付清算费用 2 支付所欠职工工资和劳动保险费用 3 合伙企业所欠税款 4 合伙企业的债务 5 返还合伙人的出资 113 4 合伙企业解散后 原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带清偿责任 但债权人在 5年 内未向债务人提出清偿请求的 该债务人的清偿责任归于消灭 114 课后练习题 练习 根据合伙企业法律制度的规定 下列各项中 须经全体合伙人一致同意的有 2003年 A 合伙人以劳务作为出资B 合伙人之间转让其在合伙企业的部分财产份额C 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质D 合伙企业的执行人以合伙企业的名义为他人提供担保 115 练习 甲 乙 丙共同出资设立一合伙企业 在合伙企业存续期间 甲拟以其在合伙企业中的财产份额出质借款 根据合伙企业法律制度的规定 下列表述中正确的有 A 无需经乙 丙同意 甲可以出质B 经乙 丙同意 甲可以出质C 未经乙 丙同意 甲私自出质的 其行为无效D 未经乙 丙同意 甲私自出质的 按退伙处理 课后练习题 116 第三节外商投资企业法 117 一 外商投资企业法概述 一 外商投资企业的概念与特征 118 二 外商投资企业的种类 1 中外合资经营企业2 中外合作经营企业3 外资企业 119 三 外商投资企业法的基本原则 1 维护国家主权原则2 平等互利原则3 遵循国际惯例原则4 遵守WTO规则的原则 外商投资企业的投资项目1 鼓励类外商投资项目2 限制类外商投资项目3 禁止类外商投资项目4 允许类外商投资项目 120 四 外商投资企业的法律地位 外商投资企业经过中国政府批准 登记后即取得中国法人资格 受中国法律的保护和管辖 121 五 外商投资企业法 外商投资企业法是调整外商投资企业在组建 组织管理和生产经营活动过程中 所发生的经济关系的法律规范的总称 122 我国关于外商投资企业的立法 1 中华人民共和国中外合资经营企业法 全国人大于1979年7月1日通过 2001年3月15日第二次修正 2 中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例 国务院1983年9月20日发布 2001年7月22日第二次修订 3 中华人民共和国中外合作经营企业法 全国人大于1988年4月13日通过 2000年10月31日修正 4 中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则 1995年9月4日颁布 5 中华人民共和国外资企业法 全国人大于1986年4月12日通过 2000年10月31日修正 6 中华人民共和国外资企业法实施细则 1990年12月12日颁布 2001年4月12日第二次修订 123 二 中外合资经营企业 一 中外合资经营企业的概念中外合资经营企业是指国外公司 企业 其他经济组织或个人 依照中华人民共和国法律和行政法规 经中国政府批准 按照平等互利的原则 在中国境内同中国公司 企业或其他经济组织共同投资 共同经营 共负盈亏的企业法人组织 简称为合营企业 124 二 中外合资经营企业的特征 1 由中外合营者共同举办 2 合营企业所在地在中国境内 并具有中国法人资格 3 合营各方共同投资 共同经营 共负盈亏 外方投资不得低于合营企业注册资本的25 4 合营企业的组织形式为有限责任公司 125 三 合营企业的设立 1 设立合营企业的条件设立合营企业 应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高 有利于社会主义现代化建设 有下列情况之一的 不予批准 1 有损中国主权的 2 违反中国法律的 3 不符合中国国民经济发展要求的 4 造成环境污染的 5 签订的协议 合同 章程显属不公平 损害合营一方权益的 126 2 设立程序 1 申请 中国合营者向主管机关申请 2 呈报 中国合营者向审批机关报送文件 3 审批 3个月内决定批准或不批准 4 注册 收到批准证书1个月内办理 合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保 127 3 审批机关 1 一般必须经商务部审查批准并颁发批准证书 2 两种情况下由国务院授权省 自治区 直辖市人民政府或者国务院有关部门审批 投资总额在国务院规定的投资审批权限以内 中国合营者的资金来源已经落实的 不需要国家增拨原材料 不影响燃料 动力 交通运输 外贸出口配额等方面的全国平衡的 依照前款批准设立的合营企业 应当报商务部备案 128 四 合营企业的出资方式 1 现金 中方 外币或人民币 外方 外币 2 实物 外方以实物出资应符合一定的条件 应经报审批机构批准 中外合营者用作投资的机器设备和其他物料 必须为自己所有 且未设立任何担保物权 并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明 任何一方不得以他人的财产 以合营企业的名义取得的贷款 租赁的财产作为出资 也不得以该企业或投资他方的财产权益为自己的出资作担保 3 工业产权 专有技术 外方应报审批机构批准 4 土地使用权 合同期限内 作为投资的场地使用费不得调整 如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分 合营企业应向中国政府缴纳使用费 129 五 合营企业的组织机构 1 董事会合营企业实行的是董事会领导