蒋馥蔚尽职调查——风险社会语境下化解地方政府招商引资的尴尬

尽职调查尽职调查 风险社会语境下化解地方政府招商引资的尴尬风险社会语境下化解地方政府招商引资的尴尬 蒋馥蔚 长期以来 招商引资这一互动式经济行为成为促进地方经济发展 调整产 业结构 破解区域发展不平衡的重要手段与有效途径之一 然而 由于地方优 势不明显 服务平台不完善 相关部门及决策者因商机稍纵即逝或政绩考核等 压力急于求成 在信息不尽通畅 制度不甚完善 程序欠缺规范设计 各类风 险又预计不足的情况下 草草上马项目 由此产生的一系列问题不仅不利于地 方经济发展 也引发了各地政府及企业对招商引资环境及法律风险的深度担忧 笔者团队近期在中部地区代理的一起土地相关权益纠纷综合业务便涉及到 招商引资中发生的合同诈骗型犯罪 该案刑案部分涉案金额高达数千万元 涉 及北京 广东及当地国有或民营企业近十家 而刑事案件在当地引发的各类后 续债权债务累积已逾亿元 仅当地的债权人就多达十数人 统计数据表明 各 地政府招商引资中类似案件层出不穷 其中以企业虚假出资 套取地方优惠政 策等欺诈类行为最为突出 其所导致的国有资产流失 公职人员遭受行政处罚 甚至恶性群体性事件往往令有关部门措手不及 外因是条件 内因才是根据 从地方政府自身因素出发 笔者认为以下 四个缺乏 是导致尴尬现状的直接原因 第一 对投资企业缺乏审查 第二 对项目质量缺乏分析 第三 对后续履约缺乏监督 第四 政府优惠政策缺乏 依据 除去第四项政府主导因素之外 其余三项寻根求源则均指向政府对投资 企业的资信背景 资本实力 业务水平以及信用情况等了解程度不够 未能做 到知己知彼 在信息极不对称的情况下 遇到所谓商机便急于引进 结果各类 皮包公司 职业骗子以招商引资之名纷纷涌进本不富裕的地方 尽情享受政府 优惠政策 大行空手白狼之勾当 字面上看 招商引资招的是商机 引的是投资 而商机与投资在带来丰厚 预期回报的同时 也意味着巨大的不确定性及风险因素 实际上 政府招商引 资与笔者相对熟悉的 AI VC PE 等各阶段的风险投资行为存在近似之处 特别 是近年较火的政府与民间资本合作的 PPP 项目中 有时甚至就是一块硬币的两 个面 招商引资中的外来企业类似于私募企业中的 LP 出资人 多为有限合伙 人 承担有限责任 后者在业内有个更形象的称谓即 金主 顾名思义 地 方政府对其自然求 财 若渴 而往往忽视甚至刻意淡忘了自身作为 GP 普通 合伙人 承担无限连带责任 的主体地位 这无疑触犯了行业大忌 在风投领域 一项最常见也是最普遍的必要行为是 尽职调查 该术语又 称作 审慎性调查 通常指在收购兼并 股票或者债权发行与上市 资产转让 风险投资 股权投资等资本运作中针对交易对象和交易事项的财务 经营 法 律等事项 由委托人委托律师 会计师 专业及时咨询等中介机构 按照其专 业准则所进行的审慎和适当的调查和分析 从而发现目标公司或目标资产存在 的潜在问题 分析法律风险 评估项目可行性 为项目的顺利进展提供法律上 的依据和支持 从律师角度考虑 该行为或法律服务背后并无高深晦涩的法学 理论或法律逻辑 只是基于 不怕发现问题 出现问题才可怕 的考虑 随着社会主义民主法治建设的逐步推进以及依法行政法治观念的逐步深入 人心 各级政府及工作部门也都纷纷通过行政 事业单位定点法律服务招标等 方式聘请律师开展常年或专项法律顾问服务 因此尽职调查并非新鲜概念 但 现实中 无论是决策层面还是运行层面 法律顾问工作却往往未能落到实处 以招商引资为例 个别部门或领导认为辛辛苦苦通过各种途径引进的企业或项 目 却让几个律师寥寥几句就搅得一文不值 不但影响地方经济发展的效率 也不利于政绩考核指标的完成 结果事前风险排查几乎空白 对企业资信状况 的了解也仅限于投资人自己天花乱坠的描述 如此以来 招商引资往往成了引 狼入室 要么骗取本就勒紧腰带甚至涉嫌违规的优惠政策 要么实力作假资 金链岌岌可危 笔者团队在去年为北京某企业审核一份招商引资框架协议时 就发现投资人反复强调土地价格 协助贷款 税收减免等极为苛刻的优惠政策 而作为合同相对方的西北地区某县政府竟未对该企业的资金实力 资信状况做 任何实质性考察 这在律师眼中是不可思议的 其中的风险不言而喻 而当既 成损失已然造就 政府部门及有关领导才想起法律顾问 甚至连夜商讨对策 殊不知法律的功能更多地体现于事前防范而非事后补救 法律服务在某种程度 上与商机类似 其地位优势同样稍纵即逝 尽管领导高度重视 律师绞尽脑汁 各机关各部门全力配合 却往往因为前期风险预计不足等因素收效甚微 律师提供的法律尽职调查按照方式大体分为两种类型 以本文探讨的政府 招商引资为例 其一 政府招商部门向目标公司 拟投资企业 发出书面 DD 调查资料清 单 要求其根据清单指定内容准备该企业的工商信息 股权架构 资产状况 财税资料 业务合同 劳动人事以及保险 诉讼 仲裁 执行等文件 供律师 或会计师等专业服务机构审阅 若存在疑问 可进一步要求该企业提供资料 直至服务机构根据现有材料 多位于专设地点 如 Data Room 或 E Date Room 依据相关法律法规出具审慎调查报告 这一摆在明面上的调查行为在当前并购 业务中最为常见 但在自身欠缺优势地位 又急于招商引资的地方政府部门及 领导看来 此类具有正当合法性且较为全面的尽职调查无疑会得罪财大气粗的 金主 其二 政府招商部门在目标公司并不知悉的情况下 委托律师等专业服务 机构对投资人进行全面或专项背景调查 此类调查方式在法治状况相对完善的 美国法律咨询市场上被形象地称为 背靠背式 调查 但在国内却面临一定的 法律障碍与违法风险 一些灰色调查方式 特别是西方法律实务界惯用的 血 腥调查 在国内必然是行不通的 且相关涉外判例表明 非法获取公民个人信 息罪 刑法修正案 九 重新确立为 侵犯公民个人信息罪 无疑成为悬在 背靠背式 调查者头顶的尚方宝剑 笔者以为 对于前一类调查方式 相关部门大可不必过分在意投资企业的 面子 而置本地经济与民生的 里子 于不顾 在态度上予以高度重视的前 提下 尽快健全地方政府招商引资操作规范 将对投资企业进行尽职调查作为 必备程序以主动信息公开的方式向全社会公示 实际操作中严格遵守相关规定 这未必会引发实力雄厚 资信健全的 金主 们的反感 毕竟 真金 不怕火 炼 真心实意参与招商引资的投资者也许会因制度完善 程序规范等因素增加 对地方政府的信心 相反却能让大批滥竽充数 招摇撞骗者望而却步 对于 背靠背式 调查 尽管在国内现行法律体系下存在违法之嫌 但尽 职调查毕竟属于大型综合类业务 专业人士通过充分整合工商 税务 知产 司法等大数据公示平台信息 并进行现场走访 实地勘验 在对相关法律法规 深入理解的基础上 基于知识层次 实务经验以及专业性思维的优势 对目标 公司的注册资本 经营范围 股权架构 变更信息 商标专利 税务处罚 资 质信用以及司法纠纷等来源合法的信息进行综合评判 分析 从而在一定程度 上 至少是反欺诈层面 为地方政府的招商引资提示风险 保驾护航 而政府 自身也不会陷入因调查而带来的尴尬处境 作者简介 蒋馥蔚 毕业于西南政法大学 北京市国首律师事务所执业作者简介 蒋馥蔚 毕业于西南政法大学 北京市国首律师事务所执业 律师 北京资产评估协会维权委员会委员 具有证券 基金等金融行业从业资律师 北京资产评估协会维权委员会委员 具有证券 基金等