居民楼内餐馆经营相关的法律法规整理与分析

居民楼内餐馆经营相关的法律法规整理与分析伴随着 2007 年物权法出台，一系列法律空白领域得到了填充，法律主体间的有形财产关系得到了调整。权利人对自己享有或占有的“物” ，有何种权利，以及如何保护这种权利，都得到了较为明晰的回答。究其实质来说， 物权法所维护的是民权。 “物”的背后是“物”的所有者， 物权法颁布是中国法治社会更加注重对民权保护的重要体现。此部法律的出台，从宏观的角度讲推进了我国建设法治国家的进程，也维护了社会主义市场经济秩序。但从民众视角来讲，更重要的是它的出台有力地保护了公民、法人和其他组织的实体权利。在一系列的法律规范当中值得我们关注探讨的有很多，而此部法律首次对“住改商”行为加以规范，使得民事权利在这些本属于行政法规范的行为当中得到了重视，利害关系人的意思也得到了充分考虑。 “住改商”这一行为在现实生活当中并不少见，其中所涉及的权利义务关系较为复杂，而且存在大量行政法和民事法规相互交叉的区域，因此值得我们深入探讨，以寻求更明晰的法律定位，也为受到侵害的民事权利寻求合理的救济途径。一、此类行为法律地位探讨根据实际情况调研可知:在现实生活中对住户的民事权利产生影响的餐饮业经营场所大致可分为两类，一类是临街门市用作商业用途经营餐馆，另一类是居民楼内开展的餐馆经营活动，其原为住宅用途的房屋用作商业用途。二者均对同一栋住户甚至相邻住户产生噪声、油烟等一系列环境问题，安全方面的影响。针对第一类行为来说，在一般商用的楼宇中不会产生对居民生活的影响，而在住宅区范围内的临街门市或者间接临街的门市中从事餐饮业则会产生诸多影响。临街的门市本身的用途便是商用，用作办公区、库房、商店经营，除非在房屋租赁时对房屋用途有特殊规定，或者出于统一协调商业圈经营规模而作出具体经营范围要求、行政主管部门对此有特殊规定以外，都是在法律允许范围内的。但是若其楼上非商用房屋，而是一般的居民住宅，那么在门市中从事餐饮业，其产生的噪声、排放的油烟、排出的污水、甚至过往的人流都会对居民的正常生活产生不利影响，而由此带来的不便又非行政法涵摄范围。针对第二类行为而言，根据我国物权法的规定，凡利用住宅从事经营活动的经营者，必须向登记机关提交所在居委会或业主委员会出具的同意住改商的证明文件，这是办理住改商注册登记的必经手续。根据司法解释的具体规定，业主将住宅改为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主” 。而根据最高院民庭负责人表示，本栋建筑物之外的业主也与民宅商用行为存在一定利害关系的情况中，其应证明利害关系的存在。也就是说征求了利害关系业主的同意后，经一系列的工商登记，民宅内经营餐馆的行为是不为法律所禁止的。此时工商部门仅对其工商营业执照等经营资格进行审查，卫生部门许可后办理相应的许可证件，即行政法对此类行为不加以特殊监管。然而，餐饮经营行为不同于一般住宅用途，势必对相邻居民生活产生影响，这种影响在现行法规下只能援引物权法中相邻权的有关规定而解决。二、现阶段法律法规的相关规范初步检索了长春市相关法律法规、行政规章和政府文件，只有较少部分涉及到此。 长春市物业管理条例第四十九条规定在物业管理区内禁止擅自改变房屋或者共用设施设备的用途。第五十二条规定利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。此两条与物权法中的规定大体一致，即应取得利害关系人的同意，并办理相关手续。长春市人民政府关于严禁擅自拆改房屋结构、改变房屋用途的通告中列举了不得为的改变房屋用途的行为，其中均是处于安全考虑，例如禁止利用非钢结构、钢筋混凝土结构和混合结构房屋、抗震能力达不到要求的房屋开办影剧院、体育馆、歌舞厅。也就是说在不涉及安全问题的情形下，改变房屋用途是非明令禁止的。在商品房屋租赁管理办法的第六条中指出：“违反规定改变房屋使用性质的房屋不得出租。 ”此条对出租房屋的使用性质做了具体规定，即不得改变房屋使用性质，否则视为违法出租行为，应予禁止。初步得出结论，只要征得了同意并依法办理了相关手续，无论是第一类还是第二类行为，其本身都是合法的。但是就其法律地位而言，在行政法没有做出过多规定时，其对相邻业主所产生的相邻权的不利影响并没有得到有效法律定位，以及处理和监管。我国 2007 年出台的物权法中“有条件地允许”住该商行为，业主将住宅改变为经营性住房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。这些规定一方面尊重业主正当改变住宅用途的权利，另一方面又维护了其他业主的利益，强调业主不得滥用权利。其中“经过利害关系业主同意”首次强调了邻里关系的重要，只要有一名相关的利害关系业主不同意住改商行为，便可以一票否决。在此影响下，各地纷纷响应号召，对住改商行为采取了较为缓和的态度。北京市工商局曾发布禁令，暂停企业在民宅开公司的登记，而后在其公布的房屋租赁管理办法中删除此条，因涉嫌政府部门“一刀切禁止” ，与物权法的“有条件禁止”相违背。此举也显示出“住宅商用”从“部门禁止”向法律禁止、业主自主禁止过渡，即根据实际情况，由权利人和利害关系人自主决定。在哈尔滨市城市居民居住环境保护条例第七条规定在居民居住区内开办餐饮等商业或者生产经营项目的，应当按照国家规定向环保部门申请办理环境影响评价文件审批手续。也对居住区内的餐饮服务业做出了特殊规定：“应当设置油烟的装置或者设备，并通过专用烟道排放，其高度、位置和所排放的浓度应当符合环境保护要求；应当安装隔油池或者采取其他处理措施，使排放的污水达到城市排污管网进水标准；其产生的残渣、废物不得排入下水道” 。 长春市物业管理条例第四十九条规定在物业管理区内禁止擅自改变房屋或者共用设施设备的用途。如需改变也需要经过一系列的审批手续以及相关业主的同意。可见物权法中有条件的禁止住改商的条款在各地得到了落实，从物权角度一定程度上允许了改变住宅房屋用途的行为。其中关于“住改商”需要征求相关利害关系人即附近居民同意的这一点，主要体现在从 2008 年开始各地把环保审批作为前置条件的一系列行政行为上，如 2011 年陕西省西安市碑林区制定的餐饮服务业环保审核要求 、2012 年乌鲁木齐颁布的乌鲁木齐市餐饮业污染整治工作实施方案 。但是其中大部分措施并没有形成书面的行政法规或者法律，而是以阶段性的任务作为整治活动的实现形式。如 2010 年广州市成立 11 部门联手执法进行餐饮服务行业污染工作防治组，2011 年湖北省硚口区政府倡导建立的“大环保”模式。他们都在一定程度上强化了办理环保审批对于开设餐馆的必要性。鉴于将“征求周围居民意见”作为书面条件出现在部分地方环保局制定的环保审批的条款中，可以说实现“取得利害关系人的同意”的主要途径，就是通过环保审批进行把关。但在实际的法律法规行政规范中，仍然很难发现具体规定“取得利害关系人同意”体现的方式、所经的程序、需提交的材料。纵使政府部门已经重视了环保审批这一关键性程序，但是更多地倾向于政府的单方行政审批行为，对“利害关系人”即周围居民的意见采集仍有待落实。三、 物权法出台前后的横向、纵向对比民宅商用改变了住宅的法定用途，破坏了既有秩序，如果不加以规范将对住户的诸多权利和正常生活产生不利影响， 物权法的出台使这一现象存在一定改观，如明确规定不可以一刀切禁止，住改商行为须经利害关系业主同意。在此部法律出台以前，广州市 2000 年曾颁布住改商禁令，又在此后颁布的房屋租赁管理规定中明确指出，承租人应当按照房屋规划用途使用房屋，不得擅自改变建筑物的使用性质。北京市的房屋租赁管理办法草案中曾经出现过“民宅禁商”的规定，因住宅改变用途用作商用在现实生活中确会对诸多关系产生不利影响，诸多用户又时常不能达成一致，各地地方法规对此问题大多采取禁止态度，但是由于各方压力，也存在禁止与否反复的现象。但是物权法出台后，各地不得再采取一刀切态度。武汉市环保局曾经在 2008 年 10 月出台武汉市建设项目环境准入管理若干规定 ，该规定对住宅楼开餐馆亮“红灯” ，一般不准居民住宅楼底层和住宅楼内设立产生油烟、噪声、异味污染以及严重安全隐患的餐饮场所。但此规定又涵盖这样一条例外“确因特殊原因需要申请设立的，必须通过社区居民自治听证决定或取得环境利益相关者的书面同意。 ”，也就是说，特殊情况下，居民楼内也是可以经营餐饮的，在规定生效前已开设的住宅楼餐馆，限期整改达标。那么经整改，达标的住宅楼餐馆依旧有存在的可能性。综上所述， 物权法大致上确立了居民楼内允许开餐馆的大方向，但是由此带来的一系列问题依旧得不到解决。这就需要建设更为完善的体系去规划更合理的业主表决和物业管理体系，为住改商创造一定条件的同时积极保护业主的合理诉求。依旧以长春为例做纵向对比，研讨物权法颁布实施前后的变化，发现物权法的实施强化了“住改商”这一行为的“有条件合法性” ，但是也促进其合法化进程中系列手续的完善。在 04 年的长春市人民政府关于进一步深化政府审批制度改革若干中指出：根据长春市城市规划管理条例临时房屋改变使用性质需经长春市规划局核准，根据中华人民共和国城市房地产管理法 、 长春市城市房地产交易市场管理条例 ，改变房屋用途需经市房地产管理局审批。同时，在长春市人民政府关于严禁擅自拆改房屋结构、擅自改变房屋用途的通告中也指出，改变房屋用途的产权人和使用人，取得长春市房屋改变用途安全鉴定书后，方可进行。且申请房屋安全鉴定需要按照下列办法处理(一)实行物业管理的房屋，产权人或者使用人首先向物业管理部门提出书面申请，经物业管理部门和产权人同意后，再向市房屋安全与鉴定中心申请安全鉴定。 （二）未实行物业管理的房屋，产权人或者使用人首先向产权单位提出书面申请，经同意后再向市房屋安全与鉴定中心申请安全鉴定。在 2004 年印发的政府工作方案中提出开展整治违法排污企业保障群众健康环保专项行动的整治重点在于群众反映强烈的环境污染问题，着重解决严重危害群众健康和正常生活的居民区油烟及噪声污染等问题。此外，该工作还涵盖清理城市居民区楼内开办的餐饮等产生噪声及油烟污染的经营场所，对尚未建油烟和噪声污染治理设施、群众反映强烈的餐饮娱乐经营场所，一律进行整顿或取缔。然而在1998 年的长春市人民政府关于综合整治住宅小区环境的通告和长春市人民政府关于整治食品卫生秩序的通告中并未对居民楼内经营餐饮行为做任何规定。由此推知，在物权法出台前，居民楼内的餐饮经营只需要物业管理部门同意和市房屋安全与鉴定中心鉴定，取得鉴定书后方可改变房屋用途，这是住改商的前置条件，从某种程度上来讲也是决定条件。对群众反映强烈、污染严重的政府相关部门也进行整治、取缔。而在物权法出台后，市政府曾指出，对临街用于经营的住宅，应由工商部门牵头核实是否有营业执照、是否合法经营、是否在房屋管理部门登记变更住改商等情况，对无照的依法予以取缔，对违法经营的依法予以行政处罚，多部门联合，加大各方力度严肃整治此类行为，更加注重居民区的环境保护，严禁擅自改变房屋用途的行为。这些细微但又显著的变化都在 2008 年 1 月 1 日起实施的长春市物业管理条例中也有体现。其次，需要征得同意的主体由“物业管理部门和产权人”明确细化为“有利害关系的业主” ，对相关业主的尊重程度大幅提升。紧随其后在 2009 年出台的长春市服务业环境污染防治条例中第八条和第十一条明确规定：在居民住宅楼内禁止设立产生油烟、噪声、异味、恶臭、振动及其他污染环境的服务业项目，对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的服务业项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和居民的意见。这一法规的出台，可以说在规范层面体现了物权法中对“相邻权”的保障和对“利害关系人”意见的尊重，也作为开设餐馆流程的条件之一固化在了法律法规中。表明随着物权法的出台，其中有关相邻权的规定已经以其他较为具体可行的形式渗透在了地方法律法规之中。在这一系列的变迁当中，行政权力也的角色地位也在不断转变。在 2007 年物权法出台以前，对“住改商”的餐馆经营行为并没有行政法以外的限制，即获得了行政部门的行政许可和相关部门的审批后即可顺理成章地经营。而现在则在这些行政法规制之前设定了一个前提条件：获得利益相关业主的同意。只有获得了同意，住改商行为才合乎法律规定，否则即便获得了行政法上的许可，也是非法的经营行为。此外，随之而来的也是行政机关和相关部门的强化管理和监督，对涉及居民楼内的经营行为更加注重环保和卫生，以在经营者的利益和相关业主的利益间寻求平衡。也就是说，行政权力由全权决定地位转为了第二位但却较之前更强化监督管理的地位，更加尊重相关业主的民事权利，更加维护相关业主的意思表示，完成了转型。四、开办餐馆的规定流程首先明确开餐馆最主要的三个手续：营业执照、 餐饮服务许可证和环保审批。其中餐饮服务许可证的办理和营业执照的办理在程序上有交叉在时间上有重叠。其大致流程如下：（一） 、营业执照（地点：工商局）新成立的餐饮店应到所在地主管的工商局办理开业登记，工商局在申请后30 天内作出登记或不予核准登记的决定。办理开业登记的餐饮店，首先应申请店名预先核准，经核准后，拿企业名称预先审核通知书到登记主管的工商局领取企业申请开业登记注册书，登记注册的主要事项为：餐饮店的名称，住所，经营场所，法定代表人，经营性质，经营范围，经营方式，注册资金，从业人数，经营场所面积，经营期限，分支机构。工商批准登记后，向企业法人发放法人营业执照，向法人企业或独立核算的企业分支机构发放营业执照。在领取营业执照以前，不得以餐饮店的名义进行经营活动，营业执照签发日期为餐饮店成立日期。（参见城乡个体工商户管理暂行条例 、 个体工商户条例 个体工商户登记管理办法第四六七八九十十四条）（二） 、餐饮服务许可（地点：卫生防疫站）在工商局领取开业登记注册证书后，首先要到餐饮店所在地主管卫生防疫站申请餐饮服务许可，由卫生防疫站派出工作人员到餐饮店进行考察。小型餐馆申办餐饮服务许可证提交材料办理小型餐馆（经营场所使用面积在 150以下（含 150） ，或者就餐座位数在 75 人以下（含 75 座）以下的餐馆） 餐饮服务许可证需提交的材料：1、 餐饮服务许可证申请书一式两份；2、名称预先核准证明；3、法定代表人（负责人或者业主）的身份证明（复印件）和不属于被限定人员的说明资料（无违反餐饮服务许可证管理办法第 36、37 条规定的情形） ；4、餐饮服务从业人员名单及健康体检合格证明；5、餐饮服务场所合法使用的有关证明（如房屋所有权证或租赁协议等） ；6、餐饮服务场所和设备布局、加工流程、卫生设施等示意图及说明；7、保证食品安全的规章制度（制度内容包括但不仅限于以下方面：食品采购查验、场所环境卫生管理、设施设备卫生管理、清洗消毒管理、人员卫生管理、人员培训管理、加工操作管理、投诉管理） ；（附模本）8、设置专职或兼职食品安全管理岗位及人员的证明资料（食品安全管理人员应具备高中以上学历，有从事食品卫生管理工作的经验，参加过食品卫生管理员培训并经考核合格，身体健康并具有从业人员健康合格证明） ；9、基本餐饮食品安全设施设备（如防尘、防虫、防鼠、冷藏冷冻设施，排风排烟、清洗、消毒设施，餐具洗消设备、卫生间等）情况。（结合餐饮服务许可管理办法（卫生部令第 70） ）（三） 、环保审批（地点：环保局）环保审批由所在地主管环保局办理，主要审批项目为：噪音，排污。餐饮店经营者要提供餐饮店位置平面图，并标注周围环境情况和临近建筑物的使用性质，由主管环保局派出人员实地查验。检验合格后，由主管环保局在申请开业登记注册书上“有关部门意见”栏，签署“同意开业” ，并加盖公章。五.开餐饮店其他相关手续(1)行业管理登记到所在地饮食行业管理办公室办理。包括餐饮店的定级等。(2)物价审核到所在地的物价局办理。包括价签，菜单，菜品等的毛利率综合毛利率等。(3)办理酒类经营许可证到工商部门办理。(4)市容管理审批门面装修特别是灯，招牌，广告等户外设施。临时建筑或设施。还要经规划局批准。(5)刻章凭营业执照和工商局介绍信到当地公安局指定的印章社刻合同专用章。刻完后到工商局预留印签，另刻餐饮店法定代表人和财务负责人名章(6)税务登记领取营业执照 30 天内，向税务局申报办理税务登记。(7)银行开户开设银行账户，以便办理转帐，结算等业务。应携带营业执照原件、身份证及财务印签，经批准在帐户预存 100。一般规定只能开设一个帐号，但也可在不同银行办理多帐户，一般规定以第一家开立的帐户为“基本帐户” ，一般只有“基本帐户”才可以获得贷款。(8)消防合格证明在开业之前，还需要向消防部门进行消防申批，申领消防安全许可证，这需要在装修的时候向所在辖区申请。备注：1. 由于食品卫生许可证管理办法已失效，中华人民共和国食品安全法的实施食品卫生许可证被食品生产许可证、食品流通许可证、餐饮服务许可证所代替。2. 根据国务院发布的公共场所卫生管理条例，宾馆、饭馆是需要办理公共场所卫生许可证作为前置文件的，但是在实际操作中，一般的餐馆只需要餐饮服务许可证，卫生局只对大型餐馆发出公共场所卫生许可证。对此我们可以这样理解：食品安全法已经明确食品药品监督管理局是餐饮行业的主管部门（旧法是卫生局），所以如果办理了餐饮许可证，即认为餐饮行业的主管部门已经认可此餐馆，所以也就无需再办理公共卫生许可证。五、现行法律法规下的权利救济途径既然物权法有条件地禁止“住改商”行为，那么也就意味着有一些“住改商”的居民楼内餐馆经营行为可以有条件地合法存在。无论是第一类还是第二类法律行为，其中的一部分都势必会对相关业主的生活造成不良影响，这就需要在餐馆经营者的经营利益和居民楼内相关业主的民事权益两者中作出利弊权衡，找寻一个折中点，平衡双方利益，以寻求平衡。国务院曾于 2003 年 6 月颁布了物业管理条例 ，在全国人大于 2007年 3 月颁布了 物权法 后，物业管理条例于 2007 年 8 月修订。在修改后的条例中，对比发现明显加强了物业是“服务”企业，而非“管理”企业的理念，更加注重物业企业为业主提供服务的质量和水平的提高。根据此条例第六条规定的业主范围，从语义解释角度去分析，抑或是以目的解释的方法去分析条例的第一条，都不难发现无论是本文所区分的第一类法律行为中临街门市的所有者，还是第二类法律行为中居民住宅楼的所有权人，都应当在“业主”的范围当中，在按时交纳了物业费后有权享受物业公司提供的各项服务，也自然应当受此条例的约束。同时，虽然第六条所称“业主”为房屋所有人，但是在房屋租赁关系下，房屋实际使用人也应当遵守相关物业管理规范，不得侵犯法律法规所规定的业主、物业公司合法权益。在两类法律行为中，房屋的所有权人应当遵守物业管理条例的规定，不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。若存在租赁关系，根据商品房屋租赁管理办法第六条：“违反规定改变房屋使用性质的房屋不得出租”的规定，在租赁合同中不得擅自改变房屋使用用途，在租赁前后若有改变房屋使用性质的行为应当遵守物权法和物业管理条例及其他的相关规定，否则应当承担相应的法律责任。就目前状况来讲，物业管理覆盖了绝大部分小区，老旧小区也在陆续由物业公司接手管理，物业在居民生活中发挥的作用越来越大。物业管理条例第四十六条明确指出“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面