工程承包若干问题

工程承包若干问题工程承包若干问题 一 转包与分包的概念一 转包与分包的概念 1 1 所谓的分包 所谓的分包 分包分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分 依法发包给具有相应资质的承包单位的行为 该总承包人并不退出 承包关系 其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带 责任 合法的分包须满足以下几个条件 合法的分包须满足以下几个条件 1 1 分包必须取得发包人的同意分包必须取得发包人的同意 2 2 分包只能是一次分包 即分包单位不得再将其承包的工程分分包只能是一次分包 即分包单位不得再将其承包的工程分 包出去包出去 3 3 分包必须是分包给具备相应资质条件的单位分包必须是分包给具备相应资质条件的单位 4 4 总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质 条件的分包单位 但不得将主体工程分包出去 条件的分包单位 但不得将主体工程分包出去 违法分包的形式 违法分包的形式 1 1 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位 的 的 2 2 建设工程总承包合同中未有约定 又未经建设单位认可 建设工程总承包合同中未有约定 又未经建设单位认可 承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的 承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的 3 3 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单 位的 位的 4 4 分包单位将其承包的建设工程再分包的 分包单位将其承包的建设工程再分包的 2 2 所谓的转包 所谓的转包 转包转包则指承包人在承包工程后 又将其承包的工程建设任务转 让给第三人 转让人退出承包关系 受让人成为承包合同的另一方 当事人的行为 由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程 建设 以致造成工程质量低下 建设市场混乱 所以中国法律 行 政法规均作了禁止转包的规定 常见的转包行为有两种形式 常见的转包行为有两种形式 1 承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人 2 2 承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义 分别转包给他人即变相的转包 分包工程发包人将工程分包后 未分包工程发包人将工程分包后 未 在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员 并未对该工程的施在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员 并未对该工程的施 工活动进行组织管理的 视同转包行为 工活动进行组织管理的 视同转包行为 附 法律依据 建设工程质量管理条例 第 78 条 本条例所称违法 分包 是指下列行为 一 总承包单位将建设工程分包给不具备 相应资质条件的单位的 二 建设工程总承包合同中未有约定 又未经建设单位认可 承包单位将其承包的部分建设工程交由其他 单位完成的 三 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分 包给其他单位的 四 分包单位将其承包的建设工程再分包的 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第 14 条规 定 禁止将承包的工程进行转包 不履行合同约定 将其承包的 全部工程发包给他人 或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名 义分别发包给他人的 属于转包行为 违反本办法第十一条规定 分包工程发包人将工程分包后 未在施工现场设立项目管理机构和 派驻相应人员 并未对该工程的施工活动进行组织管理的 视同转 包行为 2 清包 劳务分包劳务分包指施工单位或者专业分包单位 均可作为劳务作业的 发包人 将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动 也就是 甲施工单位承揽工程后 自己买材料 然后另外请乙劳务 单位负责找工人进行施工 但还是由甲单位组织施工管理 劳务分 包是施工行业的普遍做法 法律在一定范围内允许 但是禁止劳务 公司将承揽到的劳务分包再转包或者分包给其他的公司 禁止主体工 程专业分包 主体工程的完成具有排他性 不可替代性 工程分包包括劳务分包和专业工程分包两种 劳务分包是指工 程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的 其他施工企业的行为 而专业工程分包是指工程总承包人将建筑工 程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的 其他施工企业的行为 承包人承包人 工程施工中的劳务作业工程施工中的劳务作业 具有劳务承包资质的施工企业具有劳务承包资质的施工企业 劳务分包劳务分包 总承包人总承包人 工程施工中非主体部分的专业工程工程施工中非主体部分的专业工程 具有相应资质的施具有相应资质的施 工企业工企业 专业工程分包专业工程分包 二者相同之处 二者相同之处 1 劳务承包人必须具有相应资质 在资质等级 范围内承揽工程 2 劳务承包人必须亲自完成分包工程 3 劳务 承包人就其施工内容对劳务发包人负责 4 必须接受劳务发包人的 质量管理和安全生产管理 区别之处有 二者不同之处 二者不同之处 1 专业分包的内容是分步分项工程 计取的是 工程款 表现为包工包料 劳务分包的内容是工程中的劳务 计取 的是人工费 表现为包工不包料 俗称 清包 2 专业分包的发 包人只能是总承包人 涉及三方当事人 劳务分包的发包人可以是 总承包人 也可以是专业工程承包人 可能涉及四方当事人 3 分 包专业工程 除施工总承包合同中有约定外 必须经总发包人同意 分包劳务作业无需总发包人同意 4 专业分承包人不能再次分包 但可以将劳务作业分包 劳务承包人不能将劳务作业再次分包 5 专业分承包人与总承包人就专业工程对总发包人承担连带责任 劳 务承包人仅就劳务作业对劳务发包人负责 对总发包人不直接承担 责任 劳务分包是将部分或全部劳务作业交由他人完成的行为 形 式上与转包非常相似 一方经常将劳务分包混淆为转包而请求法院 确认劳务分包合同无效 根据 最高人民法院关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第七条 具有劳务作业法定具有劳务作业法定 资质的承包人与总承包人 分包人签订的劳务分包合同 当事人以资质的承包人与总承包人 分包人签订的劳务分包合同 当事人以 转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的 不予支持转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的 不予支持 该主 张不能得以支持 实践中 有很多以劳务分包的形式进行专业工程分包 尤其是实践中 有很多以劳务分包的形式进行专业工程分包 尤其是 带有建筑材料的 其实 劳务分包是一种带有建筑材料的 其实 劳务分包是一种 包工不包料包工不包料 而对于 而对于 包工既包料包工既包料 则属于工程分包 但这个则属于工程分包 但这个 料料 根据根据 根据根据 工程合工程合 同实务问答同实务问答 一书中认为在此只指主要材料 若只是辅助性材料仍一书中认为在此只指主要材料 若只是辅助性材料仍 不改变其性质 即包工包辅料仍然属于劳务分包 不改变其性质 即包工包辅料仍然属于劳务分包 三 农民工工资 2013 年度国民经济各行业职工平均工资 行 业年 元 月 元 日 元 总 计 428463570 5164 16 一 农 林 牧 渔业 23 2491 937 4289 08 二 采矿业 49 8844 157191 13 三 制造业46 613 3 884 42178 59 四 电力 热力 燃气及水生产和供 应业 53 5534 462 75205 18 五 建筑业 35 7302 977 5136 9 六 交通运输 仓储和邮政业 48 587 004 048 92186 16 七 信息传输 软件和信息技术服务 业 49 288 004 107 33188 84 八 批发和零售业 34 569 002 880 75132 45 九 住宿和餐饮业 27 189 002 265 75104 17 十 金融业 66 938 005 578 17256 47 十一 房地产业 38 598 003 216 5147 89 十二 租赁和商务服务业 33 392 002 782 67127 94 十三 科学研究和技术服务 49 805 004 150 42190 82 十四 水利 环境和公共设施管理业24 552 00 2 046 0094 07 十五 居民服务 修理和其他服务业28 343 00 2 361 92108 59 十六 教育 44 988 003 749 00172 37 十七 卫生和社会工作 44 311 003 692 58169 77 十八 文化 体育和娱乐业 37 367 003 113 92143 17 十九 公共管理 社会保障和社会组 织 38 028 003 169 00145 7 注 1 农民误工费参照 农 林 牧 渔业 误工费标准计算 2 非医护人员的护理费参照 居民服务和其他服务业 的误工标准计算 4 规避风险 一是签证 可以约定 若在施工中发生设计变更或修改时 且 影响造价的 分包单位可办理签证 以总承包方名义报建设单位审 批 经建设单位同意的签证纳入结算 执行总承包合同有关计价和 本合同管理费的规定 若建设单位拒绝分包单位有关签证的要求 则承包方对分包单位亦无任何补偿 二是支付 可以约定 总承包方收到建设单位支付的工程款之 后 在财务手续办理的许可时间内 不延迟地将分包单位应得工程 款支付给分包单位 但是若建设单位延迟付款给总承包方 则总承 包方亦相应延迟付款给分包单位 若总承包方能追索建设单位延迟 付款赔偿 则总承包方按相应比例 亦即扣除本合同约定的管理费 及税金之后 支付分包单位延迟付款的补偿