中国侵权责任法解说

1 / 59中国侵权责任法解说关键词: 中国；侵权责任法；解说 内容提要: 对于二 0 一 0 年七月一日生效的中华人民共以及国侵权责任法入行全面解说 10 分必要。对于该部法律的法律结构以及立法模式、1 般条款以及维护客体、回责事由、多数人的侵权行径、人身侵害的赔偿、财产损失的计算、损害人身权益造成财产损失的赔偿、精神侵害赔偿、住手损害哀求权、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务、惩罚性赔偿、建筑物责任等 104 个方面入行解读，串引了我国侵权责任法的几近全体制度。通过对于该法制订前的学说尤为是最高人民法院 1 系列司法解释发铺脉络的总结分析，和对于该法与日本等国家以及地区相同、相干制度的对于应性比较考察，既有对于各条款基义的解释，又有条款设计的妥帖性论证，向读者转达了关于中国侵权责任法主要制度的立法理由说明。 引言来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 中国迄今未制订民法典。由居于基本法地位的现行民法2 / 59通则，统率物权法、合同法、婚姻法、收养法、继续法以及侵权责任法等民事单行法，形成现行民事立法体系。现行民法通则，不是民法典的总则，它非但划定民法总则的内容，还划定民法分则的内容及国际私法的内容。侵权责任法的制订，一以民法通则第六章民事责任的第一节“1 般划定” 、第三节“侵权的民事责任” 、第四节“承担民事责任的方式”为基础，总结民法通则实行以来的裁判实践经验以及民法理论钻研成果，并广泛参考借鉴发达国家以及地区的经验，包孕参考借鉴日本的经验。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 1、法律结构与立法模式本法采“总则、分则”结构。 “总则”三章：第一章 1 般划定；第二章责任形成以及责任方式；第三章不承担责任以及减轻责任的情景；“分则”八章：第四章关于责任主体的特殊划定；第五章产品责任；第六章机动车交通事故责任；第七章医疗侵害责任；第八章环境污染责任；第九章高度危险责任；第一 0 章饲养动物侵害责任；第一一章物件侵害责任；第一二章附则。共一二章，九二个条文。3 / 59来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 须说明的是，第四章实际是监护人责任、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务及未成年人受侵害等内容的“杂烩” ，虽以“关于责任主体的尤为划定”为章名，但仍属于分则划定。法律草案之执笔人未必不知本章章名之不妥，题目是因本章内容之“杂”而难于肯定 1 个适量的章名。二来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 中国民法学界关于侵权责任法的制订，有两种立法模式：第 1 种立法模式，夸张借鉴英美法的经验，制订“涵盖社会生活中的全体侵害类型”的所谓“大侵权法” ，主意“绝可能穷绝社会生活中的 1 切侵权行径类型” ，亦即所谓“类型化”立法模式。三第 2 种立法模式，即“1 般条款尤为罗列”模式，主意借鉴欧盟民法典侵权行径编的经验，设立 1 项 1 般条款作为同 1 的侵权责任哀求权基础，然后罗列划定社会生活中最主要、最多见的侵权行径类型以及准侵权行径类型。这些罗列性划定，不重复划定侵权责任哀求权基础的共性题目，仅侧重解决各类侵权行径或者准侵权行径在回责原则、免责事由、侵害赔偿或者者责任承担等方面的特殊题目。 四 4 / 59本法并未涵盖社会生活中的全体侵害类型，其第五章划定产品责任、第六章划定机动车交通事故责任、第七章划定医疗侵害责任、第八章划定环境污染责任、第九章划定高度危险责任、第一 0 章划定饲养动物侵害责任、第一一章划定物件侵害责任，再加之第四章划定的监护人责任、使用人责任、网络侵权责任以及背抗安全保障义务的责任，总共是一一种侵权行径类型，接近于前述第 2 种立法模式。2、1 般条款、维护客体第二条：“损害民事权益，应该按照本法承担侵权责任。 ”“本法所称民事权益，包孕生命权、健康权、姓名权、声誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继续权等人身、财产权益。 ”民法理论上所谓侵权法“1 般条款” ，或者称“概括条款” ，是指侵权责任法基础性的划定。 “1 般条款” ，应该5 / 59囊括 3 项要素：维护客体、回责事由、责任形势。例如，日本民法第七 0 九条划定：“因成心或者差错损害别人权力或者受法律维护的利益的人，对于于是所产生的侵害负赔偿责任。 ”五其中， “权力或者受法律维护的利益”是维护客体， “成心或者差错”是回责事由， “赔偿责任”是责任形势。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 本条第 1 款划定：“损害民事权益，应该按照本法承担侵权责任” 。其中， “民事权益”为维护客体，并由本条第 2 款入 1 步对于“民事权益”予以限定；“按照本法” ，指按照本法关于侵权责任之回责事由的划定及按照本法关于应承担侵权责任之责任形势的划定。六可见第二条为侵权责任法“1 般条款” ，相称于日本民法第七0 九条的划定。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 现行民法通则第一 0 六条第 2 款划定的“损害国家的、集体的财产，损害别人财产、人身” ，并未限定于“财产权” 、 “人身权” 。据此，民法理论以及裁判实践解释侵权法维护客体不以“民事权力”为限，包孕“财产权” 、 “人身权”及尚不形成权力的“财产利益” 、 “人身6 / 59利益” 。不管损害民事权力，或者者损害民事权力之外的正当利益，都可成立侵权责任。本条第 1 款在民法通则第一 0 六条第 2 款划定基础上，依据实在施以来的民法理论以及实践经验，用“民事权益”概念接替原文所谓“财产、人身” ，作为侵权责任法维护客体，并且设立第 2 款，以罗列方式划定“民事权益”定义。作为侵权法维护客体的“民事权益” ，包孕“民事权力”以及尚不形成民事权力的“正当利益” 。从本条第 2 款所罗列的一八种民事权力可知，此“民事权力”以“尽对于权”为限。七民事权力之外的“正当利益” ，包孕人身利益以及财产利益。依据民法通则执行以来的裁判实践，受维护的人身利益包孕死者声誉、死者肖像、家庭生活安宁等；受维护的财产利益包孕财产的据有、可患上利益、网络虚拟财产等。依照中国民法理论以及实践，关于侵权责任之成立，无所谓“背法性”要件，民法通则关于侵权责任的划定，亦仅划定“损害” ，而未划定“不法损害”或者者“背法损害” ，在裁判实践中，凡“损害”别人民事权益，都可成立侵权责任。于是，本法第二条及下列条文均仅言“损害” ，而不论“损害”之是否是属于“不法” 。此与德国民法及我7 / 59国台湾地区“民法”之法律条文明示“不法损害” ，学说判例以加害行径有“背法性”作为侵权责任之成立要件不同。八 值患上留神的是，日本民法条文并没有“背法”1语，但学说判例 1 直存在“背法性要件之要否”的争辩，且“背法性要件确定说”为多数说， “背法性要件否定说”为少数说。九中国侵权责任法及学说判例不承认“背法性”要件，与日本的少数说 1 致。3、回责事由本法采 2 元回责来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 中国民法学界关于侵权责任的回责原则 1 直存在不合。有所谓“3 原则说” 、 “2 原则说”以及“1 原则说” 。所谓“3 原则说” ，以为中国侵权责任法并存毛病责任、无毛病责任以及公平责任 3 项回责原则。所谓“2 原则说” ，以为只有毛病责任以及无毛病责任两项回责原则。所谓“公平责任” ，实质是在极特殊情景，法律划定由双方当事8 / 59人分担意外事故所酿成的侵害，属于“特殊营救措施” ，并非回责原则。所谓“1 原则说” ，以为侵权责任法惟一毛病责任 1 项回责原则，法律划定不以毛病为承担责任的要件，亦属于“例外划定” ，不患上称为回责原则。一 0在第 101 届全国人大常委会第 6 次会议上，法律委员会就侵权责任法草案作了说明，明确指出“我国侵权责任制度执行毛病责任以及无毛病责任相结合的原则” 。一一本法第六条是关于毛病责任原则的划定；第七条是关于无毛病责任原则的划定。可见本法采纳“2 原则说” ，应无疑义。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 此与日本侵权行径法不同。日本民法侵权行径法，作为划定侵权责任的 1 般法，是采毛病责任原则，无毛病责任划定在尤为法中。一二来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 毛病责任原则第六条划定：“行径人因毛病损害别人民事权益，应该承担侵权责任。 ”9 / 59“依据法律划定推定行径人有毛病，行径人不能证实自己没有毛病的，应该承担侵权责任。 ”中国民法理论以及实践，1 般不区别“成心”以及“差错” ，而统称“毛病” ，于是也不区别“成心侵权行径”与“差错侵权行径” 。一三本条第 1 款关于毛病责任原则的划定，是以民法通则第一 0 六条第 2 款的划定为基础一四加以简化而成，更为简明、正确，相符毛病责任原则的本意。本条第 2 款关于“毛病推定” 的划定，是新增的。从第 2 款的编排位置可知，起草人并没有将“毛病推定”作为 1 项单独的“回责原则” ，而是作为本条第 1 款“毛病责任原则”的尤为划定。依照本条划定，凡属于法律划定“推定毛病”的案型应适用第 2 款划定，举证责任及举证不能的后果由被告负担；凡属于法律未划定“推定毛病”的案型，则应适用第 1 款划定，举证责任及举证不能的后果 1 般应由原告负担。本法划定“推定行径人有毛病”的案型主要是：第三八条关于无行径能力人在幼儿园、学校受人身侵害责任10 / 59的划定、第八一条关于动物园的动物致人侵害责任的划定、第八五条关于建筑物治理瑕疵侵害责任的划定、第八七条关于高楼抛物侵害补偿的划定、第八八条关于堆放物倒塌侵害责任的划定、第九 0 条关于林木折断致人侵害责任的划定、第九一条第 2 款关于窨井等地下举措措施侵害责任的划定。可见，本法关于推定毛病的划定，除了第三八条外，都是“物”酿成的侵害，即传统民法所谓“准侵权” 。 来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 依照日本民法的划定，适用“推定差错责任”的侵权行径类型包孕：监护人责任、使用人责任、土地工作物据有人责任、动物据有人责任。其中，监护人责任、使用人责任、动物据有人责任，在中国侵权责任法为无毛病责任，值患上留神。须尤为说明，本法第七章医疗侵害责任，也属于毛病责任。一五但立法机关考虑到，因诊疗活动的特殊性，详细案件审理中去去难于断定医疗机构是否是有毛病，且举证不能的后果，不管回属于患者方面或者者医疗机构方面，均有失公正。于是，参考借鉴发达国家以及地区关于“客观差错论”的判例学说，一六专设若干条文明确划11 / 59定断定毛病的尺度，以方便法庭准确断定毛病。这些断定尺度是：第五五条关于医务职员的说明义务以及取患上患者书面称许的划定；一七第五七条关于1 般留神义务断定尺度的划定；一八第五八条关于“推定毛病”的划定；一九第六 0 条关于医疗机构法定免责事由的划定。二 0于是，人民法院审理医疗侵害责任案件，不应适用第六条第 1 款毛病责任原则关于毛病举证的 1 般规则，被告医疗机构是否是存在毛病，应由法庭依据上述条文划定尺度予以认定。来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 无毛病责任原则来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 第七条划定：“行径人侵害别人民事权益，不论行径人有无毛病，法律划定应该承担侵权责任的，按照其划定。 ”来源于免费范文网 ，2016 年最新免费论文，转载请注明出处。 依照本法内部逻辑瓜葛，第七条关于无毛病责任原则的划定，其法律意义仅在排除了第六条毛病责任原12 / 59则之适用。第七条关于无毛病责任原则的划定自身，其实不拥有作为裁判依据的意义。要对于某种侵权案件适用无毛病责任原则，法律必须明确划定该类案型不以毛病为承担责任的条件。二一凡本法或者者其他法律未明确划定为无毛病责任的案型，均应属于本法第六条毛病责任原则的适用规模。本法划定适用无毛病责任原则的案型包孕：监护人责任；使用人责任；产品生产者责任；机动车交通事故责任；二二环境污染责任；高度危险作业侵害责任；民用核举措措施侵害责任；民用航空器侵害责任；据有、使用高度危险物侵害责任；从事高空、高压、地下发掘或者高速轨道运输工具侵害责任；遗失、遗弃高度危险物侵害责任；非法据有高度危险物侵害责任；饲养的动物致人侵害责任；建筑物倒塌致人侵害责任；公共场所等挖坑侵害责任。日本侵权行径法作为规范通常生活的民法，坚持差错责任主义。二三其唯 1 例外是第七一七条关于土地工作物所有人责任的划定，此所有人责任属于无差错责任。二四日本民法起草人即已经指出，对于于高速运输工具、矿业等高度危险活动，可通过制订尤为法导进无毛病责任。13 / 59二五迄今日本划定无差错侵权责任的尤为法，有矿业法、原子力侵害赔偿法、大气污染避免法、水污染避免法、制造物责任法、垄断制止法、机动车侵害赔偿保障法等。 4、多数人的侵权行径共同侵权行径第八条划定：“2 人以上共同实行侵权行径，造成别人侵害的，应该承担连带责任。 ”第一一条划定：“2 人以上分别实行侵权行径造成统 1 侵害，每一个人的侵权行径都足以造成全部侵害的，行径人承担连带责任。 ”现行民法通则第一三 0 条划定：“2 人以上共同侵权造成别人侵害的，应该承担连带责任。 ”民法理论以及实践关于共同侵权行径之成立是否是以各行径人间存在 “意思联系”为要件，存在着不合意见。二六最高人民法院关于人身侵害赔偿的解释以民法通则第一三 0 条为依据，入 1 步将共同侵权行径区别为两种：1 是“共同成14 / 59心或者者共同差错”的共同侵权；2 是“损害行径直接结合产生统 1 侵害后果”的共同侵权。本法确定裁判实践的上述思路，就共同侵权行径分设两个条文，第八条划定“共同实行”的共同侵权行径，第一一条划定“分别实行”的共同侵权行径。唯须留神，本法将共同侵权行径作为侵权责任法共同制度划定于“总则” ，此与日本民法将共同侵权行径作为特殊侵权行径之 1加以划定，二七稍有不同。第八条所谓“共同实行”1 语，指行径人就侵权行径之实行有“意思联系” 。若无“意思联系” ，不患上称为“共同实行” ，而应属于“分别实行” 。故第八条所谓 “共同实行”的共同侵权行径，相称于日本民法所谓“主观共同瓜葛”的共同侵权行径；第一一条所谓“分别实行”的共同侵权行径，相称于日本民法所谓“客观共同瓜葛”的共同侵权行径。二八教唆以及帮助第九条划定：“教唆、帮助别人实行侵权行径的，应该与行径人承担连带责任。 ”“教唆、帮助无民事行径能力人、限制民事行径能15 / 59力人实行侵权行径的，应该承担侵权责任；该无民事行径能力人、限制民事行径能力人的监护人未绝到监护职责的，应该承担相应的责任。 ”本法在共同侵权行径之外，将“教唆、帮助”划定为 1 种独立的侵权行径类型，并依据教唆、帮助的对于象之属于成年人或者者未成年人，分设为两款划定，与日本民法有所不同。 日本民法第七一九条项划定， “教唆或者帮助侵权行径人的人视为共同行径人，适用前项划定。 ”即将教唆、帮助别人实行侵权行径“视为”共同侵权行径。本条第 1 款划定“教唆、帮助”成年人，教唆人、帮助人“应该与行径人承担连带责任” ，是将教唆、帮助成年人实行侵权行径，作为共同侵权行径对于待。此与日本民法第七一九条(二)项划定，并没有判别。但本条第 2 款针对于教唆、帮助“未成年人”设立尤为规则，既不明确划定教唆人、帮助人承担连带责任，亦未采第 2 次审议稿的办法，明确判别划定为承担“全体责任” 、 “主要责任”或者“相应的责任” ，二九而是笼统划定为教唆人、帮助人应该“承担侵权责任” ，其立法理由16 / 59何在？从本条第 2 款修改情景，可推知立法者所作的政策考虑是：如本款明确划定教唆人、帮助人与行径人“承担连带责任” ，将难于体现对于教唆人、帮助人惩戒之目的，且在被教唆、帮助的未成年人经济地位较优时，受害人将选择哀求该未成年人承担全体赔偿责任，而有使教唆人、帮助人逃脱责任之虞；如依照第 2 次审议稿判别划定为承担“全体责任” 、 “主要责任” 、 “相应的责任” ，则在教唆人、帮助人无赔偿资力的情景，受害人有难于获取全体赔偿乃至难于获取赔偿之虞。 立法者为挣脱此两难窘境，干脆将教唆、帮助未成年人实行侵权行径之侵权责任承担，拜托人民法院依据详细案情裁量抉择，故本款仅笼统划定为“应该承担侵权责任” 。人民法院根据此项拜托授权，于裁判教唆、帮助未成年人实行侵权行径之个案时，如教唆人、帮助人有赔偿资力，固然可以裁决其承担“全体责任” 、 “主要责任”或者者“相应的责任” ；如教唆人、帮助人不拥有赔偿资力，则可裁决教唆人、帮助人与行径人承担连带责任，以保障受害人能够获取完整的赔偿。17 / 59共同危险行径第一 0 条划定：“2 人以上实行危及别人人身、财产安全的行径，其中 1 人或者者数人的行径造成别人侵害，能够肯定详细加害人的，由加害人承担侵权责任；不能肯定详细加害人的，行径人承担连带责任。 ”中国民法理论以及裁判实践上有所谓“共同危险行径” ，指 2 人以上实行加害行径，各加害行径都可能造成侵害，而不能肯定详细加害人的情景。在日本民法，称为 “加害者不明的共同侵权行径” 。三 0日本民法第七一九条(一)项后段划定：“在不能通晓共同行径人中由何人加害时，亦同” ，即“准用”关于共同侵权行径的划定，使各行径人对于受害人承担连带责任。现行民法通则并未划定“共同危险行径” ，但民法理论以及裁判实践认可“共同危险行径”之存在。三一起草人在总结民法理论以及裁判实践经验的基础上，将“共同危险行径”作为 1 种单独的侵权行径类型加以划定，而与日本民法稍有不同。18 / 59依照第一 0 条的划定，形成共同危险行径的要件有3：1 是行径人为多数，即条文所谓“2 人以上” ；2 是行径自身拥有危险性，即条文所谓“危及别人人身、财产安全的行径” ；3 是“不能肯定详细加害人” 。相符这 3 项要件，即应成立“共同危险行径” ，而由各行径人对于受害人承担连带责任。至于介进共同危险行径之人，可以主意因果瓜葛抗辩以求免责，自不待言。三二原由竞合第一二条划定：“2 人以上分别实行侵权行径造成统 1 侵害，能够肯定责任大小的，各自承担相应的责任；难以肯定责任大小的，均匀承担赔偿责任。 ”侵权法上所谓“原由竞合” ，是指多个原由造成统 1 侵害结果而不能依照共同侵权行径处理的侵权行径类型。日本学说判例，称为“竞合性侵权行径” ，并作为“共同侵权行径之 1 种类型”处理。三三现行民法通则未划定“原由竞合” ，而民法理论以及裁判实践在“共同侵权行径”之外认可“原由竞合”的存在。三四起草人在总结民法理论以及裁判实践的基础上，专设本条划定“原由竞合” 。三五19 / 59依照本条划定，形成“原由竞合”的要件有 3：1是“2 人以上分别实行” ，以判别于第八条“共同实行”的共同侵权行径。须尤为说明的是，对于于“2 人以上分别实行”之“2 人”不应拘泥，实际情景多是“2 人以上”分别实行的行径产生“竞合” ，也多是“1 人”或者者“数人”分别实行的行径与“1 物”或者者“数物” 的“危险性”产生“竞合” 。2 是“造成统 1 侵害” 。此项要件之侧重点在侵害之“统 1 性” ，即酿成的侵害是“1 个” ，而不是“两个”或者者“多个” 。3 是各个原由“都不足以造成全部侵害” 。此项要件的侧重点是，各个原由都不足以造成“侵害”或者者不足以造成“全体侵害” ，必须各个原由“结合”才造成“全体侵害” 。反之，假设各个原由“都足以造成全部侵害” ，则应依据本法第一一条的划定成立“分别实行”的共同侵权行径，而由各行径人承担连带责任。 依照本条划定，形成“原由竞合”的法律效果是：“能够肯定责任大小的，各自承担相应的责任；难以肯定责任大小的，均匀承担赔偿责任。 ”条文未明示“肯定责任大小”的尺度，依照最高人民法院关于人身侵害赔偿的解释第三条第 2 款的划定，应该以“差错大小”或者者20 / 59“原由力比例”为尺度。假设既难于比较“差错大小” ，也难于比较“原由力比例” ，则应该依据本条末句，使各责任人均匀承担赔偿责任。本条划定“原由竞合”的法律效果，为各行径人承担按份责任，与日本判例有所不同，值患上留神。三六5、人身侵害的赔偿第一六条划定：“损害别人造成人身伤害的，应该赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗以及痊愈支出的合理用度，和因误工减少的收人。造成残疾的，还应该赔偿残疾生活辅助具费以及残疾赔偿金。造成死亡的，还应该赔偿丧葬费以及死亡赔偿金。 ”第一七条划定：“因统 1 侵权行径造成多人死亡的，可以以相同数额肯定死亡赔偿金。 ”本法第一六条划定侵权行径造成人身伤害、死亡的赔偿项目，但在统 1 事故造成多人死亡时，为便于解决纠纷，防止所谓“同命不同价”的不合理结果，实践中去去采取统 1 死亡赔偿金数额。起草人将此项实践经验上升为法律规则，划定在第一七条。21 / 59中国民法所谓“死亡赔偿金” ，性质上是对于死者遗属的精神侵害赔偿，学术界无争议。其依据是现行民法通则第九条关于天然人的权力能力始于诞生终究死亡的划定。三七所谓“残疾赔偿金” ，毕竟属于对于残疾者的精神侵害赔偿，抑或者属于对于残疾者“逸失利益”之赔偿，学术界存在不合。值患上留神的是，最高人民法院关于精神侵害赔偿的解释(二 00 一)，已经将残疾赔偿金以及死亡赔偿金定性为精神侵害赔偿。三八此项解释表明，将死亡赔偿金以及残疾赔偿金定性为精神侵害赔偿，是中国裁判实践的 1 贯态度。于是，本法第一六条、第一七条所谓死亡赔偿金以及残疾赔偿金，属于精神侵害赔偿，而不是所谓“逸失利益”的赔偿，值患上留神。须增补说明的是，最高人民法院当然将残疾赔偿金以及死亡赔偿金定性为精神侵害赔偿，但在裁判实践中详细计算残疾赔偿金以及死亡赔偿金的数额时，仍旧采取与“逸失利益赔偿”大体相同的计算法子。三九这样计算患上出的残疾赔偿金以及死亡赔偿金，当然性质上属于对于残疾者本人或者对于死者遗属的精神侵害赔偿，但在给予残疾者本人或者死者遗属精神安抚的同时，固然可以作为“被扶养人生活费”之用，于是本条再也不划定“被扶22 / 59养人生活费”1 项。四 06、财产损失的计算第一九条划定：“损害别人财产的，财产损失依照损失产生时的市场价格或者者其他方式计算。 ”侵害赔偿责任的目的在于弥补受害人所受侵害，故应依据受害人实际遭到的财产损失，肯定侵权人所应支付的侵害赔偿金数额。本条明示“依照损失产生时的市场价格” ，此与日本民法不同。日本民法并没有“依照损失产生时的市场价格”这样的硬性划定。侵害认定的原则是，财产灭失情景以其交流价值，财产毁损情景以其交流价值的减少额，作为侵害额。四一但在财产灭失以后市场价格产生变动情景，应以侵权行径产生时至案件口头争论终结时之间的“最高价格”作为侵害赔偿额算定的基准。假设受害人难于举证证实侵害额，则根据日本民事诉讼法第二四八条的划定，法庭可依据口头争论的主旨及证据调查的结果认定相称的侵害额。 23 / 59本条所谓“其他方式” ，指依法不能自由买卖的“财产” ，因无“市场价格” ，只能采取别的计算方式。依解释，此所谓“其他方式”包孕：于法律、行政法规、部分规章划定有计算尺度的情景，指采取该划定的计算尺度；无划定的计算尺度，固然可以由当事人协商约定计算尺度或者者协商肯定财产损失金额；在既没有划定的计算尺度，也不能通过协商约定计算尺度或者者肯定损失金额的情景，法庭可以依据公平原则肯定赔偿金额，自不待言。7、损害人身权益造成财产损失的赔偿第二 0 条划定：“损害别人人身权益造成财产损失的，依照被侵权人于是遭到的损失赔偿；被侵权人的损失难以肯定，侵权人于是获取利益的，依照其获取的利益赔偿；侵权人于是获取的利益难以肯定的，被侵权人以及侵权人就赔偿数额协商不 1 致，向人民法院起诉的，由人民法院依据实际情况肯定详细赔偿数额。 ”人身权益受损害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、声誉、隐私不能计算金钱价值，去去难以计算受害人所遭遇的实际财产损失。裁判实践中采纳以侵权人所获24 / 59财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。若干年前某处所人民法院审理的擅自采取某闻名田径运动员肖像制作贸易广告的案件，即已经采取这 1 办法。本条将此项实践做法上升为法律条文，具故意义。须留神的是，损害“人身权益”中的“生命、身体、健康”所酿成的财产损失之计算，已经在本法第一六条划定。于是，本条第二句“被侵权人的损失难以肯定，侵权人于是获取利益的，依照其获取的利益赔偿” ，应指损害“生命、身体、健康”之外的“人身权益” ，如损害姓名、肖像、声誉、隐私等的情景。8、精神侵害赔偿第二二条划定：“损害别人人身权益，造成别人严峻精神侵害的，被侵权人可以哀求精神侵害赔偿。 ”现行民法通则第一二 0 条划定姓名权、肖像权、声誉权等人格权受损害，可以哀求精神侵害赔偿。却未划定生命、身体、健康权受损害，可否哀求精神侵害赔偿。为填补此项漏洞，最高人民法院关于精神侵害赔偿的解释第一条明示：生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人25 / 59身自由权及其别人格利益受损害，受害人都可哀求精神侵害赔偿。四三起草人确定最高人民法院的解释，设立本条划定，凡损害别人人身权益，造成别人严峻精神侵害的，受害人可哀求精神侵害赔偿。大体对于应于日本民法第七一 0 条关于“财产以外的侵害的赔偿” 、第七一一条关于“对于近支属的侵害赔偿”的划定。四四日本民法所谓“财产以外的侵害的赔偿” ，其详细形势称为“慰谢金” ；四五中国民法所谓“精神侵害赔偿” ，其详细形势称为“精神侵害安抚金” 。四六但须留神，本条所谓“人身权益”概念，囊括“生命、身体、健康”在内。损害别人“生命、身体、健康”致人残疾或者者死亡，依照本法第一六条划定，受害人或者者其近支属有权哀求残疾赔偿金或者者死亡赔偿金。如前所述，此残疾赔偿金以及死亡赔偿金在性质上属于精神侵害赔偿。于是，损害别人“生命、身体、健康”致别人残疾、死亡情景，受害人或者者其近支属，在根据本法第一六条获取残疾赔偿金或者者死亡赔偿金以后，不患上再根据本条划定哀求精神侵害赔偿。26 / 599、住手损害哀求权 第二一条划定：“侵权行径危及别人人身、财产安全的，被侵权人可以哀求侵权人承担住手损害、排除了妨害、解除了危险等侵权责任。 ”中国民法理论以及实践，认可对于入行中的加害行径、妨害行径或者危险状况，受害人有住手损害、排除了妨害、解除了危险哀求权。现行民法通则第一三四条划定的承担民事责任的方式，亦包孕“住手损害、排除了妨害、解除了危险” 。故特设本条划定。须留神的是，住手损害哀求权，其立法目的在于及时阻挠那些刚产生的、入行中的侵权行径，以防止造成严峻侵害后果，显着不能适用 1 审普通程序，而请求创设 1种相似于英美法申请制止令(Injunc-tion)那样的新程序。在立法机关修改民事诉讼法创设相似 Fp 制止令程序前，依照最高人民法院关于民法通则的解释意见第一六二条，人民法院可以依据受害人的申请先行作出住手损害的裁定。四七27 / 59本法所谓“住手损害哀求权” ，相称于日本法上的“差止哀求权” 。例如，对于于商号的分歧法使用、分歧法竞争行径、损害知识产权等，商法、分歧法竞争避免法、专利法、著作权法有差止哀求权的明文划定。日本民法，当然没有明文划定差止哀求权，但裁判实践中认可差止哀求权。四八差止哀求权，在程序上采取事前顾全的法子，值患上重视。四九10、使用人责任第三四条划定：“用人单位的工作职员因履行工作任务造成别人侵害的，由用人单位承担侵权责任。 ”“劳务差遣期间，被差遣的工作职员因履行工作任务造成别人侵害的，由接受劳务差遣的用工单位承担侵权责任；劳务差遣单位有毛病的，承担相应的增补责任”第三五条划定：“个人之间构成劳务瓜葛，提供劳务 1 方因劳务造成别人侵害的，由接受劳务 1 方承担侵权责任。提供劳务 1 方因劳务自己遭到伤害的，依据双方各自的毛病承担相应的责任。 ”28 / 59民法通则未划定“使用人责任” 。为填补这 1漏洞，最高人民法院关于人身侵害赔偿的解释第九条，创设雇用人责任。五 0起草人在总结裁判实践经验的基础上，将“雇用人责任”改名为“使用人责任” ，并区别为“用人单位”与工作职员之间的使用瓜葛以及个人之间的使用瓜葛，第三四条划定用人单位与工作职员之间的使用瓜葛，第三五条划定个人之间的使用瓜葛。又考虑到“劳务差遣”的特殊性，在第三四条设第 2 款，划定被差遣的工作职员致人侵害的责任。关于使用人责任，有两种立法例：1 为无差错责任，如法国民法第一三八四条第五项划定，及英美法上的替代责任 vicarious liability；2 为推定差错责任，如德国民法第八三一条、瑞士债务法第五五条、我国台湾地区“民法”第一八八条。五一就公平正义而言，使用人运用别人扩展其活动规模，依报偿责任理论，理应承担被使用人损害别人权益所生侵害赔偿责任。且被使用人通常不具有赔偿资力，唯使用人承担赔偿责任，始足以保障受害人获取完整赔偿。故从立法政策考量，此两种立法例，以无差错责任为优。五二尤为考虑到在现代市场经济条件下，使用人多数是29 / 59现代化企业，其对于雇员之招聘、选任、监视、治理，去去有严格制度。于雇员履行职务中造成别人侵害情景，使用人易于举证证实自己对于于雇员之选任、监视不存在差错而逃脱责任，终极使遭遇侵害之别人不能获取赔偿，致使用人责任制度营救受害人的法律目的落空。即使在法院裁判实务上，对于于使用人的举证免责作严格限制乃至 1概不予认可，但法律既有举证免责之划定，使用人去去不称许以及解，难免在诉讼上多方设法证实自己无选任监视差错，造成诉讼资源展张。五三有鉴于此，本法关于使用人责任制度之设计，采纳法国民法以及英美法之无差错责任。 值患上留神的是，日本民法第七一五条(一)项划定：“为某事业使用别人的人，对于于被使用人在其事业的履行中对于第 3 人酿成的侵害，负赔偿责任。但使用人对于于被用人的选任及其事业履行的监视已经绝相称的留神，或者者即使绝到相称的留神，侵害仍不免产生时，不在此限。 ”不言而喻，采推定差错责任。但在判例上，使用人主意选任、监视上的无差错抗辩通通不被认可，使患上第七一五条(一)项第 2 句关于使用人免责抗辩的划定，成为 1个“空洞条文” 。五四其结果是日本民法第 七一五条划30 / 59定的使用人责任在实际上成为无差错责任。五五关于使用人责任的另 1 个题目是，使用人对于于受害人承担赔偿责任以后，可否对于造成侵害的被使用人行使“追偿权”？最高人民法院关于人身侵害赔偿的解释(二00 三)第九条末句划定， “雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿” 。法律委员会考虑到现代社会生活的实际情景，被使用人大多数属于工薪劳动者，依托工薪收进保持自己以及家庭生计，其工薪报酬原本就很低，使用人行使追偿权之结果，去去导致被使用人及其家庭生活陷于窘境。对于 1 些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍旧有其合理性，自不待言。然而，哪些使用瓜葛可以认可追偿权，哪些使用瓜葛不宜认可追偿权，情况比较繁杂；即使相宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以“成心”为条件，哪些以“重大差错”为条件，哪些有“1 般差错”即可追偿，亦难以详细划定。于是，法律委员会抉择，本法不就追偿权作 1 般划定，而将应否认可追偿权、追偿权行使条件及追偿额比例，拜托人民法院于裁判实践中依据详细情况处理。31 / 59日本民法第七一五条(三)项划定：“前两项的划定，不阴碍使用人或者者监视人对于被用人行使求偿权。 ”对于于此项划定如何理解，存在不合意见。五六关于追偿权的另 1 个题目是，于认可使用人行使追偿权情景，是认可“全额追偿” ，还是“限额追偿”？近时的学说以为，使用人向受害人支付侵害赔偿金后，假设该金额可以全体从被用人追偿，结果是被用人终极承担全体责任，背违使用人责任制度的立法目地，于是必须对于使用人追偿权的行使入行限制。五七最高裁判所昭以及五一 年七月八日判例，依据诚信原则以及权力滥用的法理，对于使用人追偿额限制在 4 分之 1 限度内。五八上述关于追偿权的学说判例，值患上重视。本法所谓“因履行工作任务” ，即日本民法所谓的“履行职务” 。于是，人民法院于断定被使用人是否是属于“因履行工作任务”时，可以参考日本判例认定是否是属于“履行职务”之“行径外观”理论。五九凡被使用人之“行径外观” ，拥有履行工作任务之形势，客观上足以使别人认定其为履行工作任务，即使属于滥用职务行径、怠于履行工作任务行径，或者者运用履行工作任务之机会及与履行工作任务之时间以及场所有紧密密切瓜葛的行径，均应认定为“履行工作任务” 。32 / 59最后须说明的是，第三四条第 1 款所谓“用人单位” ，应囊括公、私企业及国家机关以及事业单位在内，于是本法未专条划定所谓“公务员之侵权行径” 。第三四条第 1 款将取代民法通则第一二一条六 0成为国家机关工作职员侵权行径之 1 般法，而行政诉讼法关于行政机关工作职员侵权责任的划定六一及国家赔偿法 ，均应属于第三四条第 1 款的尤为法。101、网络侵权行径第三六条划定：“网络用户、网络服务提供者运用网络损害别人民事权益的，应该承担侵权责任。 ”“网络用户运用网络服务实行侵权行径的，被侵权人有权通知网络服务提供者采纳删除了、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采纳必要措施的，对于侵害的扩展部门与该网络用户承担连带责任。 ” “网络服务提供者晓患上网络用户运用其网络服务损害别人民事权益，未采纳必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 ”33 / 59最近几年来运用网络损害别人声誉、隐私等人格权的题目日益诱发社会广泛关注，请求通过立法规制网络侵权。本法适应这 1 请求，设立本条。本条设三款：第 1 款划定网络用户以及网络服务提供者的侵权责任。根据本款划定，网络用户、网络服务提供者运用网络损害别人民事权益，该网络用户或者者网络服务提供者应该对于受害人承担侵权责任。第 2 款划定受害人请求网络服务提供者采纳必要措施的权力，及网络服务提供者未采纳必要措施情景应该承担的侵权责任。根据本款划定，网络服务提供者接到受害人通知后及时采纳“删除了、屏蔽、断开链接等必要措施”的，即可免于承担侵权责任；未及时采纳必要措施的，应该对于侵害的扩展部门与网络用户承担连带责任。断定采纳措施之是否是“及时”及计算“侵害的扩展部门” ，应该以网络服务提供者“接到通知”之时点为准。第 3 款划定网络服务提供者的连带责任。根据本款划定，网络服务提供者与实行侵权行径的网络用户承担连带责任的要件：1是网络服务提供者“晓患上”网络用户运用其网络服务损害别人民事权益；2 是网络服务提供者“未采纳必要措施” 。断定被告是否是“晓患上” ，应采客观尺度即网络服务行业的其他经营者处于统 1 情景是否是“晓患上” ，而不是主观尺度即被告自己当时是否是晓患上，自不待言。但考虑到34 / 59现代互联网信息爆炸的实际情景，请求网络服务提供者承担太高、过严的留神义务其实不现实，从本条三款划定的内容及支配顺序解释，不论是断定被告网络服务提供者是否是“晓患上” ，或者者断定其是否是“及时采纳必要措施”，都可以“接到通知”为基准。 “接到通知” ，即形成“晓患上” ， “接到通知”后仍“未采纳必要措施” ，即应裁决该网络服务提供者与实行侵权行径的网络用户承担连带责任。102、安全保障义务第三七条划定：“宾馆、商场、银行、车站、文娱场所等公共场所的治理人或者者大众性活动的组织者，未绝到安全保障义务，造成别人侵害的，应该承担侵权责任。”“因第 3 人的行径造成别人侵害的，由第 3 人承担侵权责任；治理人或者者组织者未绝到安全保障义务的，承担相应的增补责任。 ”中国民法理论以及裁判实践，引入德国法院判例构成的“交易安全义务”理论，以解决某些公共场所产生的侵害35 / 59赔偿题目。但德国判例上的“交易安全义务”的适用领域很宽，六二几近涵盖了本法全体门则划定的侵权类型，而中国民法理论以及裁判实践创设的“安全保障义务” ，只是用来填补现行法律划定的不足，其适用规模很窄，仅限于提供公用服务的营业服务场所以及大众性活动。六三本法在总结有关理论钻研以及裁判实践基础上，设立本条划定“安全保障义务” 。依照本条的划定，负有安全保障义务的人被限定于公共场所的治理人以及大众性活动的组织者。条文罗列划定的所谓“公共场所”是：“宾馆、商场、银行、车站、文娱场所等公共场所” 。从条文罗列划定可见，本条所谓“公共场所” ，是指向公众提供各种公用服务的“营业服务场所” 。考虑到良多大型大众性活动在公共场所举办，例如在体育场馆举办演唱会，可能产生“治理人”责任与“组织者”责任的竞合，假设侵害的原由属于公共场所及其举措措施自身的缺点，则应由场所治理人承担责任；假设侵害的原由不属于场所自身，而属于组织治理瑕疵或者者因组织大众性活动临时增设举措措施的缺点，则应由组织者承担责任。依照本条第 2 款的划定，假设侵害是由第 3 人酿成的，36 / 59则应该由该第 3 人对于于受害人所受全体侵害承担赔偿责任，未绝到安全保障义务的治理人或者者组织者，仅在该当事人不能承担赔偿责任或者者不能承担全体赔偿责任时，承担与其未绝安全保障义务的程度相应的增补责任。换言之，假设造成侵害的该第 3 人对于全体侵害承担了赔偿责任，则未绝到安全保障义务的治理人或者者组织者将不承担负何责任；或者者，即使该第 3 人逃逸或者者因无赔偿能力根本不能承担赔偿责任，未绝到安全保障义务的治理人或者者组织者亦仅承担与其未绝安全保障义务的程度相应的赔偿责任，而不应承担全体赔偿责任。六四 103、惩罚性赔偿第四七条划定：“明知产品存在缺点仍旧生产、销售，造成别人死亡或者者健康严峻侵害的，被侵权人有权哀求相应的惩罚性赔偿。 ”中国民法理论以及立法因循德国民法理论坚持民法责任与公法责任的严格区别，因此现行民法通则未划定惩罚性侵害赔偿。因二 0 世纪八 0 年代中、后期，产生 “假冒伪劣、缺斤短两”等侵害消费者利益的严峻社会题37 / 59目，民法学者以及消费者协会建议借鉴美国法上的惩罚性侵害赔偿制度，一九九三年制订消费者权益维护法 ，设第四九条划定惩罚性赔偿。六五但该法第四九条划定的惩罚性赔偿金额仅为合同价金的两倍。二 00 八年，中国产生“3 鹿奶粉致婴幼儿受害事件” ，当年颁布的食品安全法第九六条划定“价款 10 倍”的惩罚性赔偿金。六六依照本条划定，惩罚性侵害赔偿制度的适用，被限定于“产品责任”规模内，产品责任之外的侵权行径，不患上适用惩罚性侵害赔偿，其立法目的值患上重视。但本条未划定惩罚性赔偿的“倍数” ，而是划定被侵权人有权哀求“相应的”惩罚性赔偿，将惩罚性赔偿金数额之抉择，拜托给审理案件的人民法院结合详细案情予以裁量。当造成侵害的产品属于“食品”时， 食品安全法第九六条关于可以判处“价款 10 倍”的惩罚性赔偿金的划定，将作为本条划定之尤为法而优先适用，自不待言。日本民法迄今未划定惩罚性侵害赔偿，且判例、通说亦不认可 1 般的惩罚性侵害赔偿。但裁判实践中，法官于计算慰谢金时，基于自由裁量，去去考虑“加害的动机、态样等情事” ，增添或者减少慰谢金的金额，使慰谢金拥有惩罚性，称为惩罚的慰谢金。六七38 / 59104、建筑物责任中国民法所谓“建筑物责任” ，日本民法称为“土地工作物责任” 。日本民法第七一七条划定土地工作物责任，采推定差错责任。六八现行民法通则第 一二六条划定建筑物责任，亦采推定毛病责任。六九在裁判实践中，对于于“道路、桥梁、地道等人工建造的构筑物因保护、治理瑕疵致人侵害的”案型，亦适用民法通则第一二六条。七 0入进二一世纪以来，中国产生多起房屋、桥梁倒塌事故，造成人民大众生命财产巨大损失，建筑物等的安全、质量题目诱发社会广泛关注。全国人大法律委员会考虑到建筑物因不相符安全尺度造成倒塌的严峻危害性，抉择在民法通则第一二六条划定基础上，将建筑物责任区别为建筑物治理瑕疵侵害责任以及建筑物倒塌侵害责任，对于于建筑物治理瑕疵侵害仍保持推定毛病责任，对于于建筑物倒塌侵害采无毛病责任。另外，总结民法通则实行以来的裁判实践经验，创设关于从建筑物向外抛掷物品致人侵害的责任。39 / 59建筑物治理瑕疵责任第八五条划定：“建筑物、构筑物或者者其他举措措施及其搁置物、悬挂物产生脱落、坠落造成别人侵害，所有人或者者治理人不能证实自己没有毛病的，应该承担侵权责任。 ”“所有人或者者治理人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 ”本条划定情景，既然产生侵害的原由，是对于于建筑物、构筑物或者者其他举措措施的治理存在“治理、保护瑕疵” ，固然应由所有人或者者治理人，对于受害人承担侵权责任。于所有人自己治理情景，由所有人承担责任；所有人拜托别人治理情景，由治理人承担责任。条文“造成别人侵害”中的“别人” ，是指所有人、治理人之外的人，自不待言。 本条第 1 款还划定，建筑物治理瑕疵侵害责任，属于毛病推定责任。人民法院裁判建筑物治理瑕疵侵害案件，原告只须证实自己遭遇侵害的事实，及证实被告所有或者者治理的建筑物等造成自己侵害即可，不必证实被告有毛病。40 / 59被告不能证实自己没有毛病，即应该承担侵权责任。依照本条第 2 款划定，所有人或者者治理人承担赔偿责任后，如有其他责任人，有权向其他责任人追偿。所谓“其他责任人” ，是指造成建筑物存在“治理、保护瑕疵”的人。例如，拜托装修公司对于建筑物等入行装修、修葺、保护，存在装修、修葺、保护的质量瑕疵情景，是指“装修公司” ；或者者所有人或者者治理人自己入行装修、修葺、保护，所使用的材料存在质量瑕疵情景，是指瑕疵材料的生产者或者者供给商。本条关于建筑物治理瑕疵侵害责任的划定，相称于日本民法第七一七条关于土地工作物据有人侵权责任之划定，2者均采推定毛病责任。须留神的是，本条所谓“建筑物、构筑物或者者其他举措措施” ，不分民用、公用，而日本民法第七一七条所谓“土地工作物” ，限于民用。日本“公有公用土地工作物”即“公共举措措施” ，因设置治理瑕疵致人侵害，不适用日