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第十章合同的磋商和签订 合同的磋商和签订 交易磋商的重要性1 交易磋商的过程是国际货物买卖合同成立的过程 2 交易磋商关系到企业经济利益 一 交易磋商的形式和内容 一 形式口头磋商 面对面 电话 书面磋商 信件或数据电文 电报 电传 传真 电子数据交换 EDI 和电子邮件等形式 以行为表达形式 拍卖 二 磋商内容 主要交易条件 商品 价格 运输 保险 支付条件其他交易条件 保险 商检 争议索赔 不可抗力和仲裁条件等 4 二 交易磋商的一般程序 交易磋商的一般程序 询盘 发盘 还盘 再还盘 接受其中发盘和接受是不可缺少的基本环节 一 询盘 Inquiry Enquiry 1 含义询盘在实务中称为 询价 在国际商务法律中又被称为 要约邀请 是指一方为了洽购或销售某项商品向对方口头或书面探询交易条件的行为 询盘人 A公司 被询盘人 B公司 2 特点 1 对双方不具有法律约束力 2 内容不明确 ReferencePrice Subjecttoourfinalconfirmation 3 了解对方的诚意 4 了解市场行情 5 询盘的对象一般3到5家 6 不是必要步骤 但是寻找机会的有效手段 注意 询盘对双方无约束力 但合同订立后 询盘内容就成为磋商成交文件的不可分割部分 若履约时双方发生争议 同样可作为处理争议的依据 3 表示方法买方 pleaseadvisebyfax beinterestedinsth pleaseoffer卖方 pleaseorder book pleasebid wecansupplysth pleasebid 二 发盘 offer 1 含义又称报盘 法律上称为 要约 是交易一方向对方提出各项交易条件 并愿意按此交易条件订立合同的肯定表示 发盘既是商业行为又是法律行为 公约 对 发盘 定义 向特定人提出订立合同建议 内容十分确定 并且表明发盘人承受约束的意旨 即构成发盘 10 示例 2 构成有效发盘条件 1 发盘必须表明订约意旨 承受约束承受约束是指发盘人于得到受盘人对该发盘接受时 承担按发盘条件与受盘人订立合同的责任 无保留和限制 表明 承受约束 形式 明示 offer firmoffer quote book order bid bidfirm 默示 结合双方确立的贸易习惯和发盘人随后的行为 2 发盘人必须向特定人提出 公约 非向一个或一个以上特定的人提出的建议 仅应视为询盘 除非提出建议的人明确表示相反的意向 合同法 第15条 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请 商业广告内容符合要约规定 视为要约 其它国家法律也有类似规定 3 发盘的内容必须十分确定 发盘的内容是明确的 订约意思 主要交易条件完整的 商品 价格 支付 保险 交货 公约 十分确定 是指在发盘中写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格 发盘内容可以省略 A 交易双方事先已订立 一般交易条件 B 交易双方在已形成的习惯做法 C 援引来往的函电或以前成交的合同 D 敞开价格条件 公约 合同已订立 但暗示地规定价格或规定如何确定价格 在没有任何相反的表示的情况下 双方当事人应视为已默示地引用订立合同时在类似情况下销售的通常价格 4 发盘送达到受盘人 发盘生效时间 发盘送达受盘人时 发盘送达 公约 口头通知对方或通过任何其他方法递交本人或其营业地或通讯地址 如无营业地 则送交对方惯常居住地 3 发盘的有效期它是指可供受盘人对发盘作出接受的时间 作用 明确发盘人的责任期限 保护发盘人 口头发盘有效期 公约 对口头发盘必须立即接受 但情况有别者不在此限 合同法 以对话作出的 应当即时作出承诺 但当事人另有约定的除外 书面发盘有效期的规定方法1 规定最迟接受的期限offervalidtillJune25th2002 2 规定接受通知到达的期限offersubjecttoreplyreachingusJune20th3 规定一段接受的时间offervalidfortendays 4 笼统规定promptly immediately 4 发盘的撤回和撤销发盘的撤回发盘未送达受盘人之前 未生效 被收回 条件 撤回通知早于发盘到达受盘人 或二者同时到达受盘人 发盘的撤销指发盘人将已经生效的发盘予以取消的行为 各国法律差异 大陆法 发盘生效后就不得撤销 法国 可以撤销 但承担损害赔偿责任 英美法 传统观点 发盘生效后可以撤销 条件 受盘人没有采取相关商业行为 美国法 不可以撤销 公约 发盘在一定条件下可以撤销 条件 发盘没有表明是不可撤销 受盘方没有接受前 受盘方没有采取相关的商业行为 公约 对发盘的分类 不可撤消的发盘 Irrevocableoffer 可撤消的发盘 Revocableoffer 两者对发盘人都有约束力 前者约束力更大 21 5 发盘的失效 发盘的终止 1 过了发盘有效期 2 受盘人拒绝或还盘 3 发盘人对发盘的有效撤回或撤销 4 发生不可抗力事件 5 发盘被接受前发盘人丧失行为能力 死亡 法人破产 三 还盘 counter offer 1 含义 受盘人对发盘的条件不同意或不完全同意 从而提出的不同意见 不同意见 修改 限制 添加 再还盘 对还盘的还盘 2 还盘的特点还盘是对原发盘的拒绝 还盘等于一项新的发盘 双方的关系正好相反 只有受盘人才可以还盘 四 接受 Acceptance 1 含义 受盘人无条件同意发盘人在发盘中提出的交易条件 并愿意按这些条件与对方达成交易 成立合同的一种肯定表示 在法律上称为 承诺 2 特点 接受一旦生效 合同即告成立 接受是交易磋商必不可少的交易环节 3 表示接受方法接受 accept accepted 确认 confirm confirmed 同意 agree agreed 卖方 PleaserushL C 买方 Pleasesendyourcontract 4 构成有效接受的条件 1 必须由受盘人作出 注意 由第三方作出 只能视为发盘 2 必须表示出来声明 口头或书面形式通知 行为 根据当事人已经形成的习惯做法 做出某种行为表示接受 例如 发货 支付货款 开信用证 注意 缄默和不行动本身不等于接受 表示的方式必须对等或约定方式 3 发盘有效期内送达到发盘人 英美法 投邮有效 大陆法 到达有效 公约 到达有效 逾期接受 一般情况下视为无效接受 但两种情况属于例外 第一种 发盘人及时回复受盘人 逾期接受有效 第二种 邮递过程中的失误导致的逾期接受 除非发盘人毫不迟延地通知受盘人 他认为该发盘已经失效 4 接受与发盘完全相符接受必须是无条件合同法 承诺的内容与要约的内容一致 有条件接受 接受时对原发盘作了修改 限制或添加 例如 YOURS10THACCEPTEDBUTD PSIGHTINSTEADOFSIGHTL C YOURS15THACCEPTEDBUTBUYERSHALLHAVETHERIGHTTOREINSPECTTHEGOODS 有条件接受 视为拒绝发盘 并构成还盘 实质性变更发盘条件 接受无效 构成还盘 非实质性变更发盘条件 接受仍有效 除非发盘人及时提出反对 如果发盘人不及时反对合同内容 原发盘的条件性 变更的条件 实质性变更内容 对货物价格 付款 货物质量和数量 交货时间和地点 一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件 非实质性变更 增加单据份数 提供样品 包装 唛头等 案例 出口公司于2月1日向美商发盘 除必要条件外 还表示 Packinginsoundbags 有效期内美商复电 Refertoyourtelexfirstaccepted packinginnewbags 我方收到复电后 即着手备货 数日后国际市场价格猛跌 美商来电称 我方对包装条件作了变更 你方未确认 合同并未成立 而我出口公司则坚持合同已经成立 你认为 此案应如何处理 试简述理由 一方发盘经另一方接受 交易即告成立 买卖双方构成合同关系 在磋商过程中的往返函电 即为合同的书面证明 广义上讲这些证明就是书面合同 但根据国际贸易习惯 买卖双方还要签订书面合同或成交确认书 即狭义的书面合同 书面合同的签订 34 合同 SalesContract 内容全面 对双方的权利和义务均有明确的规定 包括主要条款和一般条款等 可分为销售合同和购货合同 确认书 confirmation 合同的简化形式 一般只包括交易的主要条件和部分一般条件 分为销售确认书和购货确认书 书面合同的主要形式 35 协议或协议书只要内容对买卖双方的权利和义务作了明确的 具体的和肯定的规定 与合同一样对买卖双方有约束力 初步协议 或 原则性协议 除外 备忘录如果买卖双方商定的交易条件 明确具体地在备忘录中一一作了规定 并经双方签字 具有合同性质 理解备忘录 或 谅解备忘录 例外 36 意向书 当事人为了达成某项协议所作出的意愿表示 对双方没有约束力 仅负有道义上的责任 订单或委托订购单 前者是进口商发出 后者是代理商发出 经磋商成交后寄来的订单和委托订购单视为购货合同或购货确认书 未经磋商寄来的定单和委托订购单 视为邀请发盘 37 约首 合同的首部 包括合同的名称 编号 订约日期和地点 订约当事人的名称和地址 本文 合同主体 对交易条件的具体规定 体现双方权利和义务的主要内容 约尾 合同的尾部 包括合同的份数以及缔约双方的签字和适用法律 惯例等 销售合同的内容 38 示例 1 贯彻平等互利 协商一致 等价有偿的原则 2 遵循双方法律 法令和有关条例的规定 3 双方当事人的名称地址应详细 4 合同内容应与洽谈内容相符 5 注意合同条款的一致性 6 合同中的文字应尽可能使用双方同意的两种文字 词句要准确 严密 清楚 签订合同应注意的问题 39 请根据函电指出哪些是发盘和接受 并填写合同内容 Commodity Quantity Unitprice Packing Amount Shipmenttime Shippingmark Paymentterms 下面是我公司与AbdullaCompany Tokyo 函电 Sept 2IncomingTelexInterestedinButterflyBrandSewingMachineModelJA 13000setsPleaseQuoteSept 3OutgoingTelexInterestedinButterflyBrandSewingMachineModelJA 13000setsPackedinwoodencases 10setspercase USD62PersetCIFC2TokyoOct NovShipmentSightCreditSubjectReplyHereSixth Sept 5IncomingTelexYourThirdtelexregretunableacceptcompetitorsqutoingsimilarqualityUSD55Pleasereplyimmediately Sept 7OutgoingTelexOursthirdrenewoffersubjectreplytenthourtime Sept 9IncomingTelexYoursseventhacceptprovidedUSD55CIFC3D Psightpleaseconfirm S