法律与社会的两种基本类型ppt课件.ppt

第一讲规制与自治 法律与社会的两种基本类型 法律是一种规范责任自由为什么在古罗马法中 奴隶不是人 你眼中的法是什么 法与社会的类型 1 习惯法 国家机器产生之前的社会的法 它是一种自发形成的 反复出现的 个人与群体之间相互作用的行为模式 法律 不具有 或者说缺乏 独立性 公共性 实在性 2 压制型法 规制型法 国家从社会中独立出来后至近代以前的法 法律具有公共性和实在性 法律是由政府所制定和强制实施的明确的规则所组成 法律不仅要求每个人对自己选择的行为负责 还要求每个人对自己无法选择的行为负责 执法 权力 机关可以不受制度约束地动用强制力 这种法具有政府强加于社会 而非由社会自发形成的特点 因此与这种法相伴随的存在着范围受到国家制定法严格限制的其他类型的法 3 法律秩序或自治型法 近代市场经济社会以来的法 法律只要求每个人对自己的自主行为负责 在正常的社会生活领域 往往是个人自己为自己立法 自由协议为法律 整个社会的秩序以普遍性的规则为准则 平等 公正而合理的程序是法律的核心 政治与法律 行政与司法之间泾渭分明 在审判独立的原则下法官以普遍性的规则裁量具体案件 国家所制定和实施的法律为世俗的规则体系 满足大众利益 方便大众生活 法律的分析 判断 推理具有一种区别于科学解释或者伦理 政治 经济等论证的方法或风格 生活中的人自治 法律程序的自治 法律机构的自治 法律内容与方法的自治 规制与自治法示例 自由民租处女地 年 以资垦殖 但怠惰不耕 则至第四年时应将田犁翻 掘松 耙平 交还田主 并按每1布耳凡10库鲁之额 以谷物交付田主 倘自由民以田地交与种园者培植果园 而种园者培植果园 将于 年中将果园培成 则至第五年 园主与种园者均分 园主应先选取其自己的一份 公元前18世纪 汉谟拉比法典 刈麦者雇用之费为大麦 苏图 倘以银计 则其雇佣费为12乌土图 一个雇工之用费为银 舍客勒 其吃饭费用为银 塞 雇工应服务一个月 公元前20世纪 俾拉拉马法典 法国民法典第1134条依法成立的契约 在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力 中华人民共和国合同法第4条当事人依法享有自愿订立合同的权利 任何单位和个人不得非法干预 第8条依法成立的合同 对当事人具有法律约束力 当事人应当按照约定履行自己的义务 不得擅自变更或者解除合同 依法成立的合同 受法律保护 自治社会的基本法律表达 每个人均为独立的主体 主体资格与生俱来 终生享有 人人平等 独立主体亦为自由主体 财产自由 所有权 第39条所有权人对自己的不动产或者动产 依法享有占有 使用 收益和处分的权利 中国 物权法 第537条除法律规定的限制外 私人得自由处分属于其所有的财产 第544条所有权是对于物有绝对无限制地使用 收益及处分的权利 但法令所禁止的使用不在此限 法国民法典 第903条在不违反法律和第三人利益的范围内 物的所有权人可以随意处分其物 并排除他的任何干涉 德国民法典 表达自由结社自由 法人制度 公司合作社基金会俱乐部等社团 交往自由 合同制度等 自己责任 个人为唯一主体 个人地位 独立 平等 个人行为 自由 个人责任 自己责任 个人所有权 生前自由享有 处分财产 个人所有权 自由安排死后财产的命运 个人自由缔约 自由立法 自由交换 自由交往 自由联合 自治社会的法对人的制度的设计 自治社会的人的典型 理性人典型 充分认识 明确权利 积极享受 行使权利 精确判断权利损益 大胆声张和维护权利 精明强干 积极进取 勇于开拓且永不疲倦 永不退却 在财富欲或发展欲支配下拥有无限进取心的人 简单概括 智而强 者 近代民法中的 人 被描述成 强有力的智者 星野英一 私法中的人 载梁慧星主编 民商法论丛 第8卷法律97年版 道德表现 主观 诚实信用 客观 公序良俗现实存在 创业者 商人或资本家 自治社会法律上的人 商人 现实人的模板 最初编纂的民法典乃是第三等级即市民等级的法典 他们在法兰西大革命中与旧王朝的封建统治阶级进行了成功的斗争 随后 又在拿破仑倒台以后的王朝复辟中达到了日益成熟和自觉并具有政治影响 因此 民法典编纂者心目中的 给民法典的风格以烙印的理想形象 不是小人物 手工业者 更非领薪阶层的理想形象 而是有产者的市民阶级的理想形象 他们有识别力 明智 敢于负责 同时也精通本行和熟悉法律 作为 德国民法典 基础的人类形象 因此就不再是小手工业者或工厂工人的人类形象 而是富有的企业家 农场主或政府官员的人类形象 换言之 就是这样一种人 即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力 在以契约自由 营业自由和竞争自由的基础上成立的市民盈利团体中理智地活动并避免损失 K 茨威格特H 克茨 比较法总论 贵州人民92年版P173 P267 法国民法典 德国民法典 英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物 理性的人 他是一种理想 一种标准 是我们要求优秀公民具备的品德的化身 在构成英国普通法的令人迷惑的博学和审判中旅行或长途跋涉 不与理性的人相遇是不可能的 理性的人总是替别人着想 谨慎是他的向导 安全第一 是他的生活准则 他常常走走看看 在跳跃之前会细心查看一番 他既不会心不在焉 也不会在邻近活动门或码头边还沉在冥想之中 他在支票存根上详细记录每一件事 并且认为是必要的 他从不跳上一辆奔驰的公共汽车 也不会在火车开动时从车里走出来 在施舍乞丐前 总要细心打听每个乞丐的底细 抚弄小狗时 总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性 若不弄情事实真相 他决不轻信闲言碎语 也不传谣 他从不击球 除非他面前的人确实已将他的球穴区弄得空无一物 在每年的辞旧迎新之际 他从不对他的妻子 邻居 佣人 牛或驴子提出过份的要求 做生意时 他只求薄利 且要有像他这样的12个人都认为是 公平的 而且他对生意伙伴 他们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内 他从不骂人 从不赌博或发脾气 他信奉中庸之道 即使在鞭打小孩时他也在默想着中庸之道 他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上 徒劳地向他的同胞们呼吁 要以他这榜样来安排生活 近代英 美合同法的人的形象 A 赫伯特伯爵笔下的 理性的人 美 罗伯特 考特托马斯 尤伦 法和经济学 三联91年版P455 456 现代社会的自治与规制 人格平等 差别保护所有权神圣 所有权限制合同自由 国家干预自己责任 严格责任 现代社会的自治与规制举隅 买卖合同服务合同其他消费合同 保险合同商事保险法 雇佣合同 企业并购价格协议经营集中 劳动法 消费者权益保护法 强制保险法 社会保险 保障 法 合同 侵权 相邻关系侵权环境污染侵权 反垄断法 公害法污染防治法 环境资源保护法 劳动合同法 反垄断审查 格式合同规制审查 自然人独立 自由平等 人 法律中对不同人的差别保护 保护特定人的立法 达格纳姆制造 MadeinDagenham 我们需要性 WeWantSex 这部影片讲述的是1968年 850名英国福特汽车公司位于达格纳姆 Dagenham 的工厂女工走上街头罢工抗议工作待遇的性别歧视 这场罢工很快席卷全英国 最终帮助实现了英国女性和男性员工的同工同酬 抗议期间 罢工代表曾被当时英国政府的就业大臣芭芭拉 卡素尔 BarbaraCastle 邀请一同喝茶 正是在这次会面中 罢工工人第一次提出男女同工同酬的问题 本片片名 WeWantSex 源自当年罢工游行中的标语牌口号 完整的应该是 WeWantSexEquality 我们要求男女平等 但游行途中后面那个词常常被遮蔽 就变成了 WeWantSex 第四条申请设立合营企业有下列情况之一的 不予批准 一 有损中国主权的 二 违反中国法律的 三 不符合中国国民经济发展要求的 四 造成环境污染的 五 签订的协议 合同 章程显属不公平 损害合营一方权益的 第七条申请设立合营企业 由中外合营者共同向审批机构报送下列文件 一 设立合营企业的申请书 二 合营各方共同编制的可行性研究报告 三 由合营各方授权代表签署的合营企业协议 合同和章程 四 由合营各方委派的合营企业董事长 副董事长 董事人选名单 五 审批机构规定的其他文件 前款所列文件必须用中文书写 其中第 二 三 四 项文件可以同时用合营各方商定的一种外文书写 两种文字书写的文件具有同等效力 审批机构发现报送的文件有不当之处的 应当要求限期修改 中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例 1983年9月20日国务院发布2011年1月8日第四次修订 第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议 一 固定或者变更商品价格 二 限制商品的生产数量或者销售数量 三 分割销售市场或者原材料采购市场 四 限制购买新技术 新设备或者限制开发新技术 新产品 五 联合抵制交易 六 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议 本法所称垄断协议 是指排除 限制竞争的协议 决定或者其他协同行为 第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议 一 固定向第三人转售商品的价格 二 限定向第三人转售商品的最低价格 三 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议 中华人民共和国反垄断法 2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 a 雇用合同 合同自由时期美国1905年的Lochnerv NewYork案中 小面包作坊的工人 由于自愿加班工作 而违反了纽约州政府颁布的 关于工作时间限制 的管制政策 工人和政府之间的冲突 最后呈上了美国最高法院的审判庭 案件要点是 政府通过颁布经济政策的方式 对工人的劳动权作出限制 究竟是否合法 美国最高法院明确否定了这种经济政策的合法性 大部分法官认为 强行破坏雇主与雇员之间缔结合同的自由 是一种缺乏合理理由的做法 是对个人权利的不合理 不必要和武断的干预 基于这个判决 美国法院在随后的二十多年里 否决了大量干预劳动合同的政府管制政策 讨论 比较合同自治与最低工资立法的差异附 美国的雇佣合同 劳动合同 的演变 b 劳动合同 合同自由受限 工会势力的介入 对工人和雇主自由缔约基本权利的限制 以 黄犬合同 yellow dogcontract 的限制最为著名 工会在生产的关键时刻组织罢工 会对生产和投资造成极大的损害 例如 如果在葡萄收割季节罢工 那么只消两个礼拜 就足以让全年的种植化为泡影 为了避免损失 雇主让雇员在两种合同之间作出选择 一是可以罢工但工资较低的合同 二是放弃罢工但工资较高的合同 后一种合同 俗称 黄犬合同 yellow dogcontract 由于黄犬合同能够帮助雇主和雇员达到双赢 所以在当时相当流行 然而 到了1932年 美国通过了 诺里斯 拉瓜迪亚法案 Norris LaGuardiaAct 宣布所有法庭不得保护